Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 11/588 en 11/962 5 oktober 2012
12500 Winkeltijdenwet
Uitspraak in de zaken van:
A, te B, appellant,
gemachtigde: mr. C.J.R. van Binsbergen, advocaat te Alphen aan den Rijn,
tegen
burgemeester en wethouders van Harenkarspel,
verweerders in zaak AWB 11/588 (hierna: burgemeester en wethouders), en
de raad van de gemeente Harenkarspel,
verweerder in zaak AWB 11/962 (hierna: de raad),
gemachtigde: R.J. Schmidt, werkzaam bij de gemeente Harenkarspel,
waaraan voorts als partij deelneemt:
C B.V., te B (hierna: C),
gemachtigde: mr. W.J.M. Loomans, advocaat te Hoorn.
1. De procedures
Appellant heeft bij brief van 27 juli 2011, bij het College binnen gekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van burgemeester en wethouders van 21 juni 2011. Bij dit besluit hebben burgemeester en wethouders hun besluit van 24 november 2009 herroepen en besloten om niet handhavend op te treden tegen de winkelopenstelling van C voor zover die openstelling valt binnen de mogelijkheden die de Verordening winkeltijden Harenkarspel 2011 (hierna: de Verordening) biedt. Het beroep tegen het besluit van 27 juli 2011 is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 11/588.
Appellant heeft bij brief van 7 november 2011, bij het College binnen gekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van de raad van 27 september 2011, bekend gemaakt op 13 oktober 2011. Bij dit besluit heeft de Raad het bezwaar van appellant tegen het besluit van 29 maart 2011 waarbij de Verordening is vastgesteld, ongegrond verklaard. Het beroep tegen dit besluit is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 11/962.
Bij brief van 11 november 2011 zijn de gronden van de beroepen ingediend.
In reactie op een brief van het College van 18 november 2011 hebben burgemeester en wethouders bij brief van 9 december 2011 aangegeven geen gebruik te zullen maken van de mogelijkheid om een verweerschrift in te dienen. Bij brief van 2 januari 2012 heeft het College voornoemde brief van burgemeester en wethouders eveneens aangemerkt als reactie van de raad op het verzoek om een verweerschrift.
Na door het College in staat te zijn gesteld als partij aan het geding deel te nemen, heeft C bij brieven van 16 en 17 januari 2012 een reactie in het geding gebracht.
Bij brief van 12 maart 2012 heeft appellant nadere stukken in het geding gebracht.
Op 13 juli 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunt nader hebben toegelicht. Tevens is appellant in persoon verschenen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Winkeltijdenwet is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
" Artikel 2
1. Het is verboden om een winkel voor het publiek geopend te hebben:
a. op zondag;
b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.
2. (…)
Artikel 3
1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte Pro verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.
2. (…)
3. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden of aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in die verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van die verboden te verlenen ten behoeve van:
a. op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme met een substantiële omvang, mits de aantrekkingskracht voor dat toerisme geheel of nagenoeg geheel is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling of de bevoegdheid om ontheffing te verlenen mogelijk worden gemaakt;
b. (…)
6. De gemeenteraad betrekt bij een besluit op grond van het derde lid, onder a, tot de verlening van een vrijstelling onderscheidenlijk de toekenning van een bevoegdheid om ontheffing te verlenen in ieder geval de volgende belangen:
a. werkgelegenheid en economische bedrijvigheid in de gemeente, waaronder mede wordt begrepen het belang van winkeliers met weinig of geen personeel en van winkelpersoneel,
b. de zondagsrust in de gemeente,
c. de leefbaarheid, de veiligheid en de openbare orde in de gemeente.
7. Een besluit als bedoeld in het derde lid, onder a, gaat vergezeld van een toelichting. Onverminderd de artikelen 3:46 en 3:47, eerste en tweede lid, van de Algemene Winkeltijdenwet bestuursrecht, bevat de toelichting ten minste een motivering dat wordt voldaan aan de voorwaarden die in het derde lid, onder a, worden gesteld aan de toepassing van de bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling onderscheidenlijk het toekennen van een ontheffingsbevoegdheid. De toelichting beschrijft tevens de belangen, waaronder in ieder geval de in het zesde lid genoemde, die in de besluitvorming zijn betrokken, alsmede een motivering op welke wijze die belangen in de besluitvorming zijn betrokken.
8. (…)
Artikel 10
1. Tegen een op grond van deze Winkeltijdenwet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
2. In afwijking van artikel 8:2 van Pro de Algemene Winkeltijdenwet bestuursrecht is het eerste lid voorts van toepassing op een besluit inzake verlening van vrijstelling op grond van artikel 3, derde lid, onder a, voor zover dat besluit aangemerkt wordt als algemeen verbindend voorschrift."
In de Verordening is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
" Artikel 9 – Toerisme
De verboden, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet gelden, om reden van op de gemeente gericht toerisme, voor zover zij betrekking hebben op de zondagen en de feestdagen, niet tussen 10:00 en 18:00 uur.
Artikel 10 – Intrekking voorgaande regeling
De Winkeltijdenverordening Harenkarspel 1997 wordt ingetrokken.
(…) "
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij besluit van 24 november 2009 hebben burgemeester en wethouders beslist dat zij niet handhavend optreden tegen de zondagopenstelling van C.
- Appellant heeft op 1 december 2009 tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
- Op 2 februari 2010 heeft de raad de Nota Economische Zaken en Toerisme (hierna: de Nota) vastgesteld.
- Op 16 maart 2010 heeft de Commissie bezwaar- en beroepschriften van de gemeente Harenkarspel (hierna: de Commissie) burgemeester en wethouders geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren, het besluit te herroepen en alsnog handhavend op te treden tegen iedere zondagopenstelling van C.
- Bij besluit van 2 juli 2010 hebben burgemeester en wethouders, in afwijking van het advies van de Commissie, het bezwaar ongegrond verklaard.
- Bij uitspraak van 10 december 2010 (LJN: BO6910) heeft het College – voor zover thans relevant – artikel 10 van Pro de Winkeltijdenverordening Harenkarspel 1997, op grond waarvan de verboden vervat in artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet in verband met de toeristische aantrekkingskracht van delen van de gemeente op zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag tussen 10.00 en 18.00 uur niet gelden, wegens strijd met artikel 3 van Pro de Winkeltijdenwet onverbindend geacht aangezien geen onderbouwing is gegeven van de toeristische aantrekkingskracht van de gemeente.
Het College heeft het besluit van 2 juli 2010 vernietigd en burgemeester en wethouders opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen.
- Op 29 maart 2011 heeft de raad de Verordening vastgesteld, onder gelijktijdige intrekking van de Winkeltijdenverordening Harenkarspel 1997. Dit besluit is bekendgemaakt op 6 april 2011. Bij brief van 16 mei 2011 heeft appellant tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
- Bij brief van 20 april 2011 heeft appellant burgemeester en wethouders verzocht om handhavend op te treden tegen de openstelling van C op zondagen.
- Bij besluit van 3 mei 2011 hebben burgemeester en wethouders dit verzoek afgewezen. Bij brief van 9 juni 2011 heeft appellant tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
- Burgemeester en wethouders hebben op 21 juni 2011 het bezwaar van appellant van 1 december 2009 gegrond verklaard, het besluit van 24 november 2009 herroepen en – in afwijking van het advies van de Commissie van 16 maart 2010 – besloten niet handhavend op te treden tegen winkelopenstelling voor zover deze valt binnen de mogelijkheden van de Verordening. De behandeling van het bezwaar tegen het besluit van 3 mei 2011 hebben zij aangehouden.
- De raad heeft op 27 september 2011 – met overneming van het advies van de Commissie van 20 juli 2011 – het bezwaar van appellant van 16 mei 2011 ongegrond verklaard en het besluit van 29 maart 2011 gehandhaafd.
3. De bestreden besluiten
Volgens de raad is het standpunt van appellant dat geen vrijstelling mocht worden verleend omdat de kern van B niet toeristisch is maar enkel een woonwijk, niet juist. Immers, indien sprake is van toerisme met een substantiële omvang, zoals in dit geval, kan vrijstelling worden verleend voor het gehele grondgebied van de gemeente en niet alleen voor het betrokken deel van de gemeente. De omstandigheid dat de woning van appellant in een woonwijk is gelegen doet hieraan niet af.
Het toerisme in de gemeente Harenkarspel is inderdaad van substantiële omvang. Uit de memorie van toelichting bij de Winkeltijdenwet van 25 november 2010 tot wijziging van de Winkeltijdenwet (Stb. 2010, 796) blijkt dat er sprake is van een open begrip, waarvan de beoordeling is overgelaten aan de gemeenteraden van de onderscheiden gemeenten. In de memorie van toelichting wordt hiertoe een aantal indicatoren opgesomd. Deze indicatoren zijn door de raad in acht genomen. Tevens heeft de raad de in artikel 3, zesde lid, van de Winkeltijdenwet opgenomen belangen afgewogen. Het voorgaande blijkt uit de, mede op de Nota gebaseerde, toelichting op de Verordening. De toeristische aantrekkingskracht van de gemeente B is terecht als autonoom aangemerkt. Appellant heeft overigens geen deskundigenrapport overgelegd waaruit het tegendeel zou kunnen blijken.
Volgens burgemeester en wethouders is onder de werking van de Verordening de openstelling op zondag tussen 10.00 uur en 18.00 uur geen overtreding van een wettelijke regel en is er daarom geen grond tegen de zondagopenstelling handhavend op te treden.
4. Het standpunt van appellant
Volgens appellant zijn het besluit om niet handhavend op te treden en het besluit tot vaststelling van de Verordening in strijd met de Winkeltijdenwet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.
In het bijzonder zijn artikel 9 van Pro de Verordening en de bij die Verordening behorende bijlage 'Onderbouwing toeristische aantrekkingskracht Gemeente Harenkarspel' (hierna: Onderbouwing) in strijd met artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet. Uit de Onderbouwing wordt juist duidelijk dat toerisme van substantiële omvang ontbreekt.
Ten onrechte is de gehele gemeente Harenkarspel als toeristisch gebied aangewezen en zijn de mogelijkheden van de Winkeltijdenwet om slechts gedeelten van de gemeente aan te wijzen onbenut gelaten. De kern B is niet toeristisch: het is een woonwijk zonder toeristische voorzieningen. Het dierenpark ligt op 1 kilometer afstand van de kern van B, de camping en het speelparadijs D op 2,5 kilometer. Deze voorzieningen hebben andere horecagelegenheden en winkelvoorzieningen in de nabijheid en derhalve ontbreekt de functionele relatie van deze locaties met B. Uit een kentekenonderzoek dat appellant heeft laten verrichten, blijkt dat dagrecreanten na een bezoek aan deze locaties niet naar B rijden om daar boodschappen te doen.
Appellant wijst er op dat in de memorie van toelichting bij de Winkeltijdenwet indicatoren worden genoemd die van belang zijn om te beoordelen of is voldaan aan het criterium dat sprake is van substantieel toerisme. Deze indicatoren zijn door de raad opgenomen in de Onderbouwing. Appellant motiveert waarom niet valt in te zien hoe deze indicatoren kunnen leiden tot onderbouwing van de toeristische aantrekkingskracht van de gemeente Harenkarspel, laat staan van de kern van B waar C zich bevindt. Voor zover er in dit verband al cijfers worden genoemd, zijn deze zinloos omdat deze cijfers niet worden vergeleken met cijfers elders in de regio. Een redelijke interpretatie van het begrip substantieel toerisme brengt immers mee dat het toerisme binnen het desbetreffende gebied groter dient te zijn dan gemiddeld.
Naast de eis van substantieel toerisme, geldt de eis dat de toeristische aantrekkingskracht ook autonoom dient te zijn in die zin dat deze losstaat van de winkelopening op zondag in de gemeente. Die autonome aantrekkingskracht is er niet. Aan de Onderbouwing ligt geen grondig en objectief onderzoek ten grondslag. Niet duidelijk is welk deel van de bezoekersstroom uit de gemeente zelf afkomstig is, hoewel dit relevant is voor de hier aan de orde zijnde beoordeling. De aanwezigheid van de Noordzee kan niet dienen als onderbouwing, aangezien deze 5 kilometer van B ligt en er bovendien badplaatsen dichter bij de zee liggen. In dit verband is van belang dat volgens een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 maart 2011 (LJN: BP6327) de begrippen 'toerisme' en 'aantrekkingskracht voor toerisme' strikt dienen te worden geïnterpreteerd.
De belangen van appellant zijn door de raad onvoldoende bij de afweging betrokken; hierbij is niet doorslaggevend dat appellant als enige heeft geklaagd over de openstelling van de winkels op zondag.
Volgens de memorie van toelichting dient de raad te motiveren dat is voldaan aan genoemde voorwaarden voor toepassing van artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet en dient de motivering grondig inzicht te geven in de afweging die aan het besluit ten grondslag ligt. Van zo'n inzicht kan niet worden gesproken gelet op de aantoonbaar onjuiste dan wel niet verifieerbare argumenten voor toepassing van de toerismebepaling.
De genoemde gebreken met betrekking tot de Verordening kleven ook aan het besluit op bezwaar in de handhavingsprocedure, daar de motivering van dat besluit uitsluitend is gebaseerd op de Verordening. Aangezien de Verordening geen stand kan houden en legalisatie niet mogelijk is, moeten burgemeester en wethouders handhavend optreden.
5. Het standpunt van C
Ten aanzien van de weigering van burgemeester en wethouders om handhavend op te treden, betoogt C dat het college na de vaststelling van de Verordening op 29 maart 2011 geen aanleiding meer had om handhavend op te treden tegen de openstelling.
Ten aanzien van het besluit van de raad tot vaststelling van de Verordening betoogt C het volgende.
Vóór de bij de Verordening in het leven geroepen verruiming gold in de gemeente Harenkarspel een zondagopenstelling gedurende het zomerseizoen.
In het advies van de Commissie worden alle bezwaren beargumenteerd besproken en het blijkt dat de Commissie zich rekenschap heeft gegeven van de jurisprudentie dienaangaande van het College. Bij de beoordeling van de toeristische factor gaat het mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3 van Pro de Winkeltijdenwet zoals dat luidt sinds 1 januari 2011 niet om een kwantitatieve drempel maar om een kwalitatieve. In dit opzicht is het besluit goed gemotiveerd. Daar komt bij dat appellant ten aanzien van de bij de besluitvorming gehanteerde cijfers geen contrarapportages heeft overgelegd, zodat geen aanleiding bestaat om niet uit te gaan van de juistheid van de door de Raad gehanteerde cijfers.
Het gaat hier om de vraag of voldoende aannemelijk is dat Harenkarspel substantieel toeristische bezoekers trekt. Uit de rapportage die de raad ten grondslag heeft gelegd aan de vaststelling van de Verordening blijkt dat dit het geval is. Het is terecht dat de geringe afstand tot de Noordzeestranden bij de beoordeling is betrokken en het is niet onaannemelijk dat een zondagopenstelling van winkels voor een substantieel deel van de toeristen in het kader van een toeristisch bezoek een ondersteunende functie kan hebben. De raad is gegeven zijn beleidsvrijheid binnen de kaders van artikel 3 van Pro de Winkeltijdenwet gebleven. Hier komt bij dat de raad de Verordening heeft vastgesteld met inachtneming van alle indicatoren die in de parlementaire geschiedenis zijn genoemd. Dat appellant deze factoren anders weegt, maakt het besluit niet onrechtmatig. Niet valt in te zien dat en waarom uitsluitend aan het belang van appellant een zodanig gewicht zou toekomen dat daarmee de belangenafweging als geheel onredelijk wordt en alleen om die reden van zondagopenstelling zou moeten worden afgezien.
Tot slot heeft C aangevoerd dat de overnachtingsmogelijkheden voor toeristen niet zijn geconcentreerd in één gebied maar zich verspreid over de gehele gemeente bevinden in of nabij de kernen E, B, F, G en H.
6. De beoordeling van de geschillen
6.1 Ten aanzien van het beroep geregistreerd onder nummer AWB 11/588 overweegt het College als volgt.
Het besluit van 21 juni 2011 waarbij burgemeester en wethouders hebben besloten om niet handhavend op te treden tegen de zondagopenstelling van C, komt niet voor vernietiging in aanmerking. Het College overweegt daartoe dat op het moment dat dit besluit werd genomen de zondagopenstelling was gelegaliseerd op basis van artikel 9 van Pro de Verordening. Om die reden hebben burgemeester en wethouders terecht van handhaving afgezien. Het beroep is derhalve ongegrond.
6.2 Met betrekking tot het beroep geregistreerd onder nummer AWB 11/962 overweegt het College als volgt.
6.2.1 Op grond van artikel 10, tweede lid, van de Wet, zoals dit luidt vanaf 1 januari 2011, kan in afwijking van artikel 8:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij het College beroep worden ingesteld tegen een besluit inzake verlening van vrijstelling op grond van artikel 3, derde lid, onder a, van de Wet, voor zover dat besluit wordt aangemerkt als een algemeen verbindend voorschrift.
6.2.2 Artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet vormt een uitzondering op de hoofdregel dat winkels op zondag gesloten dienen te zijn. In dat licht moet het begrip 'toeristische aantrekkingskracht van delen van de gemeente' strikt worden uitgelegd. Dat betekent dat wanneer de in de gemeente gelegen toeristische attracties zich niet in betekenende mate onderscheiden van datgene wat ter zake bij vele andere gemeenten voorhanden is, deze attracties op zichzelf noch tezamen de toeristische aantrekkingskracht kunnen vormen waarop artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet het oog heeft. Bij een andere, minder strikte, interpretatie zou het uitzonderingskarakter van de desbetreffende bepaling immers verloren gaan. Het zal moeten gaan om toeristische trekpleisters die, los van de gelegenheid tot winkelen, zelf in een in aanmerking te nemen mate toeristen naar de desbetreffende gemeente of delen van de gemeente trekken.
6.2.3 Uit de memorie van toelichting bij de Winkeltijdenwet van 25 november 2010 tot wijziging van de Winkeltijdenwet met het oog op inkadering van de bevoegdheid om vrijstelling te verlenen of een ontheffingsbevoegdheid toe te kennen in verband met de toeristische aantrekkingskracht van een gemeente (TK 2008-2009, 31278, nr. 3) blijkt, dat de wetgever het volgende voor ogen heeft gestaan.
Het winkeltijdenbeleid vraagt om lokaal maatwerk. Het is daarom de gemeenteraad die beoordeelt of sprake is van substantieel toerisme. Het belang van de toeristische sector voor de gemeentelijke economische ontwikkeling zal hierbij een belangrijk criterium zijn. Indicatoren hiervoor kunnen onder meer zijn de inkomsten van de toeristische sector en inkomsten in verband met de toeristische sector voor bijvoorbeeld horeca. Ook het aantal arbeidsplaatsen in de toeristische sector, de aantallen bezoekers van toeristische trekpleisters in de gemeente (bijvoorbeeld architectuur, musea, natuur, evenementen), het aantal overnachtingen in hotels, campings, vakantiehuizen of andere vormen van logies, de omvang van de gemeentelijke inkomsten gerelateerd aan het toerisme (toeristenbelasting, parkeergelden), mede in vergelijking met de omvang van andere gemeentelijke inkomstenbronnen, kunnen worden gebruikt om te bepalen of sprake is van toerisme met een substantiële omvang. Bij deze beoordeling kan ook een rol spelen of de toeristische aantrekkingskracht geldt voor de gehele gemeente of alleen voor delen van de gemeente, gedurende het hele jaar of alleen tijdens bepaalde seizoenen of bijzondere dagen.
De eis van autonome toeristische aantrekkingskracht betekent dat zij losstaat van de winkelopening op zondag in de gemeente. Tot slot moet de winkelopenstelling dienen ten behoeve van het toerisme.
6.2.4 De raad heeft zijn besluit waarbij de bezwaren van appellant ongegrond zijn verklaard gemotiveerd door te verwijzen naar de Onderbouwing. Het College stelt vast dat in de Onderbouwing, die voornamelijk is gebaseerd op de Nota, aan de hand van de indicatoren uit de memorie van toelichting wordt gemotiveerd waarom er naar de mening van de raad sprake is van substantieel toerisme in de gemeente. Voorts is in de Onderbouwing aangegeven waarom er tevens sprake zou zijn van een autonome toeristische aantrekkingskracht.
Naar het oordeel van het College kan de Onderbouwing het standpunt dat sprake is van substantieel toerisme in de hier bedoelde zin gedurende het gehele jaar niet dragen. Het College overweegt hierbij het volgende.
De eerste indicator wordt in de memorie van toelichting omschreven als inkomsten van de toeristische sector en inkomsten in verband met de toeristische sector voor bijvoorbeeld horeca. Uit de Onderbouwing blijkt niet wat de omvang van deze inkomsten is. De Onderbouwing beperkt zich tot de vaststelling dat de horeca het meest is vertegenwoordigd in de toeristische sector. Aan deze vaststelling kan worden voorbijgegaan aangezien deze zich richt op een ander criterium dan in de eerste indicator is genoemd.
Met betrekking tot de tweede indicator, die ziet op het aantal arbeidsplaatsen in de toeristische sector, stelt het College vast dat uit de Nota blijkt dat de toeristische sector in Harenkarspel wat betreft het aantal vestigingen en wat betreft het aantal arbeidsplaatsen ondervertegenwoordigd is in de productiestructuur vergeleken bij Noord-Holland (exclusief Amsterdam) en Nederland en dat ook de groei van het aantal vestigingen en arbeidsplaatsen is achtergebleven bij de landelijke ontwikkeling.
De derde indicator betreft het aantal bezoekers van de toeristische trekpleisters in de gemeente. Volgens de Onderbouwing heeft het dierenpark in het jaar 2010 ongeveer 200000 bezoekers getrokken en de camping ongeveer 150000 bezoekers. Van de door de Raad veronderstelde aanzienlijke stroom toeristenverkeer in verband met overige attracties in de gemeente, is geen cijfermatige onderbouwing gegeven. Uit deze gegevens blijkt niet of het aantal bezoekers van toeristische attracties in de gemeente Harenkarspel zich in betekenende mate onderscheidt van dat in andere gemeenten. Evenmin blijkt in hoeverre de bedoelde bezoekers buiten de door hen bezochte attractie gebruik maken van andere voorzieningen in de gemeente.
Met betrekking tot de vierde indicator – het aantal overnachtingen in hotels, vakantiehuizen en andere vormen van logies en op campings – overweegt het College dat hoewel uit de Nota naar voren komt dat het aantal slaapplaatsen in de gemeente relatief groot is, daaruit geen gegevens blijken omtrent het aantal feitelijke overnachtingen. De Raad heeft het aantal overnachtingen afgeleid uit indirecte bronnen (inkomsten uit forensen- en toeristenbelasting) en uit schattingen van bezettingsgraad en aantal stand- en slaapplaatsen, gedurende 60 dagen per jaar. Naar het oordeel van het College kan hieruit niet met voldoende zekerheid wordt afgeleid dat in werkelijkheid het gestelde aantal overnachtingen heeft plaatsgevonden.
Met betrekking tot de vijfde indicator, de omvang van de aan het toerisme gerelateerde gemeentelijke inkomsten, overweegt het College dat in 2009 de inkomsten uit toeristen- en forensenbelasting gezamenlijk 4,1% (€ 236.592,-) bedragen van het totaal aan inkomsten uit gemeentelijke belastingen (€ 5.705.512,-). Het College kan hieruit niet afleiden dat het toerisme een zodanige bron van gemeentelijke inkomsten vormt dat deze indicator bijdraagt tot de conclusie dat sprake is van substantieel toerisme.
De zesde indicator betreft de vraag of de toeristische aantrekkingskracht geldt voor de gehele gemeente of alleen voor delen daarvan, alsmede gedurende het gehele jaar of alleen tijdens bepaalde seizoenen of bijzondere dagen. Hieromtrent overweegt het College dat de Onderbouwing geen antwoord geeft op de vraag of de toeristische aantrekkingskracht gedurende het gehele jaar en voor de gehele gemeente bestaat. Het College acht de enkele verwijzing naar het feit dat het dierenpark, de recreatieparken en D gedurende het gehele jaar geopend zijn onvoldoende. Dat het voor de bezoekers van deze attracties van belang is dat de winkels – ook in de kern B – op zondag open zijn, kan hieruit niet worden afgeleid. Bovendien blijkt de Onderbouwing er van uit te gaan dat het aantal vermelde overnachtingen betrekking heeft op slechts een deel van het jaar, terwijl in dit geding juist de vraag aan de orde is of er gedurende het gehele jaar sprake is van substantieel toerisme.
Gelet op het voorgaande is het College is van oordeel dat in de Onderbouwing onvoldoende is aangetoond dat het op de gemeente Harenkarspel gericht toerisme een substantiële omvang heeft. Gegeven dit oordeel zal het College thans in het midden laten of sprake is van een autonome toeristische aantrekkingskracht.
6.2.5 Uit het vorenstaande volgt dat het besluit van 27 september 2011 waarbij het besluit van de raad van 29 maart 2011 tot vaststelling van artikel 9 van Pro de Verordening onder verwijzing naar de Onderbouwing is gehandhaafd, niet berust op een deugdelijke motivering, zodat het wegens strijd met artikel 7:12 Awb Pro vernietigd dient te worden. Het beroep geregistreerd onder nummer AWB 11/962 is gegrond.
6.3 Het College ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874,- op basis van 2 punten (1 punt voor het indienen van een beroepschrift in het beroep met nummer AWB 11/962 en 1 punt voor het verschijnen ter zitting) tegen een waarde van € 437,- per punt, waarbij het gewicht op gemiddeld is bepaald. Voor vergoeding van de proceskosten van C bestaat geen aanleiding.
7. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep met nummer AWB 11/962 gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het besluit van de raad van 29 maart 2010 tot vaststelling van artikel 9
van de Verordening is gehandhaafd;
- bepaalt dat de raad een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- veroordeelt de raad in de proceskosten van appellant voor de behandeling van het beroep met nummer AWB 11/962 tot
een bedrag van € 874,- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro);
- bepaalt dat de raad het door appellant voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht van € 152,- (zegge:
honderdtweeënvijftig euro) vergoedt;
- verklaart het beroep met nummer AWB 11/588 ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. R.F.B. van Zutphen en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2012.
w.g. C.M. Wolters w.g. E. van Kerkhoven