Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 11/288 27 november 2012
20150 Wet tuchtrechtspraak accountants
Uitspraak op het hoger beroep van:
A, te B, appellant van een uitspraak van de accountantskamer van 28 februari 2011, met nummer 10/846 WTRA AK.
gemachtigde: mr. G.H. Rompen, raadsman te Eersel
1. De procedure
Appellant heeft bij brief van 5 april 2011, bij het College binnengekomen op 6 april 2011, hoger beroep ingesteld tegen bovenvermelde uitspraak van de accountantskamer, gegeven op de klacht, op 27 mei 2010 door appellant ingediend tegen C RA (hierna: betrokkene), kantoorhoudend te B.
De accountantskamer heeft bij brief van 24 mei 2011 op de zaak betrekking hebbende stukken doen toekomen aan de griffier van het College.
Bij brief van 22 juli 2011 heeft betrokkene een reactie op het beroepschrift ingediend.
Op 21 augustus 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellant is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Betrokkene is eveneens in persoon verschenen, bijgestaan door mr. F. van der Woude, advocaat te Amsterdam.
2. De uitspraak van de accountantskamer
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht van appellant deels niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond verklaard.
Ter zake van de formulering van de klacht door de accountantskamer, de beoordeling van deze klacht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer (www.tuchtrecht.nl, LJN: YH0145), die als hier ingelast wordt beschouwd.
3. De beoordeling van het hoger beroep
3.1.1 Met zijn eerste grief komt appellant op tegen het niet-ontvankelijk verklaren van klachtonderdeel a. Dit klachtonderdeel houdt het verwijt in dat bij het sluiten van de huurovereenkomst tussen appellant en betrokkene sprake is geweest van belangenverstrengeling, doordat betrokkene zowel accountant als potentiële huurder was en hij daarbij zijn privébelangen boven de belangen van appellant heeft laten prevaleren. Appellant stelt dat hij het verwijtbare handelen van betrokkene eerst eind december 2009 heeft kunnen constateren en zijn klacht derhalve tijdig is ingediend. Ook wijst hij erop dat betrokkene door het tijdsverloop op geen enkele wijze is benadeeld. Voorts acht appellant de door de accountantskamer gehanteerde termijn van drie jaar hoogst onredelijk. Hij stelt dat een accountant, zich bewust van zijn adviezen, fiscale aangiftes jarenlang onder zich kan houden, uitstellen kan vragen en de afhandeling kan vertragen, waardoor de termijn doorloopt en uiteindelijk, voor klager fataal, verstrijkt. Ter toelichting wijst appellant erop dat van zijn holding de jaarrekening 2005 pas in januari 2007 gereed was en de maand daarop is ingezonden en hij diezelfde maand zijn aangifte inkomstenbelasting en die van zijn echtgenote heeft ontvangen. Pas daarna kwam de kantoorgenoot van betrokkene, D, met het memo met aandachtspunten waaronder de mogelijke vraagstelling zijdens de fiscus over de waardering van het kantoorpand.
3.1.2 Artikel 22, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet tuchtrechtspraak accountants (hierna: Wtra) bepaalt dat een ieder bij een vermoeden van handelen of nalaten als bedoeld in artikel 33, eerste lid, van de Wet op de Registeraccountants (hierna: Wet RA) door een registeraccountant binnen drie jaar na de constatering van het handelen of nalaten door middel van een klaagschrift een klacht kan indienen bij de accountantskamer. De accountantskamer neemt de klacht niet in behandeling indien tussen het moment van het handelen of nalaten en het moment van indiening van de klacht een periode van zes jaar is verstreken.
3.1.3 Het College is met de accountantskamer van oordeel dat appellant vanaf in ieder geval 1 december 2004 ermee bekend was dat betrokkene in het kader van de onderhandelingen over de verhuur aan hem van het pand van appellant niet slechts optrad als accountant, maar tevens als (vertegenwoordiger van de) mogelijke huurder. Immers, op dat moment deed betrokkene aan appellant een schriftelijk voorstel tot verhuur van het pand aan hem, of zijn kantoor. Voorts constateert het College dat appellant dit handelen van betrokkene kennelijk pas in december 2009 als problematisch is gaan ervaren toen met betrekking tot de waarde van zijn pand in het kader van de aanslagregeling inkomstenbelasting 2005 door de belastinginspecteur is afgeweken van zijn aangifte en die van zijn echtgenote. Bij deze aanslagregeling werd deze waarde hoger vastgesteld dan de taxatiewaarde waarover hij en betrokkene tijdens de onderhandelingen hadden gesproken, waardoor duidelijk werd dat hij (en zijn echtgenote) meer inkomstenbelasting verschuldigd zou(den) zijn en over een hogere boekwinst van het pand dan wanneer de aangifte(n) inkomstenbelasting zouden zijn gevolgd. Dat de mogelijke gevolgen van het eerdere handelen van betrokkene toen pas door appellant onder ogen werden gezien, doet er niet aan af dat appellant op het moment dat hij zijn klacht indiende - te weten op 27 mei 2010 - al meer dan drie jaar met dit handelen bekend was. De accountantskamer heeft dan ook terecht geconcludeerd dat appellant dit onderdeel van zijn klacht te laat heeft ingediend.
De eerste grief van appellant slaagt niet.
3.2.1 De tweede grief van appellant is gericht tegen de beoordeling door de accountantskamer van klachtonderdeel b, waarbij betrokkene is verweten dat hij appellant onjuist heeft geadviseerd aangaande het fiscale voordeel samenhangende met de huurtijd, de (niet geïndexeerde) huurprijs en een lagere waardering van het registergoed. Voor zover de belastinginspecteur en E (hierna: E), de bedrijfsmakelaar/taxateur die appellant in deze kwestie heeft bijgestaan, met een hogere huurwaarde hebben gerekend dan de bedragen waarvan betrokkene eind 2004/begin 2005 is uitgegaan, heeft de accountantskamer geoordeeld dat de klacht te laat is ingediend, omdat appellant van het uitgangspunt van betrokkene ter zake meer dan drie jaar voorafgaand aan het indienen van de klacht kennis heeft genomen. Voor zover bij de waardebepaling in 2009 een hogere kapitalisatiefactor is gehanteerd dan waarvan betrokkene indertijd is uitgegaan, heeft de accountantskamer overwogen dat betrokkene de vaststelling daarvan eind 2004/begin 2005 aan appellant had overgelaten. Daar appellant niet heeft toegelicht welke kapitalisatiefactor is gebruikt en in hoeverre een afwijking daarvan aan betrokkene moet worden toegerekend, heeft de accountantskamer de klacht in zoverre ongegrond verklaard.
3.2.2 Appellant stelt dat het feit dat hij niet het fiscale voordeel heeft genoten als waarvan in het voorstel van betrokkene was uitgegaan, anders dan de accountantskamer heeft overwogen, niets te maken heeft met de waardevaststelling in december 2009, maar inherent is aan het apert onjuiste advies van betrokkene in 2004. Volgens appellant was betrokkene er indertijd mee bekend dat de fiscus niet uitgaat van de overeengekomen huurprijs maal een factor (‘yield’), maar zich richt op een marktconforme/reële huurprijs. Een overeengekomen huurprijs die afwijkt van de marktconforme huurprijs zal een beperkte invloed hebben op de waarde doordat de contante waarde van de meer- of minderhuur gedurende de looptijd van de huur (tot de eerste mogelijkheid tot huurprijsherziening) zal worden verdisconteerd in de waarde. Appellant acht de overweging van de accountantskamer ter zake even onbegrijpelijk als onjuist. De door de fiscus vastgestelde huurwaarde was eerst eind 2009 bekend. Er is niet zozeer gerekend met een hogere huurwaarde doch met een huurwaarde gebaseerd op een marktconforme huur en niet met een gefingeerde huur, zoals door betrokkene was geadviseerd. Eerst eind 2009 werd appellant duidelijk dat de advisering van betrokkene apert onjuist is geweest en, kennelijk, slechts zijn eigen belang diende. Dit laatste was betrokkene toen en ook later bekend. In 2004 en in de jaren daarna wisten betrokkene en zijn medewerkers dat het gegeven advies in hun voordeel was en mogelijk niet door de Belastingdienst zou worden aanvaard. Betrokkene had volgens appellant in de huurovereenkomst een regeling moeten opnemen dat, indien de Belastingdienst van de beoogde waarde zou afwijken, en het beoogde voordeel er niet zou zijn, de huurprijs alsnog zou worden aangepast. Bij de huidige stand van zaken heeft appellant niet alleen met de fiscus moeten afrekenen, maar heeft hij bovendien gedurende vijf jaar met een (niet geïndexeerde) lagere huurprijs genoegen moeten nemen. Appellant stelt dat betrokkene niet op deze wijze zou hebben geadviseerd als een cliënt hem met eenzelfde voorstel van een derde om advies zou hebben gevraagd.
3.2.3 Zoals het College in zijn uitspraak van 13 maart 2012 (AWB 10/1299, LJN BV8600) heeft overwogen, maakt de verwijzing in artikel 22, eerste lid, Wtra naar artikel 33, eerste lid, Wet RA duidelijk ter zake van welk handelen of nalaten een registeraccountant aan tuchtrechtspraak is onderworpen. Uit deze verwijzing volgt niet dat de termijn van drie jaar, bedoeld in artikel 22, eerste lid, Wtra aanvangt op het moment dat voor een potentieel klager duidelijk is dat enig handelen of nalaten van een accountant kan worden aangemerkt als handelen of nalaten als bedoeld in artikel 33, eerste lid, Wet RA. De parlementaire geschiedenis bij artikel 22 Wtra Pro biedt geen aanknopingspunt voor het oordeel dat voor het doen aanvangen van de termijn van drie jaar bedoeld in artikel 22, eerste lid, Wtra (enig) besef van het tuchtrechtelijk verwijtbare van het handelen of nalaten van de accountant vereist is. Dit laat onverlet dat bedoelde termijn pas aanvangt wanneer de klager objectief gezien, gelet op de voor hem beschikbare informatie, op de hoogte is van het feitelijk handelen of nalaten van de betrokken accountant dat de grond vormt voor het indienen van zijn klacht.
3.2.4 Het College is van oordeel dat, voor zover het gaat om het gedeelte van klachtonderdeel b dat het verwijt betreft dat betrokkene eind 2004/ begin 2005 met een te lage (huur)waarde heeft gerekend, het moment van constatering van het handelen of nalaten van betrokkene eind 2009 moet worden gesitueerd. Eerst toen kreeg appellant immers de beschikking over informatie - de waardevaststelling door de belastinginspecteur - op grond waarvan hij een klacht jegens betrokkene kon formuleren. Het oordeel van de accountantskamer in de bestreden uitspraak dat appellant niet in het desbetreffende gedeelte van dit klachtonderdeel kan worden ontvangen, onderschrijft het College dan ook niet.
3.2.5 Ten gronde slaagt hetgeen appellant in het kader van klachtonderdeel b heeft aangevoerd echter niet. Het College overweegt daartoe het volgende.
Voor zover appellant betrokkene verwijt dat als gevolg van de door hem geadviseerde methode van waardebepaling - huurprijs maal kapitalisatiefactor - de waarde van het pand verkeerd is vastgesteld, is dat verwijt niet terecht. Niet aannemelijk is gemaakt dat dit advies tot een onjuiste waardevaststelling heeft geleid. De kapitalisatiefactor is niet door betrokkene bepaald, maar door E, die appellant bij de onderhandelingen als ter zake deskundig adviseur bijstond. Laatstgenoemde is ook degene geweest die toentertijd heeft aangegeven dat de volgens deze methode bepaalde waarde van het pand juist was. Voorts is het feit dat appellant uiteindelijk niet het fiscale voordeel heeft behaald waar hij bij de verhuur van zijn pand aan betrokkene van uitging, niet het gevolg van het door betrokkene in 2004 gegeven advies, maar van de taxatie in 2009 van de waarde van het pand per 1 juli 2001 en 1 juli 2005.
Voor zover appellant betrokkene verwijt dat zijn pand in 2009 op een te hoge waarde is getaxeerd, geldt dat betrokkene daarvoor niet verantwoordelijk kan worden gehouden. In het midden kan worden gelaten of de waarde van het pand in 2009 door middel van een minnelijk taxatie is bepaald of niet. Indien inderdaad een minnelijke taxatie heeft plaatsgevonden, lijkt het erop dat de met de belastinginspecteur overeengekomen waarde per 1 juli 2001 en 1 juli 2005 van € 815.000 veeleer tot stand is gekomen onder invloed van de door appellant ook ten behoeve daarvan in de arm genomen adviseur E. Uit de brief van de belastinginspecteur van 9 december 2009 blijkt dat E met die waarde ingestemd heeft. Was daarentegen, naar appellant stelt, sprake van een eenzijdig door de belastinginspecteur vastgestelde waarde, dan had het op de weg van appellant gelegen die waardevaststelling aan te vechten door het maken van bezwaar tegen de aanslag en, indien het bezwaar zou zijn afgewezen, door het instellen van beroep bij de belastingrechter. Gelet op de slotzin van de eerste alinea, pagina 6 van het beroepschrift in hoger beroep wist appellant dat het hem vrijstond deze weg te bewandelen; nu appellant heeft nagelaten deze weg te bewandelen staat ook niet vast dat de door de belastinginspecteur voor de aanslagregeling inkomstenbelasting 2005 in aanmerking genomen waarde van het pand van € 815.000 juist is en de waarde, waarvan betrokkene en appellant zijn uitgegaan, van € 720.000 niet. Anders dan appellant stelt, valt betrokkene niet te verwijten dat geen bezwaar en/of beroep is ingediend tegen de aanslag. Appellant had betrokkene immers bij brief van 22 februari 2010 te kennen gegeven dat hij hem aansprakelijk houdt voor schade, waarna betrokkene bij brief van 24 februari 2010 de dienstverlening voor appellant heeft beëindigd.
Het verwijt dat betrokkene in de huurovereenkomst een regeling had moeten opnemen dat, indien de Belastingdienst van de beoogde waarde zou afwijken en het beoogde voordeel er niet zou zijn, de huurprijs alsnog zou worden aangepast, heeft appellant eerst in hoger beroep naar voren gebracht. Een uitbreiding van de klacht in hoger beroep is volgens vaste rechtspraak echter niet toegestaan, zodat het College hier niet inhoudelijk op in zal gaan.
3.3.1 De derde grief van appellant is gericht tegen het oordeel van de accountantskamer over klachtonderdeel c. Dit klachtonderdeel houdt het verwijt in dat betrokkene, nadat appellant hem had benaderd over de problemen met de belastinginspecteur, de relatie eenzijdig heeft beëindigd en ook geen enkele poging of aanbod heeft gedaan om de fiscale schade te beperken.
3.3.2 Appellant stelt dat betrokkene zijn werkzaamheden moet verrichten op basis van de vertrouwensrelatie tussen betrokkene en appellant en met inachtneming van de voor hem geldende regels als registeraccountant. Appellant wijst erop dat betrokkene in zijn brief van 24 februari 2010 zaken, van groot belang en de fiscaliteit betreffend, inhoudelijk aan de orde heeft gesteld om ten slotte de relatie te beëindigen. Enig aanbod om de schade te beperken of om appellant nog verder bij te staan, is niet gedaan.
3.3.3 Het College acht met de accountantskamer te billijken dat betrokkene in de opstelling van appellant, zoals blijkt uit de brief van 22 februari 2010, aanleiding heeft gezien de accountantsrelatie te beëindigen en maakt de overwegingen die de accountantskamer tot dit oordeel hebben gebracht tot de zijne.
3.4 Het College ziet, gelet op het vorenstaande en in navolging van de accountantskamer, geen aanknopingspunten voor het oordeel dat betrokkene tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.
3.5 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de bestreden tuchtuitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij is beslist op klachtonderdeel b. Het College zal de zaak in zoverre zelf afdoen en dit klachtonderdeel alsnog in zijn geheel ongegrond verklaren.
Voor het overige zal het hoger beroep ongegrond worden verklaard.
Na te melden beslissing op het hoger beroep berust op artikel 43, eerste lid, Wtra, en de artikelen 39, eerste lid, en 40, eerste lid, van de Wet tuchtrechtspraak bedrijfsorganisatie 2004.
4. De beslissing
Het College:
- vernietigt de bestreden tuchtuitspraak, voor zover daarbij is beslist op de klacht, vermeld onder 3.1, onder b, van die
uitspraak;
- verklaart de klacht, vermeld onder 3.1, onder b, van de bestreden tuchtuitspraak alsnog in zijn geheel ongegrond;
- verklaart het hoger beroep voor het overige ongegrond.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. J.L.W. Aerts en mr. drs. P. Fortuin in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 november 2012.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. C.G.M. van Ede