ECLI:NL:CBB:2013:156

• Datum uitspraak: 12 september 2013
• Publicatiedatum: 26 september 2013
• Zaaknummer: AWB 11/1157 en AWB 11/1158
• Instantie: College van Beroep voor het bedrijfsleven
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

11/1157 en 11/1158 12 september 2013

27700

Uitspraak op de hoger beroepen van :

1. [A] h.o.d.n. [B] te Den Haag (hierna: [B]),

2. burgemeester en wethouders van Den Haag hierna: burgemeester en wethouders),

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 13 juli 2011 in het geding tussen appellante onder 1 en appellanten onder 2.

Gemachtigde van [B]: mr. J. de Vet.

Gemachtigde van burgemeester en wethouders: mr. S. van Gent.

1. Het procesverloop in hoger beroep

[B] heeft bij brief van 22 augustus 2011, bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) binnengekomen op 23 augustus 2011, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: rechtbank) van 13 juli 2011 (AWB 10/9238). Deze uitspraak is aangehecht.

Burgemeester en wethouders hebben bij brief van 23 augustus 2011, bij de Afdeling binnengekomen op dezelfde datum, eveneens hoger beroep ingesteld tegen genoemde uitspraak.

Bij brief van 21 december 2011 heeft de Afdeling de hoger beroepen doorgestuurd naar het College.

Bij brief van 13 oktober 2011 heeft [B] een reactie op het beroepschrift van burgemeester en wethouders ingediend.

Bij brief van 14 oktober 2011 hebben burgemeester en wethouders een reactie op het beroepschrift van [B] ingediend.

Op 20 juni 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens is [A] verschenen.

2. De grondslag van het geschil

2.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2

Ingevolge artikel 56, derde lid, in samenhang met artikel 50, tweede lid, van de Wet kinderopvang (hierna: Wko), zijn personen werkzaam bij een gastouderbureau en gastouders in het bezit van een verklaring omtrent het gedrag, afgegeven volgens de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (hierna: Wjsg). Ingevolge het op grond van artikel 56, derde lid, Wko van overeenkomstige toepassing verklaarde artikel 50, derde lid, van de Wko wordt de verklaring aan de houder van een gastouderbureau overgelegd, voordat een persoon bedoeld in het tweede lid van laatstgenoemd artikel zijn werkzaamheden aanvangt en is de verklaring op het moment dat zij wordt overgelegd, niet ouder dan twee maanden.
Ingevolge artikel 72, eerste lid, Wko, voor zover hier van belang, kan het college van burgmeester en wethouders de houder van een gastouderbureau bij overtreding van voormelde bepalingen een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000,-.

2.3

[B] exploiteert een gastouderbureau te Den Haag. De GGD Den Haag heeft op 17 augustus 2009 een inspectierapport aan burgemeester en wethouders uitgebracht over de inspectiebezoeken op 13 maart 2009 en 12 juni 2009. Op 16 november 2009 hebben burgemeester en wethouders [B] een aanwijzing op grond van de Wko gegeven. Op
14 december 2009 heeft de GGD Den Haag een rapportage van nader onderzoek aan burgemeester en wethouders uitgebracht. Bij brief van 18 januari 2010 hebben burgemeester en wethouders aan [B] het voornemen kenbaar gemaakt haar een bestuurlijke boete op te leggen.

2.4

Bij besluit van 12 maart 2010 hebben burgemeester en wethouders [B] een bestuurlijke boete opgelegd van € 19.000,- wegens overtredingen van artikel 56, derde lid, in samenhang met artikel 50, tweede en derde lid, Wko. Bij besluit van 22 november 2010 hebben burgemeester en wethouders het hiertegen gerichte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete vastgesteld op € 17.000,-. Tegen dit besluit was het beroep bij de rechtbank gericht. Bij besluit van 2 maart 2011 hebben burgemeester en wethouders het besluit van 22 november 2010 gewijzigd en de boete vastgesteld op € 16.000,-. De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit van 22 november 2010 op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede gericht geacht tegen dit besluit van 2 maart 2011.

Voor zover thans nog van belang ziet het geding op de boete opgelegd voor 16 overtredingen in verband met het ontbreken van de vereiste verklaringen omtrent het gedrag voor [C] ,[D], [E], [F], [G], [H], [I], [J], [K], [L], [M], [N], [O], [P], [Q] en de partner van [R].

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van [B] gedeeltelijk gegrond verklaard. De rechtbank achtte de boete in verband met de verklaring omtrent het gedrag van [C], [D], [E], [F] en [G] in strijd met het vertrouwensbeginsel c.q. het rechtszekerheidsbeginsel en heeft het bestreden besluit voor zover het ziet op deze boetes vernietigd, het primaire besluit voor zover het ziet op deze boetes herroepen en de boete vastgesteld op € 11.000,-. Het College verwijst voor de van belang zijnde overwegingen van de rechtbank naar de aangevallen uitspraak.

4. De standpunten van partijen in hoger beroep

4.1

Het hoger beroep van burgemeester en wethouders richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de boetes in verband met de verklaringen omtrent het gedrag van Van Putten, [E], [F] en [G] in strijd met het vertrouwensbeginsel c.q. het rechtszekerheidsbeginsel zijn.

4.2

Het hoger beroep van [B] richt zich tegen de boetes in verband met het ontbreken dan wel te laat beschikbaar hebben van de vereiste verklaringen omtrent het gedrag voor [H], [I], [J], [K], [L], [M], [N], [O], [P], [Q] en de partner van [R].

4.3

Het oordeel van de rechtbank dat de boete in verband met het te laat beschikbaar hebben van de vereiste verklaring omtrent het gedrag voor [C] moet worden herroepen, is in deze procedure niet in geschil.

5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1

Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo), welk artikel ingevolge het bij de Wet aanpassing bestuursrecht behorende overgangsrecht op dit geding van toepassing is gebleven, kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan bij het College hoger beroep instellen tegen een uitspraak van de rechtbank als bedoeld in afdeling 8.2.6 Awb inzake een besluit, genomen op grond van een wettelijk voorschrift dat is opgenomen in de bijlage die bij deze wet behoort. In de bijlage bij de Wbbo is vanaf 30 oktober 2004 tot 1 augustus 2010, artikel 72, eerste lid, Wko opgenomen. Vanaf 1 augustus 2010 tot 31 december 2012 is het daarmee – voor zover hier van belang – overeenkomende artikel 1.72, eerste lid, lid van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen in de bijlage bij de Wbbo opgenomen. Gelet op het voorgaande is het College bevoegd om kennis te nemen van de hoger beroepen van appellanten.

5.2

De rechtbank achtte de boete voor overtredingen in verband met de verklaringen omtrent het gedrag van [D], [E], [F] en [G] in strijd met het vertrouwensbeginsel, c.q. het rechtszekerheidsbeginsel, nu in de periode voorafgaand aan de onderhavige inspectie buitenlandse verklaringen omtrent het gedrag werden geaccepteerd als zijnde in overeenstemming met de Wko.

Burgemeester en wethouders betogen dat door de toezichthouders geen ondubbelzinnige en concrete toezegging aan [B] is gedaan dat haar geen bestuurlijke boetes zouden worden opgelegd als zij gastouders zou laten starten met hun werkzaamheden, indien zij in het bezit zouden zijn van een buitenlandse verklaring omtrent het gedrag. De toezichthouder heeft de gedragingen van mevrouw [A] enkel niet als overtreding aangemerkt, maar dat is geen concrete en ondubbelzinnige toezegging. Zelfs als er wel een dergelijke toezegging zou zijn gedaan, zou dat geen toezegging zijn van een orgaan dat bevoegd is boetes op te leggen. Verder kan [B] geen vertrouwen ontlenen aan het enkele feit dat niet handhavend is opgetreden tegen mogelijke eerdere overtredingen. Ook het tijdsverloop tussen overtreding en bestuurlijke boete maakt niet dat niet meer handhavend kan worden opgetreden.

[B] betoogt dat een buitenlandse verklaring omtrent het gedrag relevantere informatie over het gedrag van de buitenlandse werknemer bevat dan een verklaring omtrent het gedrag, afgegeven volgens de Wjsg.

Tussen partijen is niet in geschil dat [D], [E], [F] en [G] ten tijde van de inspectie niet in het bezit waren van een verklaring omtrent het gedrag, afgegeven volgens de Wjsg.

Het College stelt vast dat het inspectierapport van de GGD Den Haag van 17 augustus 2009 het volgende vermeldt:

"Van een klein aantal gastouders die in Nederland gastouder zijn, is toezichthouder een vertaling overhandigd van een verklaring omtrent het gedrag uit het land van herkomst: Volgens artikel 50, lid 2 en artikel 56, lid 3, van de Wet Kinderopvang moet een verklaring omtrent het gedrag afgegeven zijn volgens de Wet Justitiële gegevens (dit is een Nederlandse wet, de vertaalde verklaringen omtrent het gedrag zijn afgegeven volgens de wetgeving van het land van herkomst)."

Voorts heeft de GGD Den Haag in dat inspectierapport burgemeester en wethouders het advies gegeven om te handhaven conform het handhavingsbeleid.

Uit het inspectierapport blijkt derhalve niet dat door de GGD Den Haag met betrekking tot de daarin geconstateerde overtredingen toezeggingen zijn gedaan, die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat burgemeester en wethouders van het opleggen van een boete wegens deze overtredingen hadden moeten afzien. Ook overigens bieden de gedingstukken en het verhandelde ter zitting daarvoor geen aanknopingspunten.

Indien en voor zover door de GGD Den Haag in het verleden toezeggingen zijn gedaan ten aanzien van vertaalde verklaringen omtrent het gedrag – het College laat in het midden of daarvan sprake is geweest – wordt daardoor burgemeester en wethouders als het ter zake van de handhaving beslissingsbevoegde bestuursorgaan niet de bevoegdheid ontnomen om boetes op te leggen voor de in het inspectierapport van 17 augustus 2009 geconstateerde overtredingen van artikel 56, derde lid Wko, in samenhang gelezen met artikel 50, tweede lid, Wko.

Het betoog van [B] dat een buitenlandse verklaring omtrent het gedrag relevantere informatie over het gedrag van buitenlandse werknemers bevat dan een verklaring omtrent het gedrag afgegeven volgens de Wjsg, doet – wat daarvan ook zij – niet af aan de wettelijke verplichting om een verklaring omtrent het gedrag afgegeven volgens de Wjsg te bezitten.

Gelet op het vorenstaande slaagt het betoog van burgemeester en wethouders, voor zover dat gericht is tegen het oordeel van de rechtbank dat de boetes voor deze overtredingen geacht moeten worden strijdig te zijn met het vertrouwensbeginsel c.q. het rechtszekerheidsbeginsel. Het hoger beroep van burgemeester en wethouders is gegrond. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking.

5.3

[B] voert aan dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat de functie van [H] als kindertherapeute qua werkzaamheden niet tevens het gastouderschap omvatte.

Het College stelt vast dat de verklaring omtrent het gedrag voor [H] is afgegeven ten behoeve van een therapiegerichte zorgverlener-oproepkracht bij Stg. Effatha Guyot Zorg. Ingevolge artikel 28 Wjsg wordt bij de afgifte van een verklaring omtrent het gedrag gelet op het risico voor de samenleving in verband met het doel waarvoor de afgifte is gevraagd. Nu de verklaring omtrent het gedrag voor [H] niet is afgegeven voor het doel gastouder, heeft [B] naar het oordeel van het College ten aanzien van de verklaring omtrent het gedrag van [H] artikel 56, derde lid Wko, in samenhang bezien met artikel 50, tweede lid, Wko en artikel 28 Wjsg overtreden. Het College is van oordeel dat burgemeester en wethouders derhalve bevoegd waren om een boete op te leggen voor het ontbreken van de verklaring omtrent het gedrag van [H].

5.4

[B] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat [I] bij 'Oma's oppasservice' een functie had die het gastouderschap omvatte.

Het College stelt vast dat [B] geen verklaring omtrent het gedrag van [I] heeft overgelegd voor het doel gastouder. Een verklaring omtrent het gedrag die is afgegeven voor het doel franchisenemer bij Oma's oppasservice is niet afgegeven ten behoeve van het doel gastouder. Nu geen verklaring omtrent het gedrag van [I] is afgegeven voor het doel gastouder, heeft [B] naar het oordeel van het College artikel 56, derde lid Wko, in samenhang met artikel 50, tweede lid, Wko en artikel 28 Wjsg overtreden. Het College is van oordeel dat burgemeester en wethouders derhalve bevoegd waren om een boete op te leggen voor het ontbreken van de verklaring omtrent het gedrag van [I].

5.5

[B] voert aan dat zij heeft aangetoond dat de verklaring omtrent het gedrag van [J] bij overlegging niet ouder was dan twee maanden.

Tussen partijen is niet in geschil dat [J] op 1 januari 2008 ingeschreven is als gastouder bij [B]. Het College stelt vast dat de verklaring omtrent het gedrag van [J] is afgegeven op 16 januari 2008 voor de functie gastouder bij [B]. Omdat deze verklaring specifiek is afgegeven ten behoeve van de functie gastouder bij [B], gaat het College ervan uit dat deze verklaring kort na de datum van afgifte is overgelegd aan [B]. Nu de verklaring omtrent het gedrag is overgelegd na 1 januari 2008 en niet voor aanvang van de werkzaamheden, is sprake van een overtreding van artikel 56, derde lid, in samenhang bezien met artikel 50, tweede en derde lid, Wko. Het College stelt vast dat deze overtreding vóór 1 november 2008 is beëindigd door het overleggen van de verklaring omtrent het gedrag van 16 januari 2008. Omdat burgemeester en wethouders tot
1 november 2008 hebben afgezien van het opleggen van boetes voor overtredingen met betrekking tot te laat afgegeven verklaringen omtrent het gedrag, is het College van oordeel dat de aan [B] opgelegde boete wegens de te laat overgelegde verklaring omtrent het gedrag van [J] in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Gelet hierop slaagt het tegen deze boete gerichte betoog van [B].

5.6

[B] betwist de overtreding in verband met de verklaring omtrent het gedrag van [K] en verwijst daarbij naar de verklaring omtrent het gedrag van [K] die een afgiftedatum tussen 20 augustus 2008 en 29 augustus 2008 heeft. Dat één cijfer van die verklaring onleesbaar is, betekent niet, dat in het geheel niet zou zijn te lezen wanneer deze verklaring is afgegeven. Voorts stelt [B] dat [K] nooit voor haar gewerkt heeft.

Het College stelt vast dat het tweede cijfer van de datum op de verklaring omtrent het gedrag van [K] onduidelijk is, maar dat de datum verder goed leesbaar is. Gelet hierop staat vast dat deze verklaring is afgegeven tussen 20 augustus 2008 en 29 augustus 2008. Omdat deze verklaring specifiek is afgegeven ten behoeve van de functie gastouder bij [B], gaat het College ervan uit dat deze verklaring kort na de datum van afgifte is overgelegd aan [B]. Of ten aanzien van [K] de verklaring omtrent het gedrag is overgelegd vóór aanvang van de werkzaamheden kan in het midden blijven, nu – zo er al sprake is van een overtreding van artikel 56, derde lid, in samenhang met artikel 50, tweede en derde lid, Wko – deze overtreding vóór 1 november 2008 beëindigd is door het overleggen van de verklaring omtrent het gedrag, die is gedateerd tussen 20 augustus en 29 augustus 2008. Omdat burgemeester en wethouders tot 1 november 2008 hebben afgezien van het opleggen van boetes voor overtredingen met betrekking tot te laat afgegeven verklaringen omtrent het gedrag, is het College van oordeel dat de aan [B] opgelegde boete wegens de te laat overgelegde verklaring omtrent het gedrag van [K] in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Gelet hierop slaagt het tegen deze boete gerichte betoog van [B] eveneens.

5.7

[B] betwist dat zij ten aanzien van de verklaring omtrent het gedrag van [L] een overtreding heeft begaan. De verklaring omtrent het gedrag van [L] is op 1 oktober 2007 afgegeven en [L] is op 1 december 2007 begonnen met de werkzaamheden. Dat in het systeem is aangegeven dat [L] op 1 januari 2008 is begonnen, is het gevolg van een systeemfout, waardoor 1 januari 2008 onterecht als aanvang van het contract is aangemerkt. Voorts heeft [B] een verklaring van [L] overgelegd, waarin zij verklaart dat zij vanaf 1 december 2007 ingeschreven staat als gastouder voor gastouderbureau [B].

Het College stelt vast dat de verklaring omtrent het gedrag van 1 oktober 2007 van [L] is afgegeven voor de functie gastouder bij Familia Gastouderbureau. Voorts stelt het College vast dat [L] op 1 januari 2008 is ingeschreven als gastouder bij [B]. Voor de stelling dat sprake is van een systeemfout waardoor 1 januari 2008 ten onrechte als aanvangsdatum van het contract is aangemerkt, is uitsluitend de verklaring van [B] voorhanden. Dat acht het College niet toereikend om aan te nemen dat deze stelling juist is. De verklaring van [L] dat zij vanaf 1 december 2007 ingeschreven staat als gastouder voor gastouderbureau [B] is ongedateerd en summier. Naar het oordeel van het College is deze verklaring onvoldoende om aan te nemen dat zij op 1 december 2007 met haar werkzaamheden is begonnen en niet op 1 januari 2008. Gegeven de op 1 oktober 2007 afgegeven verklaring omtrent het gedrag van [L] en het feit dat zij niet eerder dan op 1 januari 2008 met haar werkzaamheden is begonnen, mochten burgemeester en wethouders aannemen dat deze verklaring op het moment dat zij werd overgelegd ouder was dan twee maanden. Naar het oordeel van het College heeft [B] ook ten aanzien van [L] artikel 56, derde lid Wko, in samenhang met artikel 50, tweede en derde lid, Wko overtreden. Burgemeester en wethouders waren derhalve bevoegd om wegens deze overtreding een boete op te leggen aan [B].

5.8

De overtredingen ten aanzien van de verklaringen omtrent het gedrag van [M], [N], [O], [P], [Q] en de partner van [R] worden niet langer door [B] betwist, zodat burgemeester en wethouders bevoegd waren om voor deze overtredingen een boete op te leggen.

5.9

Gelet op het vorenoverwogene staat vast dat verweerder bevoegd was een bestuurlijke boete aan [B] op te leggen voor dertien overtredingen van artikel 56, derde lid, in samenhang met artikel 50, tweede en derde lid, Wko. Burgemeester en wethouders hebben op grond van het gemeentelijk handhavingsbeleid per overtreding een boete van € 1.000,- opgelegd.
Het College acht een matiging van deze boete met 50% op zijn plaats, gelet op de hoogte van de gecumuleerde boete, het feit dat [B] een onderneming van relatief geringe omvang is en het de eerste keer is dat [B] een bestuurlijke sanctie voor het ontbreken van een verklaring omtrent het gedrag krijgt opgelegd.

5.1

Gelet op het voorgaande is het hoger beroep van [B] gegrond en komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van [B] gegrond verklaren, het bestreden besluit van 22 november 2010, zoals gewijzigd bij besluit van 2 maart 2011, vernietigen en het besluit van 12 maart 2010 herroepen.

5.11

Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien en zal, gelet op hetgeen in 5.9 is overwogen, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb bepalen dat de bestuurlijke boete voor [B] € 6.500,- bedraagt.

5.12

Het College ziet voorts aanleiding burgemeester en wethouders te veroordelen in de proceskosten van [B]. Dit betreft de kosten in bezwaar, beroep en hoger beroep. De proceskosten in de bezwaarfase zijn reeds door verweerder vergoed. De proceskosten in beroep en hoger beroep stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.888,-, (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1).

6. De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 22 november 2010, zoals gewijzigd bij besluit van 2 maart 2011, gegrond;

- vernietigt het besluit van 22 november 2010, zoals gewijzigd bij besluit van 2 maart 2011;

- herroept het besluit van 12 maart 2010;

- stelt de hoogte van de boete vast op € 6.500,-;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- veroordeelt burgemeester en wethouders in de proceskosten tot een bedrag van € 1.888,-

- draagt burgemeester en wethouders op het in beroep betaalde griffierecht van € 298,- aan [B] te vergoeden;

- draagt burgemeester en wethouders op het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 227,- aan [B] te vergoeden.

Aldus gewezen door mr. E. Dijt, mr. E.R. Eggeraat, mr. S.C. Stuldreher in tegenwoordigheid van mr. F.E. Mulder als griffier, en uitgesproken in het openbaar op
12 september 2013.

w.g. E. Dijt w.g. F.E. Mulder