ECLI:NL:CBB:2013:253

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 10/868 9 september 2013

25200

Uitspraak op het hoger beroep van:

[A] Accountants B.V.te [vestigingsplaats], appellante (hierna ook: [A]),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 juli 2010
met kenmerk AWB 09/3018 BC-T2, in het geding tussen appellante

Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM).

Gemachtigde van [A]: mr. M.W. Renes, advocaat te Amsterdam.
Gemachtigde van AFM: mr. R.W. Veldhuis, advocaat te Den Haag.

1.Het procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft bij brief van 18 augustus 2010, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 8 juli 2010 aan partijen verzonden uitspraak van de rechtbank (www.rechtspraak.nl, LJN: BN0766).

Bij brief van 26 oktober 2010 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 14 januari 2011 heeft AFM een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 6 november 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voor appellante is tevens verschenen [B].
AFM werd vertegenwoordigd door haar gemachtigde en door [C] RA en [D], medewerkers van AFM.

2.De grondslag van het geschil

2.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2

AFM heeft bij besluit van 23 september 2008 een aanvraag van appellante afgewezen, om vergunning als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Wet toezicht accountantsorganisaties (hierna: Wta) voor het verrichten van wettelijke controles.
Bij besluit van 22 juli 2009 heeft AFM het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
In dit besluit, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM - samengevat - het volgende overwogen en beslist.

2.3

AFM stelt zich op het standpunt dat appellante niet heeft aangetoond dat zij voldoet aan het bij of krachtens paragraaf 3.1.2 Wta bepaalde en niet heeft aangetoond dat de bij haar werkzame externe accountant voldoet aan het bij of krachtens afdeling 3.2 Wta bepaalde.
AFM heeft op 8 december 2008 een eerste beoordeling uitgevoerd. Het betrof een interim-dossier, waarbij een aantal tekortkomingen werden vastgesteld. Uit het door AFM verrichtte tweede onderzoek op 8 mei 2009, naar de afgeronde controle-dossiers, bleek dat een aantal herstelbare bevindingen uit het eerste onderzoek niet alsnog zijn hersteld. De door AFM vastgestelde tekortkomingen hadden betrekking op de onafhankelijkheid (I), de zorgplicht (II), de vakbekwaamheid, onafhankelijkheid, objectiviteit van de externe accountant (III), de vakbekwaamheid, onafhankelijkheid, objectiviteit van de beleidsbepaler (IV) en het stelsel van kwaliteitsbeheersing (V).
De geconstateerde tekortkomingen zijn niet slechts enkele verbeterpunten die een afwijzing van de vergunningsaanvraag niet (meer) rechtvaardigen, AFM is van oordeel dat niet aannemelijk is dat appellante op korte termijn alsnog zal voldoen aan het bij of krachtens paragraaf 3.1.2 Wta bepaalde. Er was immers tot in de bezwaarfase geen adequaat stelsel van kwaliteitsbeheersing; uit de eerste deelbeoordeling van het (interim)dossier PBO Holding en PBO Bouw bleek een grote hoeveelheid tekortkomingen van materiële aard, appellante had een aantal te herstellen bevindingen uit het eerste deelonderzoek niet afdoende hersteld en uit het tweede deelonderzoek bleek dat appellante – ondanks door de AFM geduide tekortkomingen in het interimdossier – nog steeds niet had aangetoond te voldoen aan de bepalingen van de Wta.

3.De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard.

4.De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1

In dit hoger beroep is aan de orde de vraag of de rechtbank terecht het beroep van appellante tegen de in bezwaar gehandhaafde afwijzing van de aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 5, eerste lid, Wta ongegrond heeft verklaard. Het College overweegt daaromtrent als volgt.

4.2

In de eerste grief stelt appellante zich op het standpunt dat AFM de afwijzing van de vergunning niet mede heeft mogen baseren op de beoordeling van de interim-dossiers op
8 december 2008. Daarbij stelt appellante dat de bevindingen van 8 mei 2009 onvoldoende dragend zijn om tot een afwijzing te komen.
De tweede grief is gericht tegen de overwegingen 2.8 tot en met 2.15 waarin de rechtbank, op grond van een aantal geconstateerde tekortkomingen bij de controle van appellante, heeft overwogen dat AFM de vergunning heeft kunnen weigeren.
Gelet op de onderlinge samenhang van deze twee grieven ziet het College aanleiding ze gezamenlijk te behandelen.

4.2.1

Ter onderbouwing van het standpunt dat AFM de afwijzing van de vergunning alleen had dienen te baseren op de controle van de (eind)dossiers van 8 mei 2009, verwijst appellante naar rechtsoverweging 2.13 van de rechtbank:

“ (…) dat de afwijzing van de vergunningaanvraag door AFM niet kon worden gebaseerd op het onderzoek van het interim controledossier, gelet op het feit dat de wet alleen het begrip wettelijke controle kent.”

Appellante meent dat reeds hierom de rechtbank de bestreden beschikking had dienen te vernietigen en dat AFM alleen de bevindingen in bijlage 3 aan de bestreden beschikking ten grondslag had behoren te leggen. De geconstateerde tekortkomingen in bijlage 3 bieden in hun samenhang beschouwd volgens appellante dan echter onvoldoende aanknopingspunten voor de afwijzing van de gevraagde vergunning zodat AFM ten onrechte de vergunning heeft geweigerd.

Het College volgt appellante hierin niet.
Voorafgaand aan de aangehaalde overweging heeft de rechtbank overwogen dat op basis van de geconstateerde tekortkomingen AFM terecht heeft vastgesteld dat appellante in strijd heeft gehandeld met artikel 19, eerste lid en tweede lid, Wta, artikel 12, eerste lid, in combinatie met het derde lid, van het Besluit toezicht accountantsorganisaties (Bta) en artikel 18 van de Verordening Accountantsorganisatie. Uit het samenstel van overwegingen kan in ieder geval niet gelezen worden dat de rechtbank van oordeel is dat verweerder de geconstateerde tekortkomingen bij de controle van het interimdossier – die niet voor herstel vatbaar zijn – niet aan de weigering van de vergunning ten grondslag heeft mogen leggen.

4.2.2

Het College merkt hierbij op dat in zijn algemeenheid toetsing op basis van een interim-dossier zich lastig laat verenigen met de praktijk waarin tot 2 maanden na het afgeven van een verklaring het einddossier gecompleteerd kan worden (artikel 11, vierde lid van het Bta). Indien, zoals in het geval van appellante, een interim-dossier is aangeboden en wordt onderzocht geeft de uitkomst daarvan evident wel een beeld van de werkzaamheden en de kwaliteit van de accountantsorganisatie. Dat een dossier nog tot twee maanden na het afgeven van een verklaring gecompleteerd kan worden laat voorts onverlet dat ten aanzien van sommige van de geconstateerde gebreken heeft te gelden dat deze informatie reeds bij aanvang van de werkzaamheden bekend had behoren te zijn en vastgelegd had moeten worden.
Dit geldt in ieder geval voor de – in de uitspraak vermelde – punten ten aanzien van de vastgestelde afhankelijkheidsrelatie van appellante met haar – enige – controlecliënt alsmede voor de omstandigheid dat appellante in ieder geval bij aanvang van de controle had moeten onderkennen dat door de door appellante verrichtte werkzaamheden bedreiging van haar onafhankelijkheid bestond en zij dit in het dossier had dienen vast te stellen en moeten waarborgen dat de controle daardoor niet zou worden beïnvloed.
Nu appellante dit heeft nagelaten – en dit naar de aard van de gebreken ook niet hersteld kon worden bij de controle op het einddossier – heeft de rechtbank op goede grond overwogen dat AFM deze punten aan de weigering van de vergunning ten grondslag mocht leggen.

4.2.3

Het College onderschrijft voorts hetgeen de rechtbank heeft overwogen in 2.14 en 2.15, ten aanzien van de tekortkomingen zoals gebleken na de afgeronde wettelijke controle. Appellante heeft ten onrechte nagelaten de integriteit van de controlecliënt te beoordelen en deze beoordeling vast te leggen zodra appellante in het kader van haar controle kennis kreeg van aanwijzingen inzake integriteitschendingen. Het College ziet in hetgeen appellante in het beroepschrift naar voren heeft gebracht geen aanleiding voor een ander oordeel.

4.3

Ook hetgeen appellante naar voren heeft gebracht in de derde grief, waarin een aantal bestuursrechtelijke argumenten tegen de beslissing op bezwaar worden aangevoerd, geeft het College geen aanleiding anders te oordelen dan de rechtbank.
Ook naar het oordeel van het College is geen sprake van strijdigheid met artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Awb blijkt dat de bezwaarprocedure is bedoeld voor een volledige heroverweging, die niet is gebonden aan argumenten of omstandigheden die in het bezwaarschrift aan de orde zijn gesteld. Daarnaast geldt dat de afwijzingsgronden in de bestreden beschikking direct verband houden met de gronden in bezwaar, aangezien aan de aanvraag en het bezwaarschrift van appellante immers ten grondslag ligt dat zij van mening is te voldoen aan de vereisten voor vergunningverlening.
Dat de beslissing op bezwaar (mede) is gebaseerd op andere weigeringsgronden dan bij het primaire besluit leidt evenmin tot het oordeel dat sprake zou zijn van reformatio in peius of strijdigheid met de beginselen van hoor en wederhoor en fair play. Dat [B] een – pas in het bestreden besluit aangevoerde – afwijzingsgrond ervaart als een persoonlijke diskwalificatie doet daar niet aan af. Zowel het primaire besluit als de beslissing op bezwaar strekken tot weigering van een vergunning aan de accountantsorganisatie omdat deze niet aan de vereisten voldoet. Appellante is door de beslissing op bezwaar niet in een nadeliger positie gekomen ten opzichte van het primaire besluit. Appellante heeft voorts in de bezwaarfase voldoende gelegenheid gehad om te reageren op de bevindingen van AFM en er heeft (tweemaal) een hoorzitting plaatsgevonden.
Evenmin kan strijdigheid met artikel 7:11 Awb worden aangenomen vanwege de beweerde vooringenomenheid van [C] RA (hierna: [C]). Dat [C] bemoeienis heeft gehad met het dossier vanaf de aanvraag tot aan de behandeling van het hoger beroep bij het College kan op zichzelf niet leiden tot de conclusie dat de besluiten van verweerder onzorgvuldig tot stand zijn gekomen. Artikel 7:11 Awb noch enige andere wettelijke bepaling stelt in algemene zin eisen aan personen die bij de voorbereiding van de beslissing op bezwaar mogen worden betrokken. Nu niet betwist wordt dat appellante is gehoord door een hoorcommissie waarvan de meerderheid niet bij de voorbereiding van het primaire besluit is betrokken is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:5 Awb.

4.4

Op grond van het bovenstaande oordeelt het College dan ook dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat AFM in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat appellante niet heeft aangetoond te voldoen aan de in artikel 6, eerste lid, Wta gestelde eisen, zodat de aanvraag terecht is afgewezen.

4.5

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is.
De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

4.6

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

5.De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. E.R. Eggeraat, mr. P.M. van der Zanden, in tegenwoordigheid van mr. L.C. Bannink als griffier, en uitgesproken in het openbaar op
9 september 2013.

w.g. W.E. Doolaard w.g. L.C. Bannink