ECLI:NL:CBB:2013:307

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

Zaaknummers: 12/919, 12/920 en 12/921

27000

Uitspraak van de meervoudige kamer van 19 december 2013 in de zaken tussen

[bedrijfsnaam 1] B.V., te [vestigingsplaats 1],

[bedrijfsnaam 2] B.V., te [vestigingsplaats 2],

[bedrijfsnaam 3] B.V., te [vestigingsplaats 3],

gezamenlijk appellanten

(gemachtigde: mr. T.C. van Wagensveld),

de minister van Economische Zaken, verweerder

(gemachtigde: mr. Ch.H.J. Lam-Tjabbes en mr. M. Reuvekamp).

Procesverloop

Bij besluit van 20 april 2012 (primaire besluit 1) heeft verweerder een correctie-S&O-verklaring als bedoeld in de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (Wva) voor het kalenderjaar 2010 aan [bedrijfsnaam 3] B.V. afgegeven, waarbij het aantal S&O-uren tot nihil is gecorrigeerd en een boete van € 25.000 is opgelegd.

Bij besluit van 20 april 2012 (primaire besluit 2) heeft verweerder een correctie-S&O-verklaring voor het kalenderjaar 2010 aan [bedrijfsnaam 1] B.V. afgegeven, waarbij het aantal S&O-uren tot nihil is gecorrigeerd en een boete van € 10.900 is opgelegd.

Bij besluit van 20 april 2012 (primaire besluit 3) heeft verweerder een correctie-S&O-verklaring voor het kalenderjaar 2010 aan [bedrijfsnaam 2] B.V. afgegeven, waarbij het aantal S&O-uren tot nihil is gecorrigeerd en een boete van € 10.900 is opgelegd.

Bij drie afzonderlijke besluiten van 30 juli 2012 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van appellanten tegen de drie hiervoor vermelde primaire besluiten ongegrond verklaard.

Appellanten hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 september 2013.

Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor appellanten zijn tevens verschenen [naam 1] en [naam 2]. Voor verweerder is tevens verschenen ir. M.J.J. Bos.

Overwegingen

Bij besluit van 14 januari 2010 heeft verweerder aan [bedrijfsnaam 3] B.V. een S&O-verklaring voor 3.200 uur afgegeven voor de periode januari tot en met juni 2010. Bij besluit van 14 januari 2010 heeft verweerder aan [bedrijfsnaam 1] B.V. een S&O-verklaring voor 900 uur afgegeven voor de periode januari tot en met juni 2010. Bij besluit van 14 januari 2010 heeft verweerder aan [bedrijfsnaam 2] B.V. een S&O-verklaring voor 900 uur afgegeven voor de periode januari tot en met juni 2010. Bij besluit van 27 augustus 2010 heeft verweerder aan [bedrijfsnaam 3] B.V. een S&O-verklaring voor 3700 uur afgegeven voor de periode juli tot en met december 2010. Bij besluit van 27 augustus 2010 heeft verweerder aan [bedrijfsnaam 1] B.V. een S&O-verklaring voor 700 uur afgegeven voor de periode juli tot en met december 2010. Bij besluit van 27 augustus 2010 heeft verweerder aan [bedrijfsnaam 2] B.V. een S&O-verklaring voor 700 uur afgegeven voor de periode juli tot en met december 2010.

De S&O-verklaringen zijn afgegeven voor de volgende projecten: 2007-2 "Ontwikkeling roofenergy", 2009-3 "Ontwikkeling waterbergingsdak", 2009-4 "Ontwikkeling zonnecellen in dakbedekking", 2009-5 "Ontwikkeling windenergie van hoge daken", 2010-1 "Ontwikkeling valbeveiliging", 2010-2 "Ontwikkeling luchtkussenmembraam", 2010-3 "Ontwikkeling inbouw zonneboilersysteem", 2010-4 "Ontwikkeling dieselafkortzaag", 2010-5 "Ontwikkeling energieopwekking via nokvorsten en dakgoten", 2010-6 "Ontwikkeling bewateringssysteem voor verticale tuinen".

Op 28 september 2011 en 26 oktober 2011 heeft verweerder controlebezoeken bij appellanten afgelegd, waarvan op 15 december 2011 het "Rapport reguliere controle WBSO: [bedrijfsnaam 3] B.V., [bedrijfsnaam 1] B.V., [bedrijfsnaam 2] B.V." is opgemaakt. In dit rapport is onder meer geconcludeerd dat de S&O-administratie omtrent aard, inhoud en voortgang van het werk in het kader van de hier aan de orde zijnde S&O-projecten van [bedrijfsnaam 3] B.V., [bedrijfsnaam 1] B.V. en [bedrijfsnaam 2] B.V. niet voldoet aan de gestelde eisen zoals vastgelegd in artikel 2 van de Uitvoeringsregeling S&O-afdrachtvermindering 2006.

In de drie primaire besluiten heeft verweerder de eerder aan appellanten afgegeven S&O-verklaringen voor deze projecten gecorrigeerd tot nihil in verband met overtreding van artikel 24, eerste lid, Wva. Voorts heeft verweerder drie boetes van respectievelijk € 25.000, € 10.900 en € 10.900 opgelegd vanwege overtreding van artikel 24, eerste lid, Wva, waarbij rekening is gehouden met eerder aan appellanten opgelegde boetes van € 0. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de bezwaren van appellanten tegen de drie primaire besluiten ongegrond verklaard.

In artikel 24, eerste lid, Wva is bepaald dat de S&O-inhoudingsplichtige aan wie een S&O-verklaring is afgegeven, over de periode vermeld in de verklaring een overeenkomstig bij ministeriële regeling van Onze Minister van Economische Zaken vast te stellen regels ingerichte administratie bijhoudt omtrent de aard, de inhoud, de omvang en de voortgang van het werk dat in de verklaring is aangemerkt als speur- en ontwikkelingswerk.

In artikel 24, tweede lid, Wva is bepaald dat de S&O-inhoudingsplichtige aan wie een S&O-verklaring is afgegeven van het aantal uren dat zijn werknemers hebben besteed aan het speur- en ontwikkelingswerk in de periode waarop de verklaring betrekking heeft, mededeling doet aan Onze Minister van Economische Zaken indien:

a. het aantal bestede uren minder is dan 90% van het in de S&O-verklaring opgenomen aantal, of

b. het product van het aantal bestede uren en het gemiddelde uurloon waarvan de S&O-verklaring uitgaat tenminste een bedrag van € 10 000 maal het aantal kalendermaanden waarop de S&O-verklaring betrekking heeft, lager is dan het product bedoeld in artikel 23, derde lid.

In artikel 24, derde lid, Wva is bepaald dat de S&O-inhoudingsplichtige de mededeling, bedoeld in het tweede lid, gezamenlijk doet voor alle op een kalenderjaar betrekking hebbende S&O-verklaringen binnen drie kalendermaanden na afloop van het kalenderjaar waarop de in dat lid bedoelde S&O-verklaringen betrekking hebben of, indien dat later is, binnen drie kalendermaanden na de afgifte van de laatste S&O-verklaring die betrekking heeft op dat kalenderjaar

In artikel 25, derde lid, Wva is bepaald dat Onze Minister van Economische Zaken – indien blijkt dat de in artikel 24, eerste lid, bedoelde administratie niet voldoet aan het bij of krachtens dat artikel bepaalde – aan de S&O-inhoudingsplichtige een correctie-S&O-verklaring kan afgeven tot een omvang waarvan onvoldoende aannemelijk is dat speur- en ontwikkelingswerk zoals opgenomen in de S&O-verklaring, is verricht. In artikel 26, eerste lid, Wva is bepaald dat bij overtreding van het bij of krachtens artikel 24, eerste lid, bepaalde, Onze Minister van Economische Zaken aan de S&O-inhoudingsplichtige een bestuurlijke boete op kan leggen ter hoogte van maximaal € 100 000, of, wanneer dat meer is, 20% van het in de S&O-verklaring als afdrachtvermindering vastgestelde bedrag.

In artikel 28 Wva is bepaald dat de in de artikelen 47 tot en met 51 en 53, eerste en vierde lid, tot en met 56 van Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) jegens de inspecteur opgelegde verplichtingen mede gelden jegens de door Onze Minister van Economische Zaken met betrekking tot de toepassing van in dit hoofdstuk aangewezen ambtenaren en dat de artikelen 68, 69 en 72 van de Awr van overeenkomstige toepassing zijn.

In artikel 2, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling S&O-afdrachtvermindering 2006 (Uitvoeringsregeling) is bepaald dat de S&O-inhoudingsplichtige gedurende de periode waarop de S&O-verklaring betrekking heeft een zodanige administratie voert dat daaruit op eenvoudige en duidelijke wijze zijn af te leiden de aard en inhoud van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk, de dagen waarop door een werknemer van de S&O-inhoudingsplichtige speur- en ontwikkelingswerk is verricht, het aantal uur per dag, alsmede de voortgang van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk.

Op grond van artikel 2, tweede lid, Uitvoeringsregeling dient de administratie zodanig bij te worden gehouden dat deze binnen twee maanden na afloop van het kalenderkwartaal waarin het speur- en ontwikkelingswerk is verricht, beschikbaar is voor controle.

In artikel 2, vierde lid, Uitvoeringsregeling is bepaald dat indien de S&O-verklaring betrekking heeft op speur- en ontwikkelingswerk dat bestaat uit meerdere projecten, de administratie per project wordt bijgehouden.

In artikel 3 van de Beleidsregels bestuurlijke boeten S&O-afdrachtvermindering van verweerder van 5 oktober 2007 (Beleidsregels) is bepaald dat bij het vaststellen van een bestuurlijke boete op grond van artikel 26, eerste of tweede lid, van de Wva, wordt betrokken in hoeverre de overtreding verwijtbaar of ernstig verwijtbaar is.

Artikel 5 van de Beleidsregels bepaalt dat de bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 24, eerste lid, en van artikel 25, tweede lid, onder a, van de Wva, op nihil wordt vastgesteld indien er sprake is van lichte verwijtbaarheid, en de minister de S&O-inhoudingsplichtige in de periode vijf jaar voorafgaande aan de vaststelling van de bestuurlijke boete niet eerder een bestuurlijke boete heeft opgelegd wegens overtreding van de desbetreffende bepaling.

In geschil is of verweerder terecht heeft besloten om de S&O-verklaringen voor het jaar 2010 tot nihil te corrigeren en drie boetes van respectievelijk € 25.000, € 10.900 en € 10.900 op te leggen vanwege overtreding van artikel 24, eerste lid, Wva.

4.1

Appellanten betogen – samengevat - dat door verweerder ten onrechte niet per project afzonderlijk is aangegeven waarom niet voldaan zou zijn aan de wettelijke eisen. Appellanten voeren een gezamenlijke administratie. In de urenrapportages wordt per werknemer, per project vermeld wat de aard van de verrichte werkzaamheden is. Daarnaast zijn op de projectwerkzaamheden betrekking hebbende aantekeningen, foto's, schetsen, gespreksverslagen en een eindevaluatie in de administratie opgenomen. Volgens appellanten zal verweerder per project moeten beoordelen of niet aan de wettelijke eisen is voldaan. Verder betogen appellanten dat, ook als er sprake zou zijn van een enkel gebrek in de administratie dit niet noodzakelijkerwijs betekent dat de administratie niet in overeenstemming is met de wettelijke eisen.

4.2

Verweerder wijst erop dat hij in de primaire besluiten een resumé heeft gegeven van de bevindingen uit het controlerapport "Rapport reguliere controle WBSO: [bedrijfsnaam 3] B.V., [bedrijfsnaam 1] B.V., [bedrijfsnaam 2] B.V." dat als bijlage bij de primaire beschikkingen is gevoegd. In het controlerapport heeft verweerder zowel algemene opmerkingen gemaakt als specifieke opmerkingen per project. Verweerder is van mening dat hij voldoende heeft gemotiveerd dat en hoe, per project de administratie van appellanten is beoordeeld.

Bij de gecontroleerde S&O-administratie is niet slechts sprake van een enkele tekortkoming of van weinig essentiële tekortkomingen. Er is niet af te leiden wat de eigen S&O-werkzaamheden van appellanten hebben ingehouden. Tekeningen, foto's, meetstaten en schema's zijn veelal van derden, hebben betrekking op algemene beschikbare technieken of komen qua inhoud overeen met reeds bestaande producten. Daarnaast is niet af te leiden wanneer de S&O-werkzaamheden hebben plaatsgevonden. In de administratie bevinden zich niet-gedateerde stukken, later (in 2011) gedateerde stukken en stukken met verschillende dateringen. Er blijken stukken achteraf te zijn opgemaakt en alsnog aan de administratie te zijn toegevoegd. Verder is niet af te leiden door wie en door welke inhoudingsplichtige eventuele S&O-werkzaamheden zijn verricht.

Verweerder stelt dat hij terecht heeft geoordeeld dat er geen S&O-administratie is waaruit hij op eenvoudige en duidelijke wijze kan afleiden de aard, inhoud en voortgang van de werkzaamheden waarvoor S&O-verklaringen zijn afgegeven. Hij heeft terecht de S&O-verklaringen volledig gecorrigeerd, omdat op basis van de S&O-administratie niet aannemelijk is dat er S&O-werkzaamheden zijn verricht.

4.3

Het College overweegt dat verweerder terecht heeft gewezen op de criteria van artikel 24, eerste lid, Wva en op artikel 2 van de Uitvoeringsregeling waarin de eisen waaraan een administratie op grond van artikel 24, eerste lid, Wva moet voldoen, zijn uitgewerkt. Ingevolge artikel 2, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling volgt dat appellanten bovendien gehouden zijn per project een administratie bij te houden. Aan die eisen heeft verweerder de administratie dan ook terecht getoetst.

Blijkens het controlerapport heeft verweerder per project beoordeeld en beargumenteerd of de S&O-administratie van appellanten aan de wettelijke eisen voldoet, welk rapport als bijlage bij de primaire besluiten is gevoegd. In de primaire besluiten en de bestreden besluiten is daarvan een samenvatting opgenomen. Dat verweerder de passages per project niet uit het controlerapport heeft overgenomen, betekent naar het oordeel van het College niet dat het besluit niet berust op een deugdelijke motivering.

Met betrekking tot hetgeen appellanten in beroep hebben aangevoerd ter onderbouwing van hun standpunt dat de getoonde administratie wel aan de wettelijke eisen voldoet, overweegt het College als volgt. Zoals eerder door het College in zijn jurisprudentie is geoordeeld (zie ook ECLI: NL: CBB:2011:BP5140) ligt het op de weg van appellanten om met (een verwijzing naar) concrete stukken te komen waaruit de onjuistheid van het gemotiveerde standpunt van verweerder zou volgen. Als appellanten, anders dan verweerder, van mening zijn dat de door appellanten beschikbaar gestelde gegevens voldoende zijn om vast te stellen dat sprake is van S&O werk dan is het aan hen om in beroep concreet aan te geven uit welke gegevens dat dan blijkt. Het College constateert dat appellanten dit hebben nagelaten en zich net als in de primaire fase en in bezwaar hebben beperkt tot algemene antwoorden over de bedoeling die appellanten hadden met de uitgevoerde werkzaamheden, zonder overlegging van concrete stukken die specifiek op de verschillende projecten en de verrichte werkzaamheden betrekking hebben. Appellanten hebben desgevraagd ter zitting ook geen uitleg kunnen geven over de concrete werkzaamheden die zij hebben verricht in het kader van de aangevraagde projecten, noch hebben zij kunnen aangeven hoe uit de wel in de administratie aanwezige algemene stukken zou kunnen worden afgeleid wat de aard, inhoud en voortgang van de werkzaamheden is geweest. Evenmin hebben appellanten ter zitting kunnen specificeren welke inhoudingsplichtige welke werkzaamheden in het kader van de aangevraagde projecten heeft verricht.

Gelet op de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting, ziet het College geen plaats voor het oordeel dat verweerder ten onrechte heeft vastgesteld dat de administratie van appellanten niet voldoet aan het bij of krachtens artikel 24, eerste lid, bepaalde. Gelet hierop was verweerder in beginsel bevoegd om met toepassing van artikel 25 Wva over te gaan tot afgifte van correctie S&O-verklaringen.
Het College is voorts op grond het vorenoverwogene van oordeel dat verweerder, gelet op de overgelegde stukken en in aanmerking genomen de gebleken tekortkomingen in de administratie, de grenzen van de hem toekomende – grote- beoordelingsruimte niet heeft overschreden door ten aanzien van alle door appellanten opgegeven S&O-uren te oordelen dat onvoldoende aannemelijk is dat speur- en ontwikkelingswerk, zoals opgenomen in de eerder afgegeven S&O-verklaring, is verricht. Verweerder heeft gelet daarop de omvang van die correctie juist bepaald en heeft dan ook het aantal uren dat voor afdrachtvermindering in aanmerking komt correct, op nihil, vastgesteld.

5.1

Appellanten beroepen zich voorts op het vertrouwensbeginsel. Appellanten hebben in dit kader gewezen naar een controlerapport van 8 december 2003 van de belastingdienst, dat onder meer vermeldt: "Verder wordt er een projectadministratie bijgehouden, dat wil zeggen dat er verslagen zijn van overleggen over de stand van zaken met betrekking tot de projecten in het desbetreffende jaar. Deze overleggen vinden elk jaar regelmatig plaats. Volgens deze overleggen worden er voorstudies gemaakt en soms van iets een prototype vervaardigd. Als een project gereed is, wordt van het eindresultaat een foto gemaakt en bij de projectadministratie opgeborgen." Appellanten menen dat zij op grond hiervan konden vertrouwen dat de gevoerde projectadministratie voldoende was. Appellanten stellen dat de belastingdienst de wijze van administratie inhoudelijk beoordeeld heeft en dat de belastingdienst in die jaren ook het bevoegde orgaan was. Appellanten maken voorts een vergelijking met de in artikel 52 Awr opgenomen administratieplicht en de jurisprudentie daarover.

5.2

Het College stelt vast dat, zoals ook verweerder heeft opgemerkt, de door appellanten aangehaalde passage uit het rapport van de belastingdienst alleen een beschrijving bevat van de inhoudelijke stukken. Van een inhoudelijk oordeel ten aanzien van uitgevoerde werkzaamheden is geen sprake.

Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat appellanten geen rechten aan deze passage uit dit rapport over de controle in 2003 door de belastingdienst kunnen ontlenen. Nog afgezien van het feit dat het hier niet om een controle van verweerder in het kader van de uitvoering van de Wva gaat, betreft deze voorts een ander jaar, te weten 2003. Op grond van artikel 24, eerste lid, Wva, en de Uitvoeringsregeling dient uit de projectadministratie na ieder jaar waarvoor een S&O-verklaring is afgegeven te blijken wat de aard, de inhoud en de voortgang van de S&O-werkzaamheden in dat jaar zijn geweest. Zelfs indien bij een controle van verweerder over een bepaald jaar de S&O-administratie in orde wordt bevonden, betekent dat niet zonder meer dat bij een controle over een later jaar, bij dezelfde wijze van administreren, de conclusie hetzelfde zou moeten zijn. Het gaat immers per jaar om andere werkzaamheden en om inhoudelijk andere stukken. Gelet op het voorgaande slaagt het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel niet.

Het College stelt vast dat artikel 52 Awr niet van toepassing is op de Wva, nu dat artikel niet is opgenomen in de Awr-artikelen die op grond van artikel 28 Wva van toepassing zijn op de Wva. Gelet hierop leidt het beroep van appellanten op artikel 52 Awr en de jurisprudentie daarover niet tot een ander oordeel.

6.1

Ten aanzien van de (hoogte) van de opgelegde boetes stellen appellanten zich primair op het standpunt dat deze dienen te vervallen. Subsidiair betogen appellanten dat de boetes gematigd dienen te worden. De opgelegde boetes van 25% van de in de S&O-verklaringen als afdrachtvermindering vastgestelde bedragen, met een totaalbedrag van € 46.800, verhouden zich niet tot de ernst van het vergrijp. De correcties hebben ingrijpende gevolgen voor appellanten. Bovendien meenden appellanten dat zij op de juiste wijze geadministreerd hebben. Zodra eind 2010 duidelijk werd dat de wijze van administreren niet voldoende was hebben appellanten aanpassingen gedaan. Appellanten menen dat, nu de administratie niet meer voor geheel 2010 kon worden aangepast, er geen sprake is van recidive.

6.2

Verweerder stelt zich op het standpunt dat, nu de administratie niet aan de wettelijke eisen voldoet, hij bevoegd is tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Verweerder heeft bij het bepalen van de hoogte van de boetes er rekening mee gehouden dat hier een een tweede overtreding van appellanten betreft (recidive). Appellanten hebben over 2009 ook correcties van S&O-verklaringen ontvangen met daarbij boetes van € 0. Bovendien hadden appellanten deze overtreding kunnen voorkomen door het doen van een mededeling als bedoeld in artikel 24, tweede lid, Wva omtrent het gerealiseerde aantal uren in 2010. Met verwijzing naar zijn bevoegdheid op grond van artikel 26, eerste lid, Wva en mede gelet op artikelen 3 en 5 van de Beleidsregels, heeft verweerder de overtredingen van appellanten als ernstig verwijtbaar aangemerkt. Ter zitting heeft verweerder in dit kader erop gewezen dat appellanten na het controlebezoek bepaalde documenten van derden als eigen documenten hebben gepresenteerd, waardoor een verkeerde voorstelling van zaken is gegeven. Verweerder vindt dit zeer ernstig. Verweerder acht de hoogte van de aan appellanten opgelegde boetes dan ook in overstemming met de ernst van de overtreding en mate van verwijtbaarheid.

Verweerder betwist dat er sprake is van strafverminderende omstandigheden. Het is de verantwoordelijkheid van appellanten om te zorgen dat de administratie aan de wettelijke eisen voldoet. Appellanten wisten, op grond van een uitgevoerde controle van de administratie over 2009, dat de S&O-administratie niet aan deze eisen voldeed. Dat zij niettemin meenden dat de door hen beschikbare gestelde administratie over 2010, achteraf aangevuld, toch voldoende was, is een omstandigheid die voor rekening en risico van appellanten komt.

Appellanten hebben niet onderbouwd dat de financiële gevolgen van de correcties en de boetes in hun geval te ingrijpend zouden zijn. Verweerder vindt cumulatie van correcties en boete in het geval van appellanten ook geen reden voor matiging van de boetes. De som van de boetes is niet hoger dan de boete die verweerder onder dezelfde omstandigheden zou hebben opgelegd aan een enkele S&O-inhoudingsplichtige waarvan het bedrag van de S&O-verklaringen gelijk zou zijn aan de som van de bedragen van de S&O-verklaringen van appellanten.

6.3

Het College is van oordeel dat, nu vaststaat dat appellanten artikel 24, eerste lid, Wva hebben overtreden, verweerder op grond van artikel 26, eerste lid, Wva bevoegd is om een bestuurlijke boete op te leggen. Ten aanzien van de hoogte van de opgelegde boetes en de motivering ervan door verweerder overweegt het College als volgt.

Blijkens artikel 3 van de Beleidsregels wordt bij het vaststellen van een bestuurlijke boete op grond van artikel 26, eerste lid, Wva, betrokken in hoeverre de overtreding verwijtbaar of ernstig verwijtbaar is. Blijkens artikel 5 van de Beleidsregels wordt de bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 24, eerste lid, Wva, op nihil vastgesteld indien er sprake is van lichte verwijtbaarheid, en in de periode vijf jaar voorafgaande aan de vaststelling van de bestuurlijke boete niet eerder een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van de desbetreffende bepaling. Verweerder is bij de bepaling van de hoogte van de boete uitgegaan van een tweede overtreding van appellanten (recidive) en heeft de overtreding niet als licht, maar als ernstig verwijtbaar aangemerkt.

Het College stelt allereerst vast dat het "Rapport reguliere controle WBSO: [bedrijfsnaam 4] B.V., [bedrijfsnaam 1] B.V., [bedrijfsnaam 2] B.V., [bedrijfsnaam 3] B.V." over de controle over het kalenderjaar 2009 op 16 december 2010 is afgerond en dat verweerder de primaire besluiten in verband met de controle over 2009 – drie correctie-S&O-verklaringen en drie boetes van € 0 – op 25 februari 2011 heeft genomen. Nu de primaire besluiten inzake eerdere overtredingen over het kalenderjaar 2009 pas genomen zijn nadat het kalenderjaar 2010 verstreken was, is het College van oordeel dat verweerder bij de bepaling van de hoogte van de boete inzake de overtreding van appellanten over het kalenderjaar 2010 ten onrechte rekening heeft gehouden met een eerder opgelegde boete van € 0. Appellanten wisten in 2010, het jaar waarop de bestreden besluiten betrekking hebben, niet - en konden dat ook niet weten - dat zij in het voorgaande jaar eveneens een overtreding hadden begaan, die door verweerder immers pas bij de besluiten van 25 februari 2011 is bekendgemaakt. Onder deze omstandigheden had verweerder bij de bepaling van de hoogte van de boete over 2010 de overtreding over dat jaar eveneens als een eerste overtreding moeten aanmerken.

Bij de motivering van de hoogte van de opgelegde boetes heeft verweerder voorts, blijkens de bestreden besluiten en zijn verweerschrift, tevens betrokken de omstandigheid dat verweerder appellanten op 2 februari 2011 telefonisch heeft gewezen op de mogelijkheid om een mededeling te doen als bedoeld in artikel 24, tweede lid, Wva. Het College vermag evenwel niet in te zien waarom deze omstandigheid dat zij van deze mogelijkheid vervolgens geen gebruik hebben gemaakt in dit geval aan appellanten kan worden verweten. Ten tijde van dit telefoongesprek, overigens naar aanleiding van een bezoek van verweerder ter controle van de administratie over een eerdere periode, namelijk het jaar 2009, hadden appellanten geen aanwijzing dat hun administratie over 2009, laat staan over 2010, onvoldoende was, en verkeerden zij in de – naar het later bleek onjuiste – overtuiging dat hun administratie aan de wettelijke eisen voldeed. Weliswaar hadden appellante in de kort daarop door verweerder genomen besluiten van 25 februari 2011 in verband met de onvoldoende gebleken administratie van 2009, een aanwijzing kunnen zien dat de administratie over 2010 evenmin voldoende zou worden bevonden, en hadden zij in theorie - zoals door verweerder betoogd - op grond van artikel 24, derde lid, Wva in het eerste kwartaal van 2011 nog een mededeling kunnen doen over 2010, verwijtbaar is dat niet, nu appellanten steeds van mening waren dat hun administratie wel voldoende was over 2009, hetgeen ook blijkt uit de door appellanten ingediende bezwaar en beroep tegen de daarop betrekking hebbende correctiebesluiten. Gelet hierop is het College van oordeel dat verweerder ten onrechte deze omstandigheid mede heeft betrokken bij de bepaling van de hoogte van de opgelegde boetes.

Met verweerder is het College van oordeel dat het appellanten zeer te verwijten is dat zij na de controlebezoeken van verweerder van september en oktober 2011 van de administratie over 2010, alsnog aan de administratie over 2010 bepaalde documenten hebben toegevoegd, waarbij van sommige vaststaat dat deze van derden afkomstig waren maar als eigen documenten door appellanten zijn gepresenteerd. Appellanten hebben verwijtbaar nagelaten omtrent de aard en herkomst van deze documenten van meet af aan duidelijkheid te verschaffen die elk misverstand daarover uitsluit. Het College acht dit met verweerder ernstig verwijtbaar. Hoewel deze gedraging op zichzelf geen overtreding van artikel 24, tweede lid, Wva vormt, tekent dat wel de ernst van de geconstateerde overtreding van artikel 24, tweede lid, Wva zelf en daarmee de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. Deze is alleen hierom al niet meer als een lichte overtreding te kwalificeren, zodat een hogere boete dan nul op zijn plaats is.

Gelet op al het vorenoverwogene acht het College een matiging van de opgelegde boetes geboden. Het College acht - gezien alle omstandigheden van het geval, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid, boetes van 10% van het in de S&O-verklaringen als afdrachtvermindering vastgestelde bedragen, passend en geboden. Dat betekent dat de boete voor [bedrijfsnaam 3] B.V. zal worden vastgesteld op € 10.000, de boete voor [bedrijfsnaam 1] B.V. op € 4.400 en de boete voor [bedrijfsnaam 2] B.V. op € 4.400.

De beroepen zijn gegrond en het College vernietigt de bestreden besluiten voor zover ze betrekking hebben op de hoogte van de opgelegde boetes. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het de boetes zal vaststellen op € 10.000 voor [bedrijfsnaam 3] B.V., € 4.400 voor [bedrijfsnaam 1] B.V. en € 4.400 voor [bedrijfsnaam 2] B.V.

Het College ziet voorts aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellanten. Dit betreft de kosten in bezwaar en beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.888 voor drie samenhangende zaken, (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting, en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

Het College:

verklaart de beroepen gegrond voor zover ze betrekking hebben op de hoogte van de opgelegde boetes;
vernietigt de bestreden besluiten in zoverre;
herroept de primaire besluiten van 20 april 2012 voor wat betreft de hoogte van de boetes;
stelt de hoogte van de boete voor [bedrijfsnaam 3] B.V. vast op € 10.000;
stelt de hoogte van de boete voor [bedrijfsnaam 1] B.V. vast op € 4.400;
stelt de hoogte van de boete voor [bedrijfsnaam 2] B.V. vast op € 4.400;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de bestreden besluiten voor zover die zijn vernietigd;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 930 aan appellanten te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.888, te betalen aan appellanten.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Verwayen, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, mr. B. Hessel, in aanwezigheid van mr. F.E. Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 december 2013.

w.g. B. Verwayen w.g. F.E. Mulder