Uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 13/935
13950
uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 december 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
1. de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (KNMP)te Den Haag,
2. de Nederlandse Apothekers Coöperatie U.A. (Napco)te Nijmegen,
3. de vereniging Associatie van Ketenapotheken (ASKA)te Leidschendam,
4. de Verenigde Kring-apothekers Nederland B.V. (VKAN)te Den Bosch,
verzoekers
(gemachtigden: mr. N.C. van Steijn en L. Tinke),
en
de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster
(gemachtigden: mr. M.F. van Mersch, mr. I.A. van Houten en I. Vermeulen).
Procesverloop
Bij besluit van 26 juli 2013 (het primaire besluit) heeft verweerster de prestatiebeschrijvingsbeschikking TB/CU-5068-01 met de daarbij behorende prestatielijst op basis van de beleidsregel BR/CU-5089 Prestatiebeschrijvingen farmaceutische zorg vastgesteld. In deze beschikking zijn de prestaties beschreven die met ingang van 1 januari 2012 rechtsgeldig in rekening kunnen worden gebracht door zorgaanbieders die farmaceutische zorg leveren die omvat advies of begeleiding ten behoeve van medicatiebeoordeling en verantwoord gebruik van UR-geneesmiddelen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder s, van de Geneesmiddelenwet of de terhandstelling van die geneesmiddelen, of waarop de Wet inzake bloedtransfusie van toepassing is.
Bij besluit van 31 oktober 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van verzoekers tegen de prestatiebeschrijvingsbeschikking en de beleidsregel Prestatiebeschrijvingen farmaceutische zorg ongegrond verklaard.
Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 december 2013.
Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor Zorgverzekeraars Nederland waren [naam 1] en [naam 2] aanwezig.
Overwegingen
1.
Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
2.
De door verweerster genomen maatregel heeft tot gevolg dat per 1 januari 2014 de prestatie "eerste terhandstellingsgesprek" een zelfstandige prestatie wordt. Momenteel is het eerste terhandstellingsgesprek een deelprestatie van de prestatie "terhandstelling van een UR-geneesmiddel".
3.
Verzoekers voeren in beroep aan dat het eerste terhandstellingsgesprek naar aard een deelprestatie is nu het eerste terhandstellingsgesprek onlosmakelijk verbonden is met de prestatie terhandstelling. Verzoekers wijzen daarbij op punt 3.6 van de beleidsregel Prestatiebeschrijvingen farmaceutische zorg. Punt 3.6 vermeldt over deelprestaties dat in bepaalde gevallen één of meer deelprestaties in rekening kunnen worden gebracht. De deelprestaties kunnen alleen in rekening worden gebracht in combinatie met de betreffende prestatie. In de prestatiebeschrijvingsbeschikking wordt bij de toelichting over het eerste terhandstellingsgesprek gesteld dat deze prestatie enkel gezamenlijk gedeclareerd kan worden met de prestatie terhandstelling van een UR-geneesmiddel.
In het verlengde daarvan betogen verzoekers dat het standpunt van verweerster over de scheiding van distributie en zorgtaken zich niet verhoudt met het feit dat het eerste terhandstellingsgesprek verbonden is en onderdeel uitmaakt van de terhandstelling. De nauwe verbondenheid tussen de prestaties terhandstelling en het eerste terhandstellingsgesprek volgt ook uit de overlappende prestatiebeschrijving.
Ter zitting hebben verzoekers een vergelijking gemaakt met de jurisprudentie over samengestelde prestaties in BTW zaken, en daarbij verwezen naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie.
Verder betogen verzoekers dat verweerster de betrokken belangen onjuist heeft afgewogen. Zo had kunnen worden volstaan met een eenvoudige maatregel tot nadere specificatie van de deelprestatie eerste terhandstellingsgesprek op basis van artikel 38, derde lid, onder b, van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg). Verzoekers hebben al in juli 2013 om een minder verdergaande maatregel verzocht. Verweerster heeft op dat verzoek niet gereageerd. Verzoekers wijzen ook op de kosten van de invoering van de maatregel. Verzoekers betwisten de stelling van verweerster dat tegenover deze kosten een bedrag staat van 35 à 75 miljoen euro aan wel gedeclareerde maar niet geleverde eerste terhandstellingsgesprekken.
Voorts betogen verzoekers dat verweerster ten onrechte het beroep van cliënten op de toezeggingen in het kader van de kwaliteitsagenda heeft verworpen. Bij deze kwaliteitsagenda zijn zowel cliënten, verweerster als de andere belanghebbende partijen betrokken. Volgens verzoekers is afgesproken dat de implementatie van de kwaliteitsagenda grotendeels na 1 januari 2014 kan plaatsvinden en dat de kwaliteitsagenda beperkte invloed heeft op de contractering 2014 tussen apotheekhoudenden en zorgverzekeraars. Volgens verzoekers maakt het bezien of wijziging van prestatiebeschrijvingen gewenst is, onderdeel uit van de tussen partijen gemaakte afspraken in het kader van de kwaliteitsagenda.
Ter staving van hun spoedeisend belang voeren verzoekers aan dat de nieuwe prestatiebeschrijvingen voor 1 januari 2014 in de ICT-systemen moeten zijn geïmplementeerd. Verzoekers worden geconfronteerd met een opeenstapeling van wijzigingen in hun ICT-systemen, terwijl "verbetering van ICT-systemen" ook een onderdeel is van de gemaakte afspraken in het kader van de kwaliteitsagenda. Het gaat om implementatie van belangrijke nieuwe wet- en regelgeving. De korte implementatietijd brengt risico's met zich mee voor de stabiliteit van de systemen en leidt tot suboptimale oplossingen. Ter zitting hebben verzoekers opgemerkt dat er wel een pragmatische ICT oplossing is bereikt, waarbij de koppeling tussen het geneesmiddel en het bijbehorende gesprek verloren is gegaan. Het eerste terhandstellingsgesprek komt terecht in het systeem voor niet-receptgebonden prestaties zonder dat een goede referentieverwijzing mogelijk is. Verzoekers stellen dat het partijen veel tijd en moeite zal kosten om daar weer samenhang in terug te brengen. Dat was niet nodig geweest indien verweerster met invoering had gewacht tot 1 januari 2015, wanneer het nieuwe declaratiesysteem wordt ingevoerd.
4.
Verweerster stelt zich op het standpunt dat consumenten en daarmee verweerster belang hebben bij de inwerkingtreding van de beleidsregel en prestatiebeschrijvingsbeschikking op 1 januari 2014. Het verzelfstandigen van de prestatie eerste terhandstellingsgesprek draagt bij aan de inzichtelijkheid en rechtmatigheid van de declaraties van apothekers. Nu de prestatie eerste terhandstellingsgesprek op de declaratie zichtbaar wordt gemaakt, biedt het patiënten duidelijkheid over hetgeen aan hen – of hun verzekeraar – wordt gedeclareerd en worden patiënten – beter dan nu het geval is – in staat gesteld te controleren of dat gesprek daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en dus of er terecht wordt gedeclareerd. Daarbij komt dat de gewijzigde prestatiebeschrijving apothekers ertoe dwingt veel bewuster het eerste terhandstellingsgesprek te declareren. Verbetering van transparantie en rechtmatigheid heeft prioriteit. Bovendien heeft de patiëntenfederatie NPCF zich als vertegenwoordiger van de patiënt/consument stellig achter de wijziging van de prestatiebeschrijvingsbeschikking geschaard. Er is geen reden om te wachten tot 2015.
Verder stelt verweerster dat verzoekers voldoende tijd hebben gehad om de wijziging van de prestatiebeschrijving te implementeren. De wijziging van de prestatiebeschrijving is via een vastomlijnd proces tot stand gekomen, waarbij de wijzigingsvoorstellen in een technisch overleg in mei/juni besproken worden, waarna verweerster de wijzigingen vaststelt. Standaard gaan deze wijzigingen op 1 januari van het jaar er op in. Alle brancheverenigingen zijn van deze werkwijze op de hoogte.
De verzelfstandiging van de prestatiebeschrijving die ziet op het eerste terhandstellingsgesprek is op 31 juli 2013 bekendgemaakt, zodat verzoekers vijf maanden de tijd hebben gehad om tot implementatie over te gaan, een heel gebruikelijke termijn. Uit de door verzoekers overgelegde brief van de softwarehuizen blijkt bovendien niet dat het onmogelijk is om voor 1 januari 2014 de noodzakelijke aanpassingen te verrichten. Verweerster vindt de administratieve lasten van de verzoekers ook geen argument om de prestatiebeschrijvingsbeschikking op te schorten tot 1 januari 2015, omdat verzoekers in dat geval in 2015 met administratieve lasten worden geconfronteerd.
Verweerster betwist dat de vaststelling van de prestatiebeschrijving de afspraken in het kader van de kwaliteitsagenda doorkruist, nu in de brieven van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) slechts in algemene termen wordt gesproken over uitvoering van de actiepunten na 1 januari 2014. Dat neemt niet weg dat actiepunten niet al op 1 januari 2014 in werking kunnen treden. Bovendien, als al vertrouwen ontleend kan worden aan de brieven van VWS, is dat vertrouwen gewekt door VWS en niet door verweerster.
Daarnaast wijst verweerster er op dat voor het jaar 2014 de meeste contracten tussen apothekers en zorgverzekeraars al zijn gesloten. De prestatie eerste terhandstellingsgesprek maakt volgens de zorgverzekeraars onderdeel uit van de gemaakte afspraken, waarvoor ook tarieven zijn afgesproken. Het is niet in het belang van marktpartijen als die overeenkomsten moeten worden gewijzigd als gevolg van een te treffen voorlopige voorziening.
Voorts stelt verweerster zich op het standpunt dat tegen een beleidsregel geen beroep open staat, zodat verzoekers voor wat betreft hun beroep tegen de beleidsregel niet ontvankelijk zouden moeten worden verklaard.
5.
Ter zitting is van de zijde van Zorgverzekeraars Nederland naar voren gebracht dat zorgverzekeraars in hun de contracten voor 2014 rekening gehouden hebben met de gewijzigde prestatiebeschrijving, ook in de tariefstelling. Als het verzoek om een voorlopige voorziening zou worden toegewezen, zou over die onderdelen van de contracten opnieuw onderhandeld moeten worden.
6.
De voorzieningenrechter overweegt dat ter zitting partijen in de gelegenheid zijn gesteld te overleggen over de vraag of verweerster zou kunnen volstaan met nadere regels betreffende het specificeren van op verrichte prestaties betrekking hebbende rekeningen, conform artikel 38, derde lid, onder b, van de Wmg. Partijen zijn er niet uitgekomen. Verweerster heeft verklaard dat de door verzoekers aangedragen tussenoplossing waarbij in het digitale patiëntendossier wordt vastgelegd of het eerste terhandstellingsgesprek heeft plaatsgevonden, niet het gewenste bewustwordingseffect bij apothekers heeft.
Gelet op het belang dat is gemoeid met het bewuster en correct declareren van het eerste terhandstellingsgesprek is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerster zich in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat zij niet had kunnen volstaan met een minder vergaande maatregel.
Ten aanzien van de ICT-problematiek overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het primaire besluit waarbij de prestatiebeschrijvingsbeschikking is vastgesteld, dateert van 26 juli 2013 (verzonden 31 juli 2013) en het bestreden besluit dateert van 31 oktober 2013, zodat verzoekers ten minste drie maanden de tijd hebben gehad om de ICT aan te passen aan de nieuwe prestatiebeschrijvingsbeschikking. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekers ter zitting hebben aangegeven dat er voor de invoering van de prestatiebeschrijvingsbeschikking in de ICT een pragmatische oplossing is getroffen, zodat het niet onmogelijk is om uitvoering te geven aan de prestatiebeschrijvingsbeschikking. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat de ICT-problematiek niet zodanig is dat om die reden een voorlopige voorziening zou moeten worden getroffen.
Ten aanzien van de kosten van de invoering van de prestatiebeschrijvingsbeschikking overweegt de voorzieningenrechter dat verzoekers onvoldoende duidelijk hebben kunnen maken waaruit de kosten bestaan en om hoeveel kosten het gaat. Het is op zich aannemelijk dat verzoekers zich voor kosten zullen zien gesteld, maar niet is gebleken dat het om zodanige kosten gaat dat verzoekers daardoor in problemen zullen komen.
Dat, zoals verzoekers hebben aangevoerd, het eerste terhandstellingsgesprek naar aard een deelprestatie is nu het eerste terhandstellingsgesprek onlosmakelijk verbonden is met de prestatie terhandstelling en dat de prestatiebeschrijvingsbeschikking de kwaliteitsagenda van VWS doorkruist, zal in beroep worden getoetst. In de bodemprocedure kan niet alleen worden beoordeeld of de prestatiebeschrijvingsbeschikking met de daarbij behorende prestatielijst op zichzelf juist is en in overeenstemming met de beleidsregel BR/CU-5089 Prestatiebeschrijvingen farmaceutische zorg, maar bij wege van exceptieve toetsing ook of deze beleidsregel verbindende kracht moet worden ontzegd omdat hij de toets van de rechtmatigheid niet kan doorstaan. De kans dat deze gronden van verzoekers in de bodemprocedure zullen slagen, is naar oordeel van de voorzieningenrechter niet zo groot dat reeds hierom tot inwilliging van het verzoek om voorlopige voorziening moet worden overgegaan.
7.
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, in aanwezigheid van mr. F.E. Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 december 2013.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. F.E. Mulder