ECLI:NL:CBB:2015:327 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Bevestiging vernietiging boete wegens ontbreken werkgever...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 13/473

11100

Uitspraak van de meervoudige kamer van 22 september 2015 op het hoger beroep van:

de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (minister), appellant

(gemachtigde: drs. R.N. Ramsoedh),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 30 mei 2013, kenmerk ROT 12/3798, in het geding tussen de minister en

V.O.F. [naam 1] , te [plaats] ( [naam 1] ).

Procesverloop in hoger beroep

De minister heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van
30 mei 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:CA3449).

[naam 1] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2015.

De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. [naam 1] werd vertegenwoordigd door een van haar vennoten, [naam 2] .

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Naar aanleiding van een inspectie op 1 september 2011 in [naam 1] te [plaats] is bij besluit van 11 mei 2012 aan [naam 1] wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet een boete opgelegd van € 1.200,00. Volgens de minister heeft [naam 1] als werkgever onvoldoende maatregelen getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.

1.3

Bij zijn besluit van 17 juli 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het tegen voormeld boetebesluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard. De rechtbank heeft het bestreden besluit van 17 juli 2012 vernietigd, het besluit van 11 mei 2012 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit.

2.2

De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor “eiseres” [naam 1] moet worden gelezen:

“ 2.1. Blijkens een door een controleambtenaar van de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA), tevens bijzonder opsporingsambtenaar, ambtsedig opgemaakt proces-verbaal is door deze controleambtenaar tijdens een inspectie op 1 september 2011, om 20:30 uur geconstateerd dat eiseres bij de Kamer van Koophandel staat geregistreerd als vennootschap onder firma. Verder is waargenomen dat een medewerker – die zich voorstelde als [naam 3] – werkzaamheden verrichtte achter de bar, dat er in de horeca-inrichting werd gerookt door klanten en dat er een penetrante geur van tabaksrook hing en dat er geen maatregelen werden getroffen om hinder of overlast van roken te voorkomen. [naam 3] verklaarde desgevraagd dat hij enkele uurtjes meehielp in het café. Blijkens een uitgedraaide online inzage uittreksel van de Kamer van Koophandel had eiseres ten tijde van de controle drie vennoten: [naam 2] , [naam 4] en [naam 5] . Deze personen staan respectievelijk in de volgende relatie tot [naam 3] : zoon, vader en ex-echtgenote.

2.2.

De minister heeft eiseres als werkgever aangemerkt, omdat [naam 3] volgens hem als personeel moet worden aangemerkt. Omdat eiseres eerder op 16 oktober 2009 is beboet voor dezelfde overtreding, heeft de minister aangesloten bij het boetetarief bij een eerste herhaling.

3.1.

Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat het gaat om een klein familiecafé van 40m2., dat [naam 3] ongeveer 20 uur per maand meehelpt, dat hij ook eigenaar is geweest van het café en dat hij vanwege privé omstandigheden niet in de vennootschap als vennoot kan worden opgenomen.

3.2.

Het betoog slaagt. Naar het oordeel van de rechtbank is niet komen vast te staan dat sprake is van werkgeverschap in de zin van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Dat in de tabakswetgeving wordt uitgegaan van een ruim werkgeversbegrip laat onverlet dat een gezagrelatie wordt vereist, zo volgt ook uit de Nota van Toelichting bij het Besluit [uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten]. Omdat het veronderstelde personeelslid respectievelijk vader, zoon en ex-echtgenoot is van de vennoten [naam 2] , [naam 4] en [naam 5] en het betoog van eiseres niet anders kan worden begrepen dan dat wordt betwist dat sprake is van een gezagsrelatie, kon de minister niet onder enkele verwijzing naar de Nota van Toelichting bij het Besluit aannemen dat niettemin sprake is van werkgeverschap. Het ligt immers op de weg van de minister die een bestraffende sanctie wil opleggen om zich ervan te vergewissen dat eiseres adressant is van de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet besloten liggende norm. Nu niet is vast komen te staan dat eiseres werkgever is in vorenbedoelde zin, is haar ten onrechte een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. ”

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3. De minister kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat sprake is van werkgeverschap in de zin van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Volgens de minister volgt uit de Nota van Toelichting bij het Besluit van 14 juni 2011, houdende wijziging van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Besluit; Stb. 2011, 337) dat ook personen die werkzaamheden als vrijwilliger of als vriendendienst verrichten door de tabakswetgeving worden beschermd. Blijkens de Nota van Toelichting is alleen een uitzondering gemaakt voor de meewerkende echtgenoot of geregistreerd partner van de zelfstandige zonder personeel. De minister wijst erop dat de wetgever een zo verstrekkend mogelijke bescherming heeft beoogd voor personen die werkzaamheden verrichten in een horecagelegenheid. Uitzonderingen moeten naar zijn mening strikt worden uitgelegd en zeker niet worden opgerekt. Als de wederpartij van een horeca-exploitant in een ondergeschiktheidsrelatie staat tot laatstgenoemde, dan verdient deze persoon bescherming tegen tabaksrook. De precieze aard van zijn werkzaamheden in het horecabedrijf doen er niet toe.

De minister wijst erop dat ten tijde van de overtreding de vennootschap onder firma bestond uit de zoon, de vader en de ex-vrouw van [naam 3] . [naam 1] heeft te kennen gegeven dat [naam 3] bij drukte op verzoek werkzaamheden verricht in het café, voor ongeveer 20 uur per maand. Volgens de minister doet het feit dat [naam 3] naar eigen idee en op eigen initiatief vervolgens zijn werkzaamheden in het café verricht niets af aan het feit dat er een ondergeschiktheidsrelatie bestaat tussen hem en de vennoten van de vennootschap. Het moge zo zijn dat de zoon zich niet in de positie voelt zijn vader opdrachten te geven, maar de ex-echtgenote en vader van [naam 3] bevinden zich wel in die positie. Het feit dat [naam 3] bij de uitoefening van zijn taak vrijheid en verantwoordelijkheid geniet, staat volgens de minister aan een gezagsverhouding niet in de weg. Voor het bestaan van een gezagsverhouding is niet vereist dat daadwerkelijk aanwijzingen en instructies over de werkinhoud worden gegeven. Voldoende is dat dergelijke aanwijzingen kunnen worden gegeven (zie het arrest van de Hoge Raad van 28 september 1983, NJ 1984, 92 (ECLI:NL:HR:1983:AC8120) en tevens P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten en
E. Verhulp, T&C Arbeidsrecht, artikel 610, blz. 7).
Verder voert de minister aan dat geen sprake is van een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 e.v. van het Burgerlijk Wetboek. [naam 3] heeft een directe rol bij de werkzaamheden in de horecaonderneming, aldus de minister. Het is immers de bedoeling van beide partijen, [naam 3] en [naam 1] , dat eerstgenoemde werkzaamheden in het horecabedrijf – tappen, glazen spoelen, glazen ophalen, enz. – verricht.

Wanneer cafés met bepaalde (arbeids)constructies het rookverbod kunnen omzeilen, wordt het doel van de Tabakswet, te weten het beschermen tegen blootstelling aan tabaksrook van degenen die werkzaamheden verrichten, ondermijnd. Dit is niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever, aldus de minister.

4. [naam 1] heeft bestreden dat sprake is van een gezagsrelatie tussen [naam 3] en (de vennoten van) [naam 1] .

5.1

Ingevolge artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet zijn werkgevers verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.

In de Nadere Memorie van Antwoord bij de Wijziging van de Tabakswet heeft de minister na vragen van de CDA-fractie aanleiding gezien stil te staan bij de vraag wie in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet als werkgever moet worden gezien en wie derhalve verplicht is zodanige maatregelen te treffen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden (Kamerstukken I, 2001-2002, 26 472, nr. 59c, p. 5):

“ Voor de toepassing van artikel 11a wordt onder werkgever verstaan degene die als zodanig wordt aangeduid in artikel 1, eerste lid, onder a, van de Arbeidsomstandighedenwet 1998. De aansluiting bij de Arbeidsomstandighedenwet 1998 ligt bij de verdere verwezenlijking van een rookvrije werkplek als hier wordt voorgesteld voor de hand. Het gaat in de Tabakswet – evenals in de Arbeidsomstandighedenwet 1998 in meer algemene zin – om de gezondheid en het welzijn van de (werkende) mens. De werkgever heeft daarvoor in te staan. Als werkgever moet daarbij normaliter worden gezien degene jegens wie krachtens civielrechtelijke arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling arbeid moet worden verricht.”

Artikel 1 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet 1998, voor zover hier van belang, luidde op dat moment als volgt:

“ 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. werkgever:
1°. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;
2°. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°.;
b. werknemer: de ander, bedoeld onder a.
2. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt mede verstaan onder:
a. werkgever:
1°. degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten;
2°. degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander niet onder zijn gezag arbeid in een woning doet verrichten, in bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen;
b. werknemer: de ander, bedoeld onder a, met uitzondering van degene die als vrijwilliger arbeid verricht.
3. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
1. vrijwilliger: de persoon, die niet bij wijze van beroep arbeid verricht voor een privaatrechtelijk of publiekrechtelijk lichaam dat niet is onderworpen aan de vennootschapsbelasting dan wel voor een sportorganisatie en die geen werknemer is in de zin van artikel 2 van Pro de Wet op de loonbelasting 1964, (…)”

In de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 en enige andere wetten in verband met het vergroten van de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers voor het arbeidsomstandighedenbeleid (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 552, nr. 3) is met betrekking tot de definitie van het begrip ‘vrijwilliger’ het volgende vermeld (p. 27):

“ De voorwaarde dat de arbeid wordt verricht voor een privaatrechtelijk of publiekrechtelijk lichaam dat niet is onderworpen aan de vennootschapsbelasting betekent dat personen die werken voor commerciële organisaties niet onder de definitie vallen.”

Bij het Besluit heeft de wetgever een uitzondering op de rookvrije horeca gecreëerd voor (zeer) kleine (buurt)cafés – met een horecalokaliteit kleiner dan 70 m2 – die geëxploiteerd worden door een zelfstandige zonder personeel (zzp’er). In de Nota van Toelichting bij het Besluit (p. 9-10) is toegelicht wat onder ‘personeel’ in de context van dit Besluit wordt verstaan:

“ De tabakswetgeving beoogt onder meer bescherming tegen tabaksrook te bieden, ongeacht of die bescherming gericht is op gebruikers van bepaalde ruimten of op personen die die ruimten heel functioneel benutten, namelijk om daarin arbeid te verrichten (zie bijvoorbeeld de ruime redactie van artikel 10 van Pro de Tabakswet: in een ruimte arbeid verrichten). Zo beschouwd raakt de tabakswetgeving aan de arbeidsomstandigheden van hen die arbeid verrichten. Gezien die beschermende functie moeten begrippen in de tabakswetgeving als werknemer, werkgever, personeel e.d. ruim worden uitgelegd, in die zin dat uitgegaan wordt van de ruimere betekenis van die begrippen in de Arbeidsomstandighedenwet in plaats van de meer beperkte betekenis in het Burgerlijk Wetboek. In het geval van dit besluit gaat het steeds om de personen die krachtens overeenkomst arbeid verrichten in het horecabedrijf. De aard van de overeenkomst – arbeidsovereenkomst, uitzendovereenkomst, stageovereenkomst of vrijwilligersovereenkomst – doet daarbij niet ter zake. Als de wederpartij van de café-exploitant (de werknemer, de uitzendkracht, de stagiaire of de vrijwilliger) krachtens mondelinge of schriftelijke overeenkomst gehouden is de instructies van die exploitant op te volgen bij het uitoefenen van werkzaamheden in het horecabedrijf en dus in een (zekere) ondergeschiktheidsrelatie staat tot laatstgenoemde, verdient de werknemer bescherming tegen tabaksrook. De precieze aard van zijn werkzaamheden in het horecabedrijf – tappen, glazen spoelen, glazen ophalen, etc. – doet daarbij evenmin ter zake. In deze gevallen kan dus geen beroep gedaan worden op de uitzondering.

Het voorgaande brengt overigens ook mee dat geen personeelsleden van een café-exploitant zijn (en dus geen bescherming tegen tabaksrook genieten) degenen die geen (directe) rol spelen bij de werkzaamheden in het horecabedrijf of waar een (zekere) ondergeschiktheidsrelatie ontbreekt. Hierbij kan gedacht worden aan de boekhouder die langskomt om de boekhouding te verzorgen. Een dergelijk persoon werkt krachtens een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 e.v. van het Burgerlijk Wetboek, zonder ondergeschiktheidsrelatie met de zzp’er.

Over echtelieden en zij die een geregistreerd partnerschap met elkaar hebben zij nog het volgende opgemerkt. Strikt genomen is het – anders dan voorheen – niet verboden dat echtelieden een arbeidsovereenkomst met elkaar aangaan. Voor het aanwezig zijn van een arbeidsrelatie zijn vereist (1) arbeid, (2) loon en (3) gezagsverhouding. (7:610 BW). Een en ander moet blijken uit de feitelijke omstandigheden, als er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is. Vaak zal de meewerkende echtgenoot geen (vaste) betaling voor de werkzaamheden krijgen, maar komen de inkomsten aan beide echtgenoten ten goede. Een gezagsverhouding kan worden afgeleid uit de verdeling van de werkzaamheden. Van degene die alleen maar ondersteuning verleent (bijv. de assistent die met een arts is getrouwd) wordt vaker aangenomen dat het gaat om een werknemer. Bij het exploiteren van een café zal een meewerkende echtgenoot vaak dezelfde werkzaamheden verrichten (tappen, afrekenen, schoonmaken). Dat maakt het bestaan van een gezagsverhouding niet of minder aannemelijk. Het is dus in beginsel mogelijk dat de zelfstandige zonder personeel zich bij het uitbaten van het café laat bijstaan door zijn echtgenote of zijn geregistreerde partner. Dit is niet bezwaarlijk, zeker niet als dat bijstaan beperkt blijft tot het verlenen van hand- en spandiensten en de uitbater als een zzp’er wordt aangemerkt.”

5.2

Het gebod van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet om zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, is tot de werkgever gericht. Van een overtreding van dit artikel zal slechts sprake kunnen zijn als degene aan wie wordt verweten niet aan deze verplichting te hebben voldaan als werkgever is aan te merken.

5.3

Uit de wetsgeschiedenis zoals hiervoor weergegeven in overweging 5.1 blijkt dat de wetgever voor de hand liggend acht dat voor hetgeen voor de toepassing van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet onder werkgever moet worden verstaan, wordt aangesloten bij de Arbeidsomstandighedenwet 1998. Op grond van die wet is werkgever niet alleen degene jegens wie een ander – de werknemer – krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, maar ook degene die zonder werkgever of werknemer in eerstbedoelde zin te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten. Die ‘ander’ in laatstbedoelde zin wordt eveneens als werknemer aangemerkt, tenzij hij als vrijwilliger arbeid verricht. Een persoon die werkt voor een commerciële organisatie – wat een café als dat van [naam 1] onmiskenbaar is – valt echter niet onder deze uitzondering.

5.4

Naar het oordeel van het College blijkt uit het Besluit en de toelichting op dat besluit niet dat met de voor (zeer) kleine (buurt)cafés getroffen uitzondering op de rookvrije horeca is bedoeld alleen van het recht op bescherming tegen tabaksrook uit te zonderen de persoon die met de betreffende zzp’er gehuwd is of met de zzp’er een geregistreerd partnerschap heeft. De begrippen ‘echtelieden’ en ‘geregistreerd partnerschap’ worden niet genoemd ter duiding van het begrip ‘werkgever’ in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, maar worden in de Nota van Toelichting bij het Besluit gebruikt ter toelichting van het begrip ‘personeel’ in het kader van de definitie van zelfstandige zonder personeel. Het feit dat in de Nota van Toelichting bij het Besluit specifiek aandacht is besteed aan echtelieden en degenen die een geregistreerd partnerschap met elkaar hebben, betekent niet dat in alle andere situaties wél een gezagsverhouding moet worden aangenomen. Als een arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling ontbreekt, gaat het erom of een (rechts)persoon als werkgever kan worden aangemerkt doordat hij een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten. Die vraag moet, zoals ook uit het Besluit blijkt, aan de hand van de feitelijke omstandigheden worden beantwoord.

5.5

De minister heeft de tegenwerping van [naam 1] dat er tussen haar (vennoten) en [naam 3] geen gezagsverhouding bestaat en zij derhalve niet als werkgever kan worden aangemerkt, niet onderzocht. Daar de norm van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet waarvan de minister stelt dat ze is overtreden tot de werkgever is gericht, dient de minister tevens vast te stellen dat diegene die wordt verweten die norm te hebben overtreden als werkgever is aan te merken. Daartoe dient de minister aan te tonen dat door een ander arbeid werd verricht en dat degene die door de minister als werkgever wordt beschouwd die ander deze arbeid onder zijn gezag deed verrichten. Als bewijs hiervan volstaat niet de enkele constatering dat geen sprake is van echtelieden of geregistreerde partners. Ook in andere gevallen is immers denkbaar dat de feitelijke omstandigheden het bestaan van een gezagsverhouding niet aannemelijk maken. De door [naam 1] gestelde omstandigheid dat [naam 3] wanneer hij in het café werkzaam is in vrijheid en verantwoordelijkheid dezelfde werkzaamheden verricht als de vennoten, zou tot die conclusie kunnen leiden. Zoals bij het in de Nota van Toelichting genoemde geval van de meewerkende echtgenoot is opgemerkt, maakt die omstandigheid het bestaan van een gezagsverhouding niet of minder aannemelijk. Naar het oordeel van het College had de minister de gezagsrelatie tussen (de vennoten van) [naam 1] en [naam 3] , die op de avond van de inspectie achter de bar werkzaamheden verrichte, derhalve nader behoren te bezien. De minister is daar ten onrechte niet toe overgegaan. De door de minister gegeven argumenten kunnen de stelling dat van bedoelde gezagsverhouding sprake is, niet dragen.

5.6

Het College is derhalve met de rechtbank van oordeel dat niet is vast komen te staan dat [naam 1] werkgever is in vorenbedoelde zin, zodat [naam 1] ten onrechte een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Gezien het feit dat de minister onvoldoende bewijs heeft geleverd van overtreding door [naam 1] van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft de rechtbank terecht het bestreden besluit vernietigd en het boetebesluit herroepen.

6. Gelet op het vorenstaande komt het College tot de slotsom dat het hoger beroep niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, voor bevestiging in aanmerking komt.

7. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van de minister een griffierecht van € 497,00 geheven.

Beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. H. Bolt en mr. M.M. Smorenburg, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 september 2015.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. C.G.M. van Ede