ECLI:NL:CBB:2015:400 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Hoger beroep tegen tuchtmaatregel accountant wegens commu...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 14/366

20150

uitspraak van de meervoudige kamer van 23 november 2015 op het hoger beroep van:

[naam 1] AA, te Veendam, appellant

(gemachtigde: mr. J.C. van Driel),

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 2 mei 2014, gegeven op een klacht, op 30 oktober 2013 door
1. [naam 2] V.O.F.,
2. [naam 3], en
3. [naam 4](klagers), ingediend tegen appellant en [naam 5] AA.

Procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van
2 mei 2014, met nummers 13/2488 en 13/2489 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2014:39).

Klagers hebben een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 september 2015. Verschenen zijn appellant, bijgestaan door zijn gemachtigde, en klagers sub 2 en 3.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Klagers sub 2 en 3 en [X] ( [X] ) zijn in 1992 een vennootschap onder firma aangegaan onder de naam “Galerie [X] ” ten behoeve van de exploitatie van een galerie en een kunstuitleen. In verband met het uittreden van [X] uit die vennootschap onder firma heeft zij met klagers sub 2 en 3 op 9 maart 2005 een vaststellingsovereenkomst (overeenkomst) gesloten. Artikel 7.6 van de overeenkomst luidt (voor [naam 3] moet worden gelezen: klaagster sub 2, voor [naam 4] : klager sub 3 en voor Maya: [X] ):

“7.6 [naam 3] en [naam 4] zijn verplicht tot het voeren en bijhouden van een administratie betreffende de Bestaande Contracten zoals zij dat tot aan de Uittrededatum deden, alsmede tot het onderhouden van contacten met de Bestaande Uitleenrelaties. Maya is gerechtigd om door een door haar aan te wijzen externe accountant deze administratie te doen inzien, zulks na voorafgaande schriftelijke aankondiging met inachtneming van een redelijke termijn. Tot nader order is hiertoe aangewezen de heer [naam 6] of een van zijn kantoorgenoten.”

1.3

[naam 6] AA heeft bij rapport van 12 april 2006 [X] bericht dat hij de administratie over 2005 van de kunstuitleen heeft gecontroleerd en geconcludeerd dat deze perfect op orde en zeer inzichtelijk is.

1.4

[X] heeft in mei 2010 appellant opdracht gegeven om voor haar het boekenonderzoek over het boekjaar 2010 uit te voeren bij de vennootschap onder firma, inmiddels de naam voerend van klaagster sub 1 (hierna ook wel: de vof) en waarvan klagers sub 2 en 3 de vennoten zijn. Op 1 september 2010 heeft appellant inzage gehad in de administratie van de vof. Bij e-mail van 6 september 2010 hebben klagers appellant twee Excel bestanden doen toekomen. Bij e-mail van 8 september 2010 heeft appellant klagers meegedeeld dat het hem niet is gelukt om aan de hand van de ontvangen Excel bestanden de volledigheid van de opbrengsten vast te stellen. Daaraan heeft hij toegevoegd dat de doelstelling is een overzicht te (re-)produceren waaruit vanaf het moment van de splitsing van de vof per schilderij blijkt welke opbrengst is gegenereerd. Bij e-mail van 25 oktober 2010 hebben klagers appellant meegedeeld dat het overzicht waarover hij wil beschikken, niet verstrekt kan worden, omdat de uitleenadministratie niet op deze wijze wordt bijgehouden en omdat er nooit eerder om is gevraagd. Wat wel is verstrekt, komt overeen met wat is afgesproken, aldus klagers. Voorts is in deze mail uiteengezet dat het samenstellen van een overzicht over de voorafgaande jaren weinig zinvol is, omdat de som van de omzetten per kunstwerk altijd lager zal uitvallen dan het bedrag dat daadwerkelijk aan [X] is betaald.

1.5

Bij brief van 12 september 2012 heeft mr. J.C. van Driel, in zijn hoedanigheid van advocaat van [X] , klagers sub 2 en 3 in gebreke gesteld en gesommeerd verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. Aansluitend heeft [X] conservatoir beslag gelegd op bankrekeningen en roerende zaken van de vof en klagers.

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De accountantskamer heeft de klacht, voor zover hier van belang, als volgt weergegeven (waar voor betrokkene sub 1 appellant en voor betrokkenen appellant en [naam 5] moet worden gelezen):

“1. Betrokkene sub 1.

(…)

e. heeft na de controle van de administratie van de vof in september 2010 de vof niet in kennis gesteld van zijn bevindingen, en na die controle zelfs nooit meer contact gezocht, (behoudens om te laten weten dat hij bereikbaar is via een ander e-mailadres), terwijl de vof hem wel, zoals vereist op grond van de overeenkomst, voordien en daarna (maandelijks) de benodigde bescheiden had en heeft toegezonden;

(…)

2. Betrokkenen hebben ten onrechte verklaard dat de vof haar contractuele verplichting tot het verstrekken van informatie niet nakomt [(…)]”.

2.2

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht deels niet-ontvankelijk, deels gegrond, waaronder klachtonderdeel 1.e en een deel van klachtonderdeel 2 als hiervoor weergegeven, en deels ongegrond verklaard. De accountantskamer heeft appellant en [naam 5] beiden de maatregel van berisping opgelegd.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3. De door de accountantskamer (gedeeltelijk) gegrond verklaarde klachtonderdelen 1.e en 2 betreffen uitsluitend het handelen van appellant en tegen die oordelen richt appellant zijn grieven.

4.1

Appellant heeft ter zitting van het College de vraag opgeworpen of de accountantskamer de klacht op grond van de driejaarstermijn van artikel 22, eerste lid, van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) niet niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Daartoe voert appellant aan dat klagers reeds op 8 september 2010 dan wel in ieder geval op 25 oktober 2010 hadden moeten begrijpen dat appellant geen onderzoek meer zou verrichten naar de administratie van de vof, nu het klagers zelf zijn geweest die appellant niet voorzagen van de benodigde informatie. Door de klachtonderdelen 1.e en 2 eerst op 29 oktober 2013 in te dienen hebben klagers te laat geklaagd.

4.2

Het College overweegt dat het klaagschrift van klagers op 30 oktober 2013 bij de accountantskamer is binnengekomen. Dit betekent dat beslissend is of reeds vóór 30 oktober 2010 sprake was van een constatering van zodanige feiten, dat klagers daarop redelijkerwijs een vermoeden in de zin van artikel van de 22 van de Wtra kon baseren en of de klacht(onderdelen) die onderwerp is (zijn) van dit hoger beroep, zijn aan te merken als een (nadere) concretisering van dat ontstane vermoeden.

4.3

Ten aanzien van klachtonderdeel 1.e geldt dat dit uitsluitend het verwijt behelst dat appellant na de controle van de administratie van de vof in september 2010 over het verdere verloop van het (boeken)onderzoek geen contact meer heeft opgenomen met klagers. Klagers hebben met hun e-mail van 25 oktober 2010 getracht appellant ervan te overtuigen dat zij, kort gezegd, niet konden en hoefden te voldoen aan het door hem, bij e-mail van 8 september 2010 gedane, verzoek om nadere gegevens te verstrekken. Dat appellant niet op hun e-mail zou reageren, konden klagers niet reeds enkele dagen later, op 30 oktober 2010, constateren.

4.4

De gegrondverklaring van klachtonderdeel 2 heeft uitsluitend betrekking op het verwijt van klagers dat appellant heeft verklaard dat klagers hun contractuele verplichtingen tot het verstrekken van informatie niet zijn nagekomen. Op grond van de gedingstukken is het College van oordeel dat klagers dat niet eerder geconstateerd kunnen hebben dan met de ontvangst van de hiervoor onder 1.5 genoemde brief van 12 september 2012. Immers wordt in die brief namens de opdrachtgeefster van appellant voor het eerst het standpunt ingenomen dat klagers sub 2 en 3 niet hebben voldaan aan hun (contractuele) verplichting een deugdelijke administratie over te leggen, en konden klagers eerst daaruit afleiden dat mogelijk verklaringen van appellant (van die strekking) daaraan ten grondslag hebben gelegen.

4.5

Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat klagers klachtonderdelen 1.e en 2, voor zover hier aan de orde, binnen de driejaarstermijn van artikel 22, eerste lid, van de Wtra hebben ingediend. De accountantskamer heeft derhalve terecht die klachtonderdelen inhoudelijk beoordeeld.

5.1

Appellant richt voorts een grief tegen de gegrondverklaring van klachtonderdeel 1.e door de accountantskamer.

5.2

Allereerst stelt het College vast dat de accountantskamer ten aanzien van klachtonderdeel 1.e heeft geoordeeld, kort gezegd, dat appellant had moeten nagaan of juist was het standpunt van klagers dat de door appellant verlangde informatie niet kon en hoefde te worden verstrekt. Het College overweegt dat het in dat oordeel vervatte verwijt niet terug is te voeren tot het in klachtonderdeel 1.e geformuleerde, minder verstrekkende verwijt dat appellant na de controle van de administratie van de vof in september 2010 over het verdere verloop van het (boeken)onderzoek geen contact meer heeft opgenomen met klagers. Dat oordeel heeft de accountantskamer derhalve ten onrechte bij het oordeel over klachtonderdeel 1.e betrokken. De grief is in zoverre derhalve terecht voorgedragen. Gelet hierop komt het College niet toe aan het betoog van appellant dat hij, gelet op het (hem destijds toegezonden) rapport van [naam 6] van 12 april 2006, niet inziet wat hij nog meer had moeten nagaan. Omdat het College de gegrondverklaring van dit klachtonderdeel – zoals uit het navolgende zal blijken – op zichzelf juist acht, bestaat geen aanleiding de bestreden uitspraak op voornoemde grond te vernietigen.

5.3

De accountantskamer heeft aan de gegrondverklaring van klachtonderdeel 1.e voor het overige de overweging ten grondslag gelegd dat appellant de e-mail van klagers van 25 oktober 2010 niet eens heeft beantwoord. Te dien aanzien overweegt het College als volgt.

5.4

Appellant heeft ter zitting bij het College desgevraagd verklaard dat op de onderhavige opdracht tot het boekenonderzoek bij de vof van toepassing is de NV COS 4400 Opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie (NV COS 4400). Blijkens artikel 4 van Pro NV COS 4400 is het doel van een dergelijke opdracht het door de accountant verrichten van die werkzaamheden die hij en de entiteit en mogelijke andere belanghebbenden zijn overeengekomen en het rapporteren over de feitelijke bevindingen. Op grond van artikel 9 van Pro NV COS 4400 dient de accountant er zeker van te zijn dat er met de vertegenwoordigers van de entiteit en, in het algemeen, met de belanghebbenden die een exemplaar van het rapport met de feitelijke bevindingen zullen ontvangen, duidelijk overeenstemming bestaat over de overeengekomen werkzaamheden en de voorwaarden van de opdracht. Een redelijke uitleg van deze bepalingen brengt naar het oordeel van het College met zich dat indien de entiteit en belanghebbenden met elkaar geen overeenstemming bereiken over de te verrichten werkzaamheden en/of de voorwaarden van de opdracht en de accountant om die reden (in overleg met de entiteit) de opdracht beëindigt, hij in beginsel gehouden is zulks aan belanghebbenden kenbaar te maken.

5.5

[X] had aan appellant de onderhavige opdracht gegeven. De opdracht vloeide voort uit artikel 7.6 van de overeenkomst, bij welke overeenkomst zowel [X] als klagers sub 2 en 3 partij zijn. Dat betekent dat in dit geval [X] als entiteit en klagers sub 2 en 3 als belanghebbenden in de zin van de NV COS 4400 zijn aan te merken. Blijkens genoemde e-mails van 8 september 2010 en 25 oktober 2010 verschilden appellant en klagers met elkaar van mening welke (soort) gegevens klagers in het kader van de opdracht zouden moeten aanleveren. In overleg met [X] , met wie appellant zijn standpunt hieromtrent had afgestemd, heeft appellant daags na 25 oktober 2010 het (boeken)onderzoek naar de administratie van de vof gestaakt en de opdracht beëindigd. Onder deze omstandigheden had appellant op grond van het hiervoor onder 5.4 weergegeven toetsingskader destijds aan klagers sub 2 en 3 kenbaar moeten maken dat hij heeft geconstateerd dat tussen [X] en klagers geen overeenstemming bestaat over de aan te leveren gegevens en dat hij om die reden zijn opdracht heeft beëindigd. Appellant heeft dat ten onrechte nagelaten. Van bijzondere omstandigheden die nopen tot een ander oordeel is niet gebleken. Gelet op het voorgaande heeft appellant gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen van deskundigheid en zorgvuldigheid en van professioneel gedrag. De accountantskamer heeft derhalve klachtonderdeel 1.e terecht gegrond verklaard. De grief faalt.

6.1

Verder keert appellant zich met een grief tegen de gegrondverklaring van (een deel van) klachtonderdeel 2 door de accountantskamer. Volgens de accountantskamer ligt het, gezien de inhoud van de e-mail van appellant van 8 september 2010 en zijn stilzitten na ontvangst van de e-mail van klagers van 25 oktober 2010, zonder meer in de rede dat de advocaat van [X] mede op basis van een mededeling van appellant het standpunt heeft ingenomen dat klagers niet hebben voldaan aan hun contractuele verplichting tot het verstrekken van informatie.

6.2

Het College stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak het in beginsel op de weg van de klager ligt zijn klacht te motiveren en met bewijs te onderbouwen. Naar het oordeel van het College hebben klagers, tegenover de lezing van appellant dat hij in het kader van de opdracht slechts feitelijke bevindingen heeft gerapporteerd aan uitsluitend [X] , geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat appellant (tevens) aan de advocaat van [X] heeft medegedeeld dat klagers hun contractuele verplichtingen tot het verstrekken van informatie niet zijn nagekomen. De inhoud van de e-mail van 8 september 2010, de brief van 12 september 2012, het beslagrekest van 16 september 2013, noch andere gedingstukken in de desbetreffende periode, bevatten daarvoor enig aanknopingspunt. Derhalve volgt het College de accountantskamer niet in het hiervoor in 6.1 weergegeven oordeel. De grief slaagt. In zoverre kan de bestreden uitspraak niet in stand worden gelaten.

7. Gelet op al het voorgaande blijft staan dat appellant heeft gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen van zorgvuldigheid en deskundigheid en van professionaliteit, zij het thans alleen nog voor zover appellant ten tijde van belang heeft nagelaten aan klagers sub 2 en 3 kenbaar te maken dat [X] en klagers geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de aan te leveren gegevens en dat om die reden de opdracht is beëindigd. Gelet hierop acht het College de door de accountantskamer opgelegde maatregel van berisping te zwaar. Ook in zoverre komt de bestreden uitspraak voor vernietiging in aanmerking.

8. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is. Het College zal de uitspraak van de accountantskamer vernietigen, voor zover zij klachtonderdeel 2 gegrond heeft verklaard en appellant de maatregel van berisping heeft opgelegd. Met toepassing van artikel 43i van de Wtra zal het de zaak zelf afdoen door klachtonderdeel 2 alsnog ongegrond te verklaren en appellant de maatregel van schriftelijke waarschuwing op te leggen. Deze maatregel acht het College passend en geboden, gelet op de aard en ernst van het verwijt en de omstandigheden van het geval.

9. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.

Beslissing

Het College:

- verklaart het hoger beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden tuchtuitspraak, voor zover de accountantskamer klachtonderdeel 2 gegrond heeft verklaard en appellant de maatregel van berisping heeft opgelegd;

- verklaart klachtonderdeel 2 ongegrond; en

- legt appellant de maatregel van schriftelijke waarschuwing op.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. E.R. Eggeraat en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. S.D.M. Michael, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 november 2015.

w.g. W.E. Doolaard w.g. S.D.M. Michael