ECLI:NL:CBB:2015:7 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Bestuursrechtelijke toetsing maatregelen tegen Aziatische...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

Zaaknummer: 13/323

Uitspraak van de meervoudige kamer van 7 januari 2015 in de zaak tussen

[naam 1] B.V., te [plaats], appellante

(gemachtigde: mr. R.J.J.M.M. Metsemakers),

de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder

(gemachtigden: mr. P.J. Kooijman en P. Hos MSM).

Procesverloop

Bij besluit van 5 december 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder appellante op grond van de artikelen 3 en 4 van het Besluit bestrijding schadelijke organismen (Bbso) een aantal maatregelen opgelegd ten aanzien van ongeveer 2170 kratten natuursteen met de kenmerken CN 017 HT 37 en CN 019 HT 37.

Bij besluit van 11 april 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 januari 2014.

Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor appellante is tevens verschenen: [naam 2], directeur inkoop bij appellante.

Het College heeft bij beslissing van 10 maart 2014 het onderzoek heropend, ten einde aan verweerder een nadere vraag te stellen.

Verweerder heeft naar aanleiding hiervan op 1 april 2014 een aanvullend verweerschrift ingediend. Appellante heeft hierop bij brief van 2 mei 2014 gereageerd.

Het College heeft bij brieven van 7 juli 2014 aan beide partijen nadere vragen gesteld.

Appellante heeft bij brief van 16 juli 2014 geantwoord. Verweerder heeft eveneens bij brief van 16 juli 2014 gereageerd. Bij brief van 13 augustus 2014 heeft appellante een nadere reactie op verweerders brief van 16 juli 2014 ingediend.

Partijen hebben desgevraagd schriftelijk toestemming gegeven om de zaak zonder nadere zitting af te doen. Het College heeft het onderzoek vervolgens op 15 oktober 2014 gesloten.

Overwegingen

1. Bij een controle op 4 december 2012 heeft verweerder geconstateerd dat zich op het bedrijf van appellante ongeveer 2173 kratten natuursteen bevinden met de kenmerken CN 017 HT 37 en CN 019 HT 37.

Ten aanzien van deze kratten heeft verweerder bij het primaire besluit de volgende maatregelen opgelegd:

“1. Het is verboden alle houten verpakkingen met kenmerk CN 017 HT 37 en CN 019 HT 37 op uw bedrijf te verhandelen, te verplaatsen, te vervoeren, te bewerken, te behandelen dan wel te vernietigen of anderszins onschadelijk te maken tenzij hiervoor toestemming is gevraagd en verkregen van een inspecteur van de afdeling Toezichtuitvoering plant & natuur.

2. Voornoemde houten verpakkingen dienen voor 31-01-2013 onder toezicht en ten genoegen van de inspecteur te worden vernietigd of opnieuw te worden behandeld conform het ISPM 15 protocol bij een in Nederland gevestigde en erkende behandelaar.

3. Voornoemde houten verpakkingen moeten als één geheel en duidelijk afgescheiden van andere partijen worden opgeslagen tot aan de maatregelen vermeld in punt 2 is voldaan. Hierna kunt u weer vrij over de houten verpakkingen beschikken.”

2. Verweerder heeft, aldus het bestreden besluit, de genoemde maatregelen opgelegd omdat bij diverse controles van houten verpakkingen met de kenmerken CN 017 HT 37 en CN 019 HT 37 levende stadia van de Anoplophora gabripennis (Aziatische boktor), alsmede andere organismen, zijn aangetroffen. De Aziatische boktor geldt als schadelijk organisme dat niet in de Europese Unie mag worden binnengebracht of worden verspreid. Het ging hierbij steeds om organismen die een (correcte) behandeling volgens de internationale fytosanitaire standaard ISPM 15 niet overleven. De twee hierboven genoemde kenmerken staan voor twee in China geregistreerde bedrijven die fytosanitaire behandelingen toepassen. Verweerder heeft op grond van deze feiten geconcludeerd dat bij verpakkingen uit China met genoemde kenmerken de ISPM 15‑behandeling kennelijk niet, of niet goed is toegepast. Verpakkingshout met deze kenmerken vormt volgens verweerder in ieder geval een hoger risico, zeker ook omdat de daarin verpakte natuurstenen komen uit regio’s van China waar veel schadelijke insecten voorkomen.

3. De bij de controles gedane vondsten zijn voor verweerder aanleiding geweest om de aanpak om Nederland te beschermen tegen boktorren te intensiveren. In een interne nota van de Hoofdinspecteur NVWA van 21 mei 2012 met de titel ‘Aangepaste werkwijze verpakkingshout door NVWA vanwege vondsten boktorren’ aan de directeur-generaal van verweerders ministerie is een gewijzigde aanpak voorgesteld die bestaat uit de intensivering van de monitoring van verpakkingshout van natuursteen uit China. De thans bestreden maatregelen die verweerder heeft opgelegd, vloeien daar uit voort. Vanwege het risico op besmetting heeft verweerder ten aanzien van alle houten verpakkingen van partijen natuursteen uit China, gemerkt met ISPM 15 kenmerken CN 017 HT 37 en CN 019 HT 37, deze maatregelen genomen. Verweerder heeft er daarbij op gewezen dat op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef van het Bbso de verdenking van een aantasting voldoende is voor het opleggen van deze maatregelen. In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat toen bleek dat appellantes leverancier van natuursteen vanuit China verpakkingshout met de gezochte merktekens had gebruikt, er geen nader onderzoek meer is verricht naar de daadwerkelijke aanwezigheid van de Aziatische boktor. Een dergelijk onderzoek zou in deze omstandigheden een onevenredige inspanning vergen. Dit niet alleen omdat de hele partij zeer nauwgezet onderzocht zou moeten worden, maar ook omdat zelfs bij een zeer grondig onderzoek toch niet valt uit te sluiten dat de aanwezigheid van quarantaine-organismen niet wordt opgemerkt omdat de Aziatische boktor zich in het larvestadium in het hout boort en daarom buitengewoon moeilijk te vinden is, aldus verweerder. In zijn verweerschrift heeft verweerder er vervolgens op gewezen dat een duurzame vestiging van de Aziatische boktor in Nederland en Europa, die het gevolg van een inadequate aanpak kan zijn, tot een enorme schade kan leiden. Niet alleen voor de landbouw, die in een dergelijke situatie te maken zal gaan krijgen met allerlei vervoersrestricties, exportverboden en omzetverlies. Ook voor de bosbouw, het landschap en het natuurbeheer kan de introductie van een quarantaine-organisme enorme gevolgen hebben.

4. Appellante heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het bij haar aanwezige verpakkingshout industrieel bewerkt is en daarom niet valt onder artikel 1, eerste lid, sub g, van de Plantenziektenwet. Het College heeft op dit punt in de heropeningsbeslissing reeds overwogen dat deze grond niet slaagt. In overweging 4 van deze beslissing heeft het College daartoe het volgende overwogen:

“Volgens de definitiebepaling van artikel 1, eerste lid, sub g, van de Plantenziektenwet dient onder “plantaardige producten” voor zover het geen planten betreft te worden verstaan: voortbrengselen van plantaardige oorsprong die niet verwerkt zijn of slechts een eenvoudige bewerking hebben ondergaan. Het desbetreffende hout heeft weliswaar een eenvoudige industriële bewerking ondergaan om het als verpakkingsmateriaal te kunnen laten dienen (het hout is in planken gezaagd en van de planken zijn kisten gemaakt), maar deze bewerking is niet zodanig dat het hout niet langer door schadelijke organismen kan worden aangetast. Gelet op uit artikel 2, eerste lid, van de Plantenziektenwet blijkende doelstelling van voorkoming van het optreden en van de verbreiding van schadelijke organismen, dient artikel 1, eerste lid, sub g, van de Plantenziektenwet zo te worden uitgelegd dat ook het bij appellante aanwezige verpakkingshout als plantaardig product dient te worden beschouwd.”

5. Appellante heeft voorts aangevoerd dat de bij haar aanwezige houten kratten niet zijn onderzocht op de aanwezigheid van schadelijke organismen, zelfs niet steekproefsgewijs. Er is alleen gekeken naar de kenmerken van de verpakkingen en dat heeft verweerder reeds voldoende geacht om de opgelegde maatregelen te treffen. De verdenking is derhalve niet op een deugdelijk onderzoek gebaseerd, hetgeen appellante in strijd acht met artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Omdat sprake is van aanzienlijke schade – de kratten natuursteen kunnen niet zonder meer verhandeld worden – is het bestreden besluit ook in strijd met het evenredigheidsbeginsel vervat in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.

6. Het College heeft bij het onderzoek ter zitting vastgesteld dat het geheel van onderzoeksgegevens dat heeft geleid tot de conclusie dat het hier bedoelde verpakkingshout verdacht moeten worden geacht van aantasting door een schadelijk organisme en op grond waarvan verweerder de nota van 21 mei 2012 heeft opgesteld en de in geding zijnde maatregelen heeft getroffen, zich niet in het dossier bevindt. Meer in het bijzonder is door het College vastgesteld dat aldus de door verweerder overgelegde stukken niet de onderliggende informatie bevatten, op grond waarvan kan worden vastgesteld hoe groot de op basis van de steekproef berekende kans is dat verpakkingshout met de genoemde kenmerken levende stadia van de Aziatische boktor bevat. Evenmin was uit de overgelegde stukken en de toelichting ter zitting af te leiden met welke mate van zekerheid conclusies kunnen worden getrokken uit de verrichte steekproef. Door verweerder is ter zitting te kennen gegeven dat deze informatie, indien gewenst, alsnog overgelegd zou kunnen worden.
Het College heeft daarin aanleiding gezien het onderzoek bij beslissing van 10 maart 2014 te heropenen ten einde verweerder in de gelegenheid te stellen de onderliggende gegevens alsnog in het geding te brengen.

7. Verweerder heeft naar aanleiding hiervan een aanvullend verweerschrift ingediend en daarin – samengevat weergegeven – gesteld dat in maart 2012 de monitoring van verpakkingshout naar aanleiding van de vondst van veel insecten in eenheden met het merkteken CN 019 HT 37 op een natuurbedrijf te Roosendaal is gewijzigd. Vanwege die vondst is voorts op het bedrijf in Roosendaal eind maart 2012 een steekproef gehouden. De resultaten van die steekproef hebben ertoe geleid dat op dat bedrijf voor alle eenheden met merkteken CN 017 HT 37 en merkteken CN 019 HT 37 maatregelen zijn opgelegd zonder inspectie van alle eenheden. Verweerder heeft gesteld dat het merkteken CN 019 HT 37 in Nederland en andere lidstaten van de Europese Unie de meeste vondsten van insecten heeft opgeleverd in 2012. Ter ondersteuning van deze stelling heeft verweerder een overzicht “Schedule findings 2012 wood packaging material origin China not in compliance with ISPM15” overgelegd. Voorts heeft verweerder een bijlage “Opgelegde maatregelen Notoire merktekens vanaf oktober 2012” overgelegd. Uit veldervaring was bekend dat eenheden met merktekens CN 017 HT 37 en CN 019 HT 37 vaak in combinatie voorkomen. Daarom is besloten om voor beide merktekens maatregelen op te leggen.

Ten aanzien van het bedrijf van appellante heeft verweerder gesteld dat de kans dat ook daar het betreffende organisme aanwezig zou zijn heel hoog was, gezien het feit dat op het bedrijf in Roosendaal in ruim 80% van de onderzochte partijen levende insecten werden gevonden en verweerder geen reden had om aan te nemen dat dit bij appellante anders zou zijn. Verder onderzoek achtte verweerder contraproductief omdat door de ontstane vertraging de kans op een uitbraak alleen maar zou toenemen. Bovendien was al eerder bij de import van verpakkingshout uit Azië vastgesteld dat dit hout niet conform ISPM15 was behandeld en dit had al eerder geleid tot uitbraken van de Aziatische boktor. Deze boktorren waren alleen uit te roeien met hoge kosten voor de overheid. Zo heeft de uitroeiing van een uitbraak in Almere ruim € 1 miljoen gekost. De schade die een duurzame vestiging van dit insect tot gevolg kan hebben is enorm, aldus verweerder. Daarbij doelt hij niet alleen op kosten van bestrijding of op schade die het gevolg is van allerlei exportbeperkingen van het buitenland, maar ook op de schade die een duurzame vestiging van dit organisme tot gevolg zal hebben voor natuur en landschap. Verweerder is dan ook van mening dat appellantes kosten en bezwaarlijkheden daarbij in het niet vallen in vergelijking met de maatschappelijke kosten die een duurzame vestiging van dit organisme tot gevolg hebben.

8. Vervolgens heeft appellante in reactie daarop gesteld dat verweerder er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat er op grond van de uitgevoerde steekproef zonder meer een gerede kans bestond op aanwezigheid van de Aziatische boktor bij de partijen natuursteen van appellante. Op het bedrijf in Roosendaal waar verweerder op doelt heeft, anders dan bij appellante, wel een steekproef plaatsgevonden naar aanleiding waarvan maatregelen zijn opgelegd. Daarbij merkt appellante op dat het hier een bekend fraudegeval betreft, waarbij kratten weliswaar zijn gestempeld maar nooit daadwerkelijk zijn behandeld. Deze informatie kan hij weliswaar niet met gegevens onderbouwen, maar het betreft volgens appellante een feit van bekendheid in de branche waarin appellante actief is. Dat betekent volgens appellante dat het “slechtste jongetje uit de klas” als maatstaf wordt genomen. Verweerders stelling dat al vóór de constatering van besmetting bij het bedrijf in Roosendaal uitbraken van de Aziatische boktor hebben plaatsgevonden, acht appellante te algemeen en volgt geenszins uit de aangeleverde overzichten. Daarnaast begint de lijst “Schedule findings (…)” pas vanaf 2 maart 2012. Die lijst laat vervolgens onder meer wel zien dat slechts bij 3 bedrijven in heel Nederland de Aziatische boktor is aangetroffen, voorafgaand aan het opleggen van de maatregel aan appellante én andere bedrijven in Nederland. Voorts wijst appellante erop dat op zijn bedrijf geen enkel zorgvuldig onderzoek heeft plaatsgevonden naar de (mogelijke) aanwezigheid van de Aziatische boktor. De schade die appellante heeft geleden is aanzienlijk. Appellante stelt daardoor onevenredig zwaar te zijn getroffen in vergelijking met andere bedrijven.

9. Het College heeft verweerder naar aanleiding hiervan verzocht om de resultaten van de andere drie bedrijven waar in de nota van 21 mei 2012 op wordt gedoeld, te overleggen.

Door verweerder is een document, getiteld “Lijst met Prisma gegevens betreffende inzendingen van levende boktorlarven uit verpakkingshout (import China) vanaf 1 januari 2012” overlegd.

Appellant heeft hierover opgemerkt dat op de lijst ook kratten met een ander merkteken staan (CB084HT37). Voorts wijst appellant er nogmaals op dat op zijn bedrijf geen zorgvuldig onderzoek heeft plaatsgevonden.

10. Ten aanzien van het beroep van appellante op artikel 3:2 van Pro de Awb oordeelt het College als volgt.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef, van het Bbso is een verdenking dat een partij geheel of gedeeltelijk door een schadelijk organisme is aangetast, voldoende om de in dit artikel genoemde maatregelen te mogen nemen.

Hetgeen appellante heeft aangevoerd stelt de vraag aan de orde of verweerder, zonder (steekproefsgewijs) onderzoek van de desbetreffende partijen bij appellante zelf, redelijkerwijs op basis van de beschikbare onderzoeksgegevens, zoals die voor en na de heropeningsbeschikking aan het College zijn meegedeeld, de verdenking heeft mogen gronden dat bij appellante aanwezige partijen verpakkingshout met de kenmerken CN 017 HT37 en CN 019 HT 37 geheel of gedeeltelijk waren aangetast.

Het College beantwoordt die vraag bevestigend. Het ziet, gelet op de aanvullende gegevens die door verweerder zijn verstrekt na de heropeningsbeslissing, geen plaats voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid op grond van deze gegevens, in combinatie met de overige bij hem beschikbare kennis omtrent de risico’s van dit verpakkingshout met deze kenmerk-nummers en de risico’s van verspreiding van de Aziatische boktor, heeft kunnen oordelen dat de enkele omstandigheid dat het gaat om verpakkingsmateriaal dat de meergenoemde kenmerknummers draagt een mate van waarschijnlijkheid van aantasting door de Aziatische boktor met zich brengt, die voldoende is voor de in artikel 3 Bbso Pro bedoelde verdenking en die derhalve in beginsel grondslag biedt voor het nemen van de aan appellante aangezegde maatregelen.

12. Ten aanzien van het beroep van appellante op het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 van Pro de Awb oordeelt het College als volgt.

Voor de beoordeling van de evenredigheid van de door verweerder aan appellante opgelegde maatregelen zijn, zoals reeds overwogen in de heropeningsbeslissing van 10 maart 2014, met name de volgende factoren van belang:
a. de mate van waarschijnlijkheid dat de houten verpakkingen met kenmerk CN 017 HT 37 en CN 019 HT 37 zijn aangetast door een schadelijk organisme;

b. de grootte van de kans op schade door aangetaste houten verpakkingen;

c. de ernst van (mogelijke) schade veroorzaakt door schadelijke organismen;

d. de bezwaarlijkheid van de door appellante te nemen (voorzorgs)maatregelen.

Met betrekking tot de onder a en b genoemde waarschijnlijkheid, onderscheidenlijk kans heeft verweerder naar het oordeel van het College, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, genoegzaam aangetoond dat deze zodanig zijn dat daarmee de wettelijke voorwaarden voor het uitoefenen van de bevoegdheid tot het nemen van de aangezegde maatregelen zijn vervuld. Verweerder heeft in zijn, hiervoor aangehaalde, schriftelijk verweer met zijn uitlatingen over factor c voorts voldoende duidelijk gemaakt dat het achterwege laten van maatregelen het risico schept van zeer grote – ook financiële – gevolgen voor anderen dan appellante.

Factor d is door appellante met bewijsstukken toegelicht in haar beroepschrift. Hoewel de bezwaarlijkheid voor appellante van de door haar te nemen maatregelen zeker niet gering geacht kan worden, is deze niet van dien aard dat – gelet ook op de in de Plantenziektewet voorziene mogelijkheid van financiële compensatie – geoordeeld moet worden dat verweerder, ondanks de hiervoor bedoelde risico’s, om die reden van het opleggen van de onderhavige maatregelen had moeten afzien. Het College stelt met betrekking tot de hiervoor bedoelde mogelijkheid van financiële compensatie vast dat verweerder in het bestreden besluit terecht, met verwijzing naar vaste jurisprudentie van het College, heeft overwogen dat de vraag over deze compensatie niet in de besluitvorming is betrokken en dat artikel 4 van Pro de Plantenziektenwet daarvoor de geëigende route is. Appellante heeft ter zitting desgevraagd meegedeeld dat zij ervoor heeft gekozen, alvorens laatstbedoelde route te bewandelen, eerst deze procedure over de rechtmatigheid van het bestreden besluit te voeren.

13. Het beroep van appellante is, gelet op hetgeen hiervoor is vastgesteld en overwogen, ongegrond.

Beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus uitgesproken in het openbaar op 7 januari 2015 door mr. B. Verwayen, mr. H.O. Kerkmeester en mr. J. Schukking in aanwezigheid van mr. N.W.A. Verrijt, griffier.

w.g. B. Verwayen w.g. N.W.A. Verrijt