ECLI:NL:CBB:2016:127

Uitspraak

tussenuitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

Zaaknummer: 15/116

27333

Tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 4 mei 2016 in de zaak tussen

BioCandeo N.V., appellante

(gemachtigden: [naam 1] en [naam 2] ),

de minister van Economische Zaken, verweerder

(gemachtigde: mr. P.A. Luschen).

Procesverloop

Bij uitspraak van 23 oktober 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:406) heeft het College de beroepen van appellante tegen verweerders besluiten van 27 mei 2013 gegrond verklaard. Bij deze besluiten had verweerder gehandhaafd zijn besluiten van 18 oktober 2012 (de primaire besluiten) strekkende tot afwijzing van de wijzigingsverzoeken van appellante ten aanzien van twee subsidiebesluiten van respectievelijk 26 februari 2010 en 27 oktober 2010. Het College heeft de besluiten van 27 mei 2013 vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), voor zover daarbij afwijzend is beslist op het verzoek op schadevergoeding van appellante en verweerder opgedragen nieuwe besluiten te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen.

Bij besluit van 24 december 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van appellante (deels) gegrond verklaard en de besluiten van 27 mei 2013 voor zover daarbij afwijzend is beslist op appellantes verzoeken om schadevergoeding herroepen. Tevens heeft verweerder bepaald dat appellante recht op schadevergoeding heeft ter hoogte van € 30.020,-.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2016, alwaar de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht.

Overwegingen

1. Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de uitspraak van het College van 23 oktober 2014.

2.1

Tussen partijen is in geschil of verweerder de hoogte van de aan appellante toegekende schadevergoeding terecht heeft vastgesteld op € 30.020,-. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

2.2

Bij brief van 15 februari 2013 heeft appellante een nadere (financiële) onderbouwing ingediend met betrekking tot de kosten waarvoor zij van verweerder schadevergoeding vraagt. Blijkens deze opstelling van appellante bestaat de schade uit vijf posten, te weten:

- kosten overname activa (€ 65.000,-);

- kosten oprichten ondernemingen in Turkije en Vietnam (€ 17.205,91);

- kosten uitvoeren subsidieprojecten (€ 435.675,19);

- kosten arbeid wijzigingsverzoeken en informatie (€ 75.000,-);

- zakelijke schade (€ 588.988,-).

2.3

Na de uitspraak van het College van 23 oktober 2014 heeft verweerder appellante bij brief van 27 november 2014 in de gelegenheid gesteld om met een nadere onderbouwing aan te tonen welke kosten zij heeft gemaakt voor het indienen van de gevraagde aanvullingen van de wijzigingsverzoeken. Verweerder heeft daarbij om informatie gevraagd met betrekking tot de post “labour costs: in totaal EUR 75.000,- [(500hrs)(EUR 150]”.

2.4

Bij brief van 7 december 2014 heeft appellante een nadere onderbouwing met betrekking tot de post ‘labour costs’ verstrekt. Daarbij is meegedeeld dat de kosten zijn berekend op basis van een maximaal ingeschat aantal van 500 uren tegen een afgesproken tarief van € 150,- en dat de kosten van € 75.000,- betrekking hebben op het produceren van de door verweerder gevraagde aanvullingen op de wijzigingsverzoeken ten aanzien van de eerdere subsidiebesluiten.

3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder appellante een bedrag van € 30.020,- aan schadevergoeding toegekend en daartoe het volgende overwogen. De door appellante opgevoerde kosten voor de overname van de activa van het gefailleerde BioCandeo N.V. van € 65.000,- zijn gemaakt op 20 augustus 2011 en daarmee niet het gevolg van de wijze van voorbereiden van de afwijzende besluiten door verweerder. De door appellante genoemde kosten voor het oprichten van ondernemingen in Turkije en Vietnam ter hoogte van € 17.205,91 zijn gemaakt vanaf 16 november 2011. Deze kosten zijn gemaakt voordat appellante de wijzigingsverzoeken heeft ingediend en kunnen redelijkerwijs niet worden toegerekend aan de wijze van voorbereiden van de afwijzende besluiten. Ook wat betreft de door appellante opgevoerde kosten voor de uitvoering van de subsidieprojecten van € 435.675,19 bestaat volgens verweerder geen verband tussen de gestelde kosten en zijn wijze van voorbereiden van de afwijzende besluiten. Appellante heeft een risico genomen door de projecten te gaan uitvoeren, terwijl het voor haar duidelijk was of redelijkerwijs had moeten zijn dat haar wijzigingsverzoeken nog niet waren beoordeeld en dus ook geen subsidie was verstrekt. Volgens verweerder geldt bovendien dat appellante met deze activiteiten is begonnen vóórdat de wijzigingsverzoeken waren ingediend en is doorgegaan nadat de wijzigingsverzoeken waren afgewezen. Wat betreft de door appellante gestelde “zakelijke schade” – misgelopen opbrengsten ter hoogte van € 588.988,- doordat de tot uitvoering gebrachte projecten geen commercieel succes zijn geworden – is verweerder van mening dat niet is aangetoond dat er schade is geleden wegens het ontbreken van ‘officiële ondersteuning’ van de zijde van verweerder. Ook is de gestelde schade geen gevolg van de wijze van voorbereiden van de afwijzende besluiten. Appellante heeft ook hier een risico genomen door de projecten uit te voeren. Ten aanzien van de door appellante opgevoerde (loon)kosten van € 75.000,- voor het indienen van de wijzigingsverzoeken en aanvullingen daarvan, overweegt verweerder dat het door appellante ingediende bewijs summier is. Er zijn geen facturen verstuurd en betaald en [naam 1] en [naam 2] – de bestuurders van appellante – zijn door appellante ingehuurd via persoonlijke holdings van de bestuurders. Verweerder acht voldoende aannemelijk dat het aantal van 500 uur is gemaakt om de gevraagde informatie te verstrekken. Over het uurtarief van € 150,- overweegt verweerder dat tijdens de hoorzitting is verklaard dat de kosten voor deze uren waren berekend conform de tarieven in het projectplan. In het projectplan wordt het tarief van € 60,04 per uur gehanteerd. Rekening houdend met de omstandigheid dat er geen sprake is van kosten die al betaald zijn en het gestelde uurtarief een afwijkend en toekomstig tarief is dat gehanteerd zou worden door de eigen ondernemingen van de bestuurders die een belang hebben bij de gevraagde schadevergoeding, komt een redelijke schatting van de te vergoeden schade volgens verweerder uit op € 30.020,-, uitgaande van 500 uur bij een tarief van € 60,04 per uur.

4. Appellante handhaaft haar schadeverzoek zoals toegelicht in haar brief van 15 februari 2013. Zij is van mening dat verweerder alle daarin opgevoerde kosten als schade dient te vergoeden. Wat betreft de oprichtingskosten voor de ondernemingen in Turkije en Vietnam wijst appellante op de brieven van verweerder van 11 oktober en 12 oktober 2011. Daaruit volgt dat de oprichting van de ondernemingen een vereiste was. Met betrekking tot de uitvoeringskosten wijst appellante erop dat verweerder, nog voordat de wijzigingsaanvragen werden ingediend, heeft gevraagd om een voortgangsrapportage en in de brieven van 14 december 2011, 23 februari 2012 en 4 juni 2012 heeft gevraagd om aanvullende informatie die alleen geleverd kon worden als er voortgang was bij de projectuitvoering. Onderdeel van de beoordeling van de wijzigingsverzoeken was de vraag of de projecten nog kunnen worden uitgevoerd zoals oorspronkelijk voorzien. Appellante was daarmee gebonden aan een uiterste opleveringsdatum. Appellante betoogt dat zij heeft geïnvesteerd in projecten die zonder de officiële steun van verweerder nooit voltooid konden worden. Verweerder heeft, door niet van meet af het juiste antwoord te geven op de vraag van appellante of de subsidie kon worden voortgezet, een kapitaalvernietigende investering veroorzaakt waardoor de zakelijke schade, dat wil zeggen de gemiste mogelijkheid kapitaal te investeren in andersoortige projecten, is ontstaan. Over het door haar gehanteerde uurtarief stelt appellante dat de door de bestuurders uitgevoerde activiteiten niet vergelijkbaar zijn met de projectactiviteiten en moet worden aangesloten bij de (opportunity) kosten van vergelijkbare activiteiten van een subsidieadviseur. Een uurtarief van € 150,- voor een subsidieadviseur lijkt redelijk en billijk, aldus appellante.

5. Ter beoordeling van het College staat de vraag of het bestreden besluit waarbij verweerder heeft bepaald dat appellante recht heeft op schadevergoeding ter hoogte van € 30.020,- in rechte stand kan houden.

5.1

Het College heeft in zijn uitspraak van 23 oktober 2014 richting gegeven aan de beoordeling van het verzoek om schadevergoeding door verweerder en daarbij het volgende overwogen:

“ (…) van de zijde van verweerder [is] op 18 augustus 2011 aan appellante uitdrukkelijk schriftelijk (…) voorgehouden dat in het geval appellante het recht krijgt om de projecten over te nemen zij een verzoek tot wijziging zal moeten indienen en dat dit verzoek zal worden beoordeeld op de juridische aspecten, de mate waarin de projectdoelen gehandhaafd blijven en gehaald kunnen worden en een analyse van het consortium zelf om te bepalen of het in staat zal zijn om het project naar behoren uit te voeren. Dat betekent dat appellante zich er op dat moment van bewust moet zijn geweest dat er geen uitdrukkelijke toezegging voorlag met betrekking tot het door haar gesubsidieerd kunnen voortzetten van de betrokken projecten.

Een en ander heeft appellante er evenwel niet van weerhouden om stappen te zetten met betrekking tot de overname van het inmiddels gefailleerde BioCandeo N.V. en om kosten te maken, zulks in de verwachting dat zij de betreffende projecten met behoud van de eerder verleende subsidies zou kunnen voortzetten. In die verwachting heeft appellante vervolgens op 18 november 2011 voor beide projecten wijzigingsverzoeken ingediend.

Het College ziet in hetgeen van de zijde van verweerder is gemeld en gevraagd van appellante tot het moment waarop is verzocht de wijzigingsverzoeken in te dienen, geen grond voor het oordeel dat sprake was van uitdrukkelijke, rechtens te honoreren toezeggingen. Noch ziet het College in die periode handelingen of uitlatingen van verweerder die, in het licht van het wettelijk kader en de vereisten van zorgvuldige voorbereiding en totstandkoming van besluiten, als zodanig onzorgvuldig zijn te beschouwen dat verweerder in redelijkheid niet zonder meer afwijzend op de wijzigingsverzoeken had kunnen en mogen beslissen zonder zich daarbij rekenschap te geven van de door appellanten dientengevolge gestelde schade en van de vraag of die schade vergoed zou behoren te worden.

Het College verbindt hieraan de conclusie dat verweerder bij het voorbereiden en nemen van het bestreden beluit aan de kosten die aan de zijde van appellante tot 14 december 2011 zijn gevallen mocht voorbij gaan.

Dat is, gelet op hetgeen hiervoor onder 17 is overwogen, anders met betrekking tot de kosten die appellante heeft gemaakt vanaf het moment dat verweerder, in plaats van de wijzigingsverzoeken op 14 december 2011 af te wijzen, om nadere informatie is blijven vragen.”

5.2

Uitgangspunt voor de beoordeling van het verzoek om schadevergoeding van appellante is daarmee dat kosten die gemaakt zijn voorafgaand aan het moment dat verweerder, in plaats van de wijzigingsverzoeken op 14 december 2011 af te wijzen, om nadere informatie is blijven vragen, buiten beschouwing blijven. Daarentegen komen kosten die het directe gevolg zijn van de vragen in de brieven van verweerder als schade voor vergoeding in aanmerking.

5.3

Gelet op het voorgaande komt het College tot de volgende beoordeling van de door appellante gestelde schadeposten.

5.4

Vast staat dat de gestelde kosten voor de overname van de activa van de gefailleerde onderneming zijn gemaakt vóór 14 december 2011. Verweerder heeft deze kosten dan ook terecht buiten beschouwing gelaten.

5.5

De gestelde kosten voor de oprichting van ondernemingen in Turkije en Vietnam zijn blijkens het kostenoverzicht van appellante (bijlage 1 bij de brief van 15 februari 2013) gemaakt vóór en na 14 december 2011. Echter, naar het oordeel van het College geldt voor deze kosten in hun algemeenheid dat zij niet in een voldoende rechtstreeks verband staan met de wijze van afdoening van de wijzigingsverzoeken van appellante. Appellante heeft ten aanzien van deze kostenpost betoogd dat de kosten het directe gevolg zijn van de opmerking van verweerder in de brief van 12 oktober 2011 en dat de kosten daarom vergoed moeten worden. Volgens appellante is in deze brief gevraagd om de oprichting en was de oprichting van onderneming in Turkije en Vietnam een verplichting om de wijzigingsverzoeken te kunnen indienen. Het College is van oordeel dat dit betoog faalt. Verweerder heeft in de door appellante bedoelde brief meegedeeld “The new consortium needs to be legally established (…)”. Uit deze passage volgt naar het oordeel van het College niet dat in Turkije en Vietnam een aparte juridische entiteit moest worden opgericht. Naar verweerder ter zitting, door appellante onweersproken, heeft gesteld, is het oprichten van een aparte juridische entiteit in de desbetreffende landen ook geen vereiste op grond van de Subsidieregeling Energie en Innovatie en het Kaderbesluit EZ-subsidies.

5.6

Met betrekking tot de gestelde schade in verband met de uitvoering van de subsidieprojecten overweegt het College het volgende. Verweerder heeft appellante meerdere keren verzocht om aanvullende informatie te verstrekken ten aanzien van de projecten in Turkije en Vietnam. Appellante heeft gemotiveerd gesteld dat zij om aan de informatieverzoeken te voldoen bepaalde gegevens diende te verschaffen en in verband daarmee kosten heeft gemaakt zoals gespecificeerd in voornoemd kostenoverzicht. Gezien de opstelling van de uitvoeringskosten zoals vermeld in bijlage 1 van de brief van 15 februari 2013, acht het College niet op voorhand onaannemelijk dat zich hieronder ook kosten bevinden die het directe gevolg zijn van de verschillende informatieverzoeken van verweerder.

Gelet op het voorgaande faalt het standpunt van verweerder dat voor de uitvoeringskosten in hun algemeenheid geldt dat zij niet als schade voor vergoeding in aanmerking kunnen komen omdat zij het gevolg zouden zijn van de keuze van appellante om met uitvoering van het project te beginnen, hoewel op de wijzigingsverzoeken nog niet was beslist. Verweerder heeft aldus niet onderkend dat zich onder deze schadepost mogelijk kosten kunnen bevinden die in een direct oorzakelijk verband staan met de verzoeken om aanvullende informatie door verweerder.

Dat tot nu een nadere specificatie van de kosten en een onderbouwing van het gestelde causaal verband ontbreekt, behoort naar het oordeel van het College niet voor rekening en risico van appellante te komen. Verweerder heeft in zijn brief van 27 november 2014 waarbij appellante in de gelegenheid is gesteld om haar schadeopstelling nader te onderbouwen uitdrukkelijk en specifiek naar informatie met betrekking tot post 4 gevraagd. Gezien de opzet en de inhoud van voornoemde brief kan appellante redelijkerwijs niet worden verweten dat zij de nodige onderbouwing niet toen al heeft geleverd.

Uit het voorgaande volgt dat verweerder met een te beperkt perspectief naar deze schadepost van appellante heeft gekeken. In deze omstandigheden is het bestreden besluit op dit punt onzorgvuldig voorbereid en berust verweerders oordeel dat de gestelde kosten voor de uitvoering van de subsidieprojecten niet als schade voor vergoeding in aanmerking komen op een niet toereikende motivering. Het bestreden besluit is daarmee in strijd met artikel 3:2 en artikel 7:12 van de Awb.

5.7

Naar het oordeel van het College heeft verweerder terecht vastgesteld dat de onder de noemer ‘zakelijke schade’ gestelde schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het College overweegt daartoe dat het hierbij gaat om schade die appellante stelt te hebben geleden omdat zij het kapitaal dat zij in de projecten heeft geïnvesteerd, niet elders met rendement heeft kunnen investeren. Dat een investering niet het verwachte resultaat heeft, is een risico dat in beginsel voor rekening van de betrokken ondernemer komt. De gestelde oorzaak ‘geen subsidie ofwel officiële ondersteuning’ ligt besloten in het (rechtmatige) afwijzing van de wijzigingsverzoeken door verweerder. Niet valt in te zien dat de gestelde schade aan de wijze van afdoening van de wijzigingsverzoeken kan worden toegerekend.

5.8

Het College is voorts van oordeel dat verweerder de schade die appellante heeft geleden doordat de bestuurders tijd hebben geïnvesteerd om de informatieverzoeken van verweerder te beantwoorden redelijkerwijs heeft kunnen vaststellen op het bedrag van € 30.020,-. Daarbij heeft het College in aanmerking genomen dat het bewijs van appellante ten aanzien van de gestelde kosten summier is nu zij geen bewijstukken heeft ingediend anders dan eigen verklaringen. Niet in geschil is dat de gestelde uren nog niet zijn gefactureerd door de persoonlijke holdings van de bestuurders. Dat verweerder voor de vaststelling van de hoogte van de schade is uitgegaan van het uurtarief dat was opgenomen in de begroting voor de uitvoering van de subsidieactiviteiten en tegen welk tarief ook daadwerkelijk is gefactureerd acht het College, gelet op de aard en omvang van het door appellante overgelegde bewijs, niet onredelijk.

6.1

Uit de overweging 5.6 van deze uitspraak volgt dat het bestreden besluit, in zoverre, in strijd is met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. Het College ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding verweerder op te dragen het hierboven geconstateerde gebrek in het bestreden besluit te herstellen dan wel een nieuw besluit te nemen. Om het gebrek te herstellen, moet verweerder de kostenpost ‘uitvoeringskosten’ alsnog beoordelen. Hierbij dient verweerder appellante in de gelegenheid te stellen om deze kostenpost nader te onderbouwen.

6.2

Bij zijn beoordeling zal verweerder, tegen de achtergrond van hetgeen het College hiervoor in 5.6 op dit punt heeft overwogen, nog het volgende in aanmerking dienen te nemen.

Uit het kostenoverzicht (bijlage 1 bij de brief van 15 februari 2013) blijkt dat onder het kopje ‘Project expenses’ kosten staan vermeld uit de periode 10 augustus 2011 tot 14 december 2012. Gelet op het onder 5.2 genoemde uitgangspunt, kan het bij de beoordeling door verweerder alleen gaan om de kosten gemaakt in de periode na 14 december 2011 (op het kostenoverzicht boekingen vanaf 22 december 2012) tot 2 juli 2012. Op 2 juli 2012 heeft appellante haar laatste antwoordbrief aan verweerder toegezonden. Op dat moment waren dus alle vragen beantwoord en de daarna gemaakte kosten kunnen dan ook niet meer het directe gevolg zijn van de informatieverzoeken van verweerder. Het College is voorts van oordeel dat, nu de kosten direct het gevolg dienen te zijn van de informatieverzoeken, in beginsel geldt dat investeringen in bedrijfsmiddelen niet als te vergoeden schade kunnen worden aangemerkt. De gevolgen van de beslissing van appellante om de projecten (verder) uit te voeren, hoewel over de wijziging nog niet was beslist, zijn voor risico van appellante. Voor de vergoeding van schade is geen plaats indien de schade (mede) het gevolg is van een door de benadeelde zelf gemaakte keuze. Voor zover in voornoemd overzicht ‘arbeidskosten’ van [naam 1] en [naam 2] zijn vermeld, merkt het College op dat hun arbeidskosten die het directe gevolg van de vragenbrieven zijn, reeds in de vijfde schadepost zijn verwerkt en dus niet nog eens in de schadepost ‘uitvoeringskosten’ kunnen worden vergoed.

6.3

Het College zal verweerder een termijn van acht weken stellen na verzending van deze tussenuitspraak. Het College zal vervolgens appellante in de gelegenheid stellen om binnen vier weken schriftelijk haar zienswijze te geven over de wijze waarop het gebrek is hersteld.

7. Het College houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat betekent ook dat over de proceskosten en het griffierecht in de einduitspraak zal worden beslist.

Beslissing

Het College:

- draagt verweerder op om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken in het bestreden besluit te herstellen dan wel een ander besluit daarvoor in de plaats te nemen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, mr. E.R. Eggeraat en
mr. H.B. van Gijn, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2016.

w.g. H.A.B. van Dorst-Tatomir w.g. A. Graefe