ECLI:NL:CBB:2016:242 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Hoger beroep tegen maatregel waarschuwing accountant wege...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 15/256

20150

Uitspraak van de meervoudige kamer van 29 juli 2016 op het hoger beroep van:

[naam 1] RA, te [plaats 1] , appellant

(gemachtigde: mr. A. Speksnijder),

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 23 februari 2015, gegeven op een klacht, op 22 september 2014 ingediend tegen appellant door

[naam 2] ( [naam 2] ), te [plaats 1] .

Procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van
23 februari 2015, met nummer 14/2468 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2015:32)

[naam 2] heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven en nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 mei 2016.

Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. [naam 2] is niet verschenen.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Appellant was als openbaar accountant verbonden aan [naam 3] ( [naam 3] ) te [plaats 2] . [naam 3] , althans appellant, verrichtte vanaf 2010 werkzaamheden (samenstellen jaarrekeningen, beoordelen boekhouding per kwartaal, opstellen verkorte kwartaalcijfers, verzorgen aangiften vennootschaps- en inkomstenbelasting) voor [naam 4] B.V. ( [naam 4] B.V.), [naam 4] Beheer B.V., [naam 5] Beheer B.V. en [naam 2] Beheer B.V.

[naam 2] en zijn compagnon [naam 5] ( [naam 5] ) waren via hun houdstermaatschappijen [naam 2] Beheer B.V. en [naam 5] Beheer B.V. ieder voor 50% aandeelhouder van [naam 4] Beheer B.V, dat op haar beurt voor 100% aandeelhouder was van [naam 4] B.V. [naam 2] werkte in loondienst bij [naam 4] B.V. [naam 5] was bestuurder van [naam 4] B.V. en [naam 4] Beheer B.V.

Nadat [naam 2] in april 2011 te kennen gaf [naam 4] B.V. te willen verlaten en zijn aandelen in [naam 4] Beheer B.V. te willen verkopen, gaven hij en [naam 5] via hun houdstermaatschappijen appellant de opdracht de waarde van de aandelen in [naam 4] Beheer B.V. te bepalen. In de opdrachtbevestiging van 19 mei 2011 schreef appellant: “Indien mocht blijken, dat gedurende het waarderingsproces en de besprekingen daarna één van de partijen twijfel heeft aan mijn onafhankelijkheid, hij dit terstond moet meedelen. Vanaf dat moment, dient elke partij zijn eigen adviseur te kiezen.”

[naam 2] kreeg op 11 oktober 2011 ter ondertekening voorgelegd een door appellant opgestelde arbeidsovereenkomst met [naam 4] B.V. Deze overeenkomst bevatte, anders dan het inmiddels geëxpireerde, tijdelijke contract op basis waarvan [naam 2] in loondienst was gekomen, onder meer een geheimhoudingsbeding, relatiebedingen en een
non-concurrentiebeding.

Bij schrijven van 17 november 2011 liet [naam 2] aan appellant weten het vertrouwen in [naam 3] en in appellant als adviseur in het waarderingsproces op te zeggen. De relevante passages uit dit schrijven zijn geciteerd in paragraaf 2.10 van de bestreden uitspraak.

Op 5 december 2011 bracht appellant aan [naam 5] Beheer B.V. een waarderingsrapport uit. Bij de beschrijving van de opdracht vermeldde appellant dat “[o]p 2 december (…) partijen [zijn] overeengekomen, dat ik mijn rapportage afrond als partij-adviseur van de heer [naam 5] .”

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt, voor zover in hoger beroep aan de orde en volgens de nummering in de bestreden uitspraak, in dat appellant:

bij aanvang van de opdracht niet oprecht is geweest over zijn dubbelrol als partijadviseur van [naam 5] , neutraal huisaccountant van [naam 4] en opdrachtnemer van klager en [naam 5] ;

ondanks [naam 2] ’s bezwaren, heeft volhard in zijn sturende rol in het proces van uitkoop van [naam 2] ;

zich niet heeft beperkt tot de opdracht van waardering van de aandelen maar is gaan optreden als adviseur van [naam 5] ;

f. heeft in het uitkoopproces een arbeidsovereenkomst opgevoerd met veel meer beperkende voorwaarden dan de bestaande arbeidsovereenkomst, wat ook buiten de opdracht tot waardering viel.

2.2

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de onderdelen a (voor zover ontvankelijk), b, c en f van de klacht gegrond verklaard. Naar het oordeel van de accountantskamer moet het in de klachtonderdelen aan de orde gestelde handelen en nalaten van appellant worden aangemerkt als in strijd met de fundamentele beginselen ‘objectiviteit’, ‘deskundigheid en zorgvuldigheid’ en ‘professioneel gedrag’ als bedoeld in artikel A100.4, onder respectievelijk b, c en e, van de Verordening gedragscode (RA’s) (VGC). De andere 11 klachtonderdelen heeft de accountantskamer niet-ontvankelijk (a voor een deel en d geheel) of ongegrond verklaard. De accountantskamer heeft appellant de maatregel van waarschuwing opgelegd.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.
Appellant bestrijdt dat hij geen aandacht heeft geschonken aan de bedreigingen van zijn geheimhoudingsplicht en/of zijn objectiviteit. De bedreiging van (de schijn van) partijdigheid heeft hij in zijn opdrachtbevestiging uitdrukkelijk gesignaleerd. Hij heeft het risico onderkend dat de keuze voor een waardering op basis van toekomstverwachtingen in plaats van intrinsieke waarde tot discussie zou kunnen leiden. Om die reden heeft hij vanaf de aanvang van de opdracht naar beide partijen (en hun vertegenwoordigers) uiterste transparantie in zijn werkzaamheden betracht. Bij e-mailbericht van 17 november 2011 trok [naam 2] zijn opdracht in, maar daarbij stelde hij, kennelijk in overleg met de door hem voor een second opinion ingeschakelde deskundige [naam 6] ( [naam 6] ) verbonden aan [naam 7] B.V.: “Ik begrijp dat u nog inhoudelijk gaat reageren op de punten genoemd in [naam 6] ’s e-mail van vandaag.” Volgens appellant betekent dit dat [naam 2] instemde met afronding van de rapportage op basis van het eerdere overleg tussen appellant en [naam 6] . Een e-mail van 23 november 2011 van [naam 6] bevestigt deze lezing. Daaruit blijkt dat de positie van (ook) appellant als partijdeskundige is afgestemd met en goedgekeurd door [naam 2] . Van enig bezwaar van [naam 2] , [naam 6] of de eveneens door [naam 2] ingeschakelde juridisch adviseur [naam 8] is niet gebleken. Het verwijt dat hij onvoldoende distantie in acht heeft genomen en niet volledig transparant is geweest, bestrijdt appellant eveneens. In bedoelde periode was er uitsluitend overleg tussen appellant en [naam 6] . Tezamen hebben zij de ter discussie staande aspecten benoemd. [naam 6] markeerde in zijn
e-mailbericht van 23 november 2011 hun posities als partijdeskundige en verzocht appellant uitdrukkelijk om een afsluitende rapportage. Met het oog op mogelijke bezwaren heeft appellant zijn vragen op 1 december 2011 voorgelegd aan SRA-vaktechniek. Het antwoord heeft hij gevolgd. Van dit vaktechnisch overleg heeft hij mededeling gedaan en ook dit is aanvaard. Nadien heeft, eveneens voor beide partijen geheel inzichtelijk, nog nader overleg plaatsgevonden met [naam 6] . In zijn rapport van 5 december 2011 heeft appellant de opvattingen van [naam 6] weergegeven.

4. Appellant kan zich evenmin verenigen met het verwijt dat hij een concept voor een arbeidsovereenkomst heeft opgesteld. Hij deed dit op verzoek van [naam 5] als bestuurder. De Belastingdienst had gevraagd om met het oog op het onderwerp van de boekencontrole – het gebruik van auto’s – de arbeidscontracten over te leggen. Een door [naam 2] te verzorgen deugdelijke rittenadministratie van [naam 2] ’s leasewagen had appellant niet aangetroffen. Ook een door [naam 2] aan te leggen personeelsdossier ontbrak. Achteraf bleek dat er slechts een tijdelijke arbeidsovereenkomst was geweest. Appellant vindt dat de inhoud van het voorgestelde contract stellig geen blijk geeft van een partijdige opstelling. Het belang van een geheimhoudings- en een concurrentiebeding was gelegen in het feit dat [naam 2] uit hoofde van zijn functie als enige binnen het bedrijf over klantenkennis beschikte. De voorgestelde tekst was alleszins gematigd en niet ongebruikelijk. Het ging bovendien om een voorstel dat er niet toe strekte de bestaande verhoudingen te wijzigen en uiteraard door [naam 2] van de hand kon worden gewezen. Ook zonder uitdrukkelijk beding is een werknemer in een positie als die van [naam 2] tot geheimhouding verplicht en moet hij zich van onrechtmatige concurrentie onthouden. Volgens appellant dienen afspraken daarover de belangen van beide partijen. De relevantie van een schriftelijk vastgelegd concurrentiebeding voor de waardering is ook door [naam 6] onderstreept in zijn e-mailbericht van 23 november 2011.

5. Het College volgt niet het oordeel van de accountantskamer – in overweging 4.5.5 van de bestreden uitspraak – dat niet is gebleken dat appellant enige aandacht heeft geschonken aan de bedreigingen voor zijn geheimhoudingsplicht en/of zijn objectiviteit. Na ontvangst van het schrijven van 17 november 2011, waarbij [naam 2] aan appellant meedeelde het vertrouwen in hem als adviseur op te zeggen, heeft appellant onderkend dat het voltooien van de opdracht ten behoeve van de overgebleven opdrachtgever – [naam 5] – een bedreiging voor zijn geheimhoudingsplicht en/of zijn objectiviteit zou kunnen opleveren. Uit het e-mailbericht van 23 november 2011 van [naam 6] aan appellant werd hem duidelijk dat [naam 6] – en naar hij kon aannemen ook diens cliënt [naam 2] aan wie dit bericht in afschrift werd gezonden – ervan uitging dat de (schriftelijke) discussie die zij over de waardebepaling voerden er een was geworden tussen partij-deskundigen. Appellant heeft zich gerealiseerd dat hij onder die omstandigheden niet zonder meer zijn rapport kon uitbrengen en heeft als waarborg voor daaruit voortvloeiende bedreigingen per e-mailbericht van 1 december 2011 de situatie aan zijn externe compliance officer, verbonden aan SRA-Vaktechniek, uiteengezet en hem onder andere de vraag voorgelegd of hij in de situatie na intrekking van de opdracht door één van beide opdrachtgevers voor de overblijvende aandeelhouder/bestuurder ( [naam 5] ) als partij-adviseur kon optreden en of hij het rapport alleen aan laatstgenoemde kon uitbrengen. De externe compliance officer heeft appellant per e-mailbericht van 2 december 2011 geadviseerd onder welke voorwaarden dit mogelijk zou zijn, welk advies appellant heeft opgevolgd. Niet kan worden volgehouden dat, zoals de accountantskamer heeft overwogen, iedere vastlegging omtrent de voor de gesignaleerde bedreigingen getroffen waarborgen is uitgebleven. Het overleg met de externe compliance officer heeft schriftelijk plaatsgevonden.

6. Het College onderschrijft evenmin het oordeel van de accountantskamer – in overweging 4.5.6 van de bestreden uitspraak – dat appellant tegenover [naam 2] niet volledig transparant is geweest over het alleen voor [naam 5] Beheer B.V. en [naam 5] afronden van de opdracht en, aldus, onvoldoende de in deze situatie te betrachten distantie in acht heeft genomen. Appellant heeft bij e-mailbericht van 2 december 2011 aan [naam 6] , de adviseur van [naam 2] , en in afschrift aan [naam 2] en [naam 5] , meegedeeld dat hij “[n]a overleg met het vaktechnisch bureau (…) [heeft] besloten het waarderingsrapport af te ronden in opdracht van de heer [naam 5] namens [naam 5] Beheer BV” en een tijd en plaats voorgesteld waarop het voor
6 december 2011 gereserveerde overleg “tussen de beide partij-adviseurs” kan plaatsvinden. [naam 6] noch [naam 2] hebben hier bezwaar tegen gemaakt. Bij e-mailbericht van diezelfde dag heeft [naam 6] appellant bedankt voor zijn bericht en is hij ingegaan op het voorstel voor het overleg. Blijkens door appellant overgelegde e-mailberichten gingen [naam 6] en appellant vervolgens voort met hun overleg. Naar het oordeel van het College treft appellant, gezien het bovenstaande, niet het verwijt tegenover [naam 2] niet volledig transparant te zijn geweest. Hoewel het op de weg van appellant had gelegen zijn veranderde positie tussentijds formeel te markeren, bijvoorbeeld in een gewijzigde of aanvullende opdrachtbevestiging, blijkt uit de na de opdrachtbeëindiging van 17 november 2011 gevoerde correspondentie en gesprekken, dat zeker vanaf 2 december 2011 voor alle betrokkenen duidelijk was dat appellant voortging als partij-adviseur van [naam 5] .

7. Gelet hierop deelt het College evenmin het oordeel van de accountantskamer – in overweging 4.5.7 van de bestreden uitspraak – dat appellant de belangen van [naam 2] Beheer B.V. en [naam 2] daadwerkelijk heeft achtergesteld bij die van [naam 5] Beheer B.V. en [naam 5] . Zoals gezegd, waren alle partijen ervan op de hoogte, en stemden zij ermee in, dat appellant vanaf 2 december 2011 als partij-adviseur van [naam 5] optrad. Voorts heeft de accountantskamer in dit verband geoordeeld dat appellant na de intrekking door [naam 2] Beheer B.V. van de opdracht tot waardebepaling, in plaats van de opdracht voor [naam 5] Beheer B.V. welbewust te continueren, ook de opdracht daartoe met [naam 5] Beheer had dienen te beëindigen. Het College overweegt dat de omstandigheid dat de accountant in de positie geraakt dat zijn kennis van de gedeelde vennootschap alleen met één van de partijen zal worden gedeeld of kennis van de vennootschap van een partij met (de) andere partij(en) zal worden gedeeld kan vergen dat de accountant de door partijen gezamenlijk gegeven opdracht moet beëindigen. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval echter niet gebleken. In dit verband is onder meer van belang dat beide partijen ermee instemden dat appellant als huisaccountant aanbleef.

8. Volgens de accountantskamer – in overweging 4.5.8 van de bestreden uitspraak – blijkt de achterstelling van de belangen van [naam 2] Beheer B.V. en indirect [naam 2] door appellant voorts uit het gegeven dat appellant tijdens de uitvoering van de opdracht tot waardebepaling voor [naam 5] Beheer B.V. en [naam 2] Beheer B.V., zonder overleg met [naam 2] Beheer B.V. dan wel [naam 2] , een schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft opgesteld waarin ten gunste van [naam 4] B.V. en ten laste van [naam 2] beperkende voorwaarden waren opgenomen. Het College constateert echter dat [naam 2] , naar onbestreden is gesteld, ervan op de hoogte was dat de Belastingdienst een boekenonderzoek zou houden en dat het in dat kader van belang zou zijn om een arbeidsovereenkomst te kunnen overleggen waarin de verhouding tussen [naam 4] B.V. en [naam 2] duidelijk was vastgelegd. Zo’n overeenkomst ontbrak op dat moment. Het College is niet gebleken dat appellant, zoals de accountantskamer heeft overwogen, in dit verband heeft miskend dat hij ook de belangen van [naam 2] als diens (indirect) mede-opdrachtgever had te dienen. Naar appellant ter zitting heeft gesteld, en het College ziet geen aanleiding dit voor onaannemelijk te houden, heeft appellant de inspecteur van de Belastingdienst er juist uiteindelijk van weten te overtuigen dat [naam 2] niet als directeur-grootaandeelhouder – met alle fiscale gevolgen van dien – maar als werknemer moest worden beschouwd. Het College acht aannemelijk dat appellant het concept van de arbeidsovereenkomst, dat geen ongebruikelijke bedingen bevatte, slechts in deze context, in het belang van [naam 2] en met het oog op verdere bespreking ervan met [naam 2] voorafgaande aan het op handen zijnde boekenonderzoek op het bureau van laatstgenoemde heeft neergelegd.

9. Gelet op het vorenstaande houdt ook het oordeel van de accountantskamer in overweging 4.6 van de bestreden uitspraak ten aanzien van het in klachtonderdeel f gemaakte verwijt geen stand.

10. De slotsom is dat de grieven die appellant heeft aangevoerd tegen de gegrondverklaring van de klachtonderdelen a (voor zover ontvankelijk), b, c en f slagen. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de accountantskamer, voor zover voornoemde klachtonderdelen gegrond zijn verklaard en aan appellant de maatregel van waarschuwing is opgelegd, dient te worden vernietigd. Het College zal de zaak zelf afdoen en de klachtonderdelen a (voor zover ontvankelijk), b, c en f ongegrond verklaren.

11. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.

Beslissing

Het College:

- verklaart het hoger beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden tuchtuitspraak voor zover de accountantskamer de

klachtonderdelen a (voor zover ontvankelijk), b, c en f gegrond heeft verklaard en aan

appellant de maatregel van waarschuwing heeft opgelegd;

- verklaart de klachtonderdelen a (voor zover ontvankelijk), b, c en f ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. L.S. Frakes en mr. P.M. van der Zanden, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2016.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. C.G.M. van Ede