ECLI:NL:CBB:2016:31 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Voorlopige voorziening inzake ambtshalve uitschrijving ui...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 15/954

24301

uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 februari 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[naam 1] , te Amsterdam, verzoeker

(gemachtigde: mr. S. Ettalhaoui),

de Kamer van Koophandel, verweerder

(gemachtigde: J.P.M. van der Ende).

Procesverloop

Bij besluit van 20 november 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder de onderneming van verzoeker ambtshalve uit het handelsregister uitgeschreven.

Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 januari 2016. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het primaire besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.

2. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Verzoeker is exploitant van eenmanszaak “ [naam 2] ” te Amsterdam. Bij besluit van 12 november 2015 (datum effectuering: 13 november 2015) heeft de burgemeester van Amsterdam de onmiddellijke sluiting van deze coffeeshop bevolen voor onbepaalde tijd. Verzoeker heeft bezwaar gemaakt tegen deze sluiting. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft een verzoek om voorlopige voorziening hangende dit bezwaar afgewezen. Een medewerker van verweerder is op 19 november 2015 bij de coffeeshop gaan kijken en heeft geconstateerd dat deze was dichtgetimmerd. Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit genomen.

3. Het verzoek strekt tot schorsing van het primaire besluit, zodat de inschrijving herleeft, zo nodig subsidiair met daarbij de aantekening dat deze “in onderzoek” is. Wat betreft de spoedeisendheid van het verzoek heeft verzoeker gesteld dat de inschrijving in het handelsregister een voorwaarde is om de exploitatievergunning voor zijn onderneming te behouden. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat de uitschrijving van negatieve invloed is op de waarde van zijn onderneming, omdat het daardoor voor derden – waaronder mogelijke kopers – niet duidelijk is dat zijn onderneming nog bestaat.
De stelling over de exploitatievergunning heeft verzoeker niet onderbouwd. Daarnaar gevraagd ter zitting, heeft verzoeker volstaan met de toelichting dat (het bevoegd gezag van) de gemeente nog geen standpunt over de exploitatievergunning heeft ingenomen. Gelet hierop is deze stelling onvoldoende om een spoedeisend belang aan te nemen.

Wat betreft de spoedeisendheid van het gestelde belang tot het behoud van de waarde van de onderneming overweegt de voorzieningenrechter dat dit een financieel karakter heeft. Een dergelijk belang vormt op zichzelf geen reden voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter, in het kader van de belangenafweging, wel in beeld kunnen komen als het financiële belang van dien aard is dat de vermogenspositie van verzoeker zodanig wordt aangetast dat de bedrijfsvoering hierdoor in ernstige problemen zou kunnen komen. Zo’n aantasting van de vermogenspositie van verzoeker is niet gesteld en daar is ook niet van gebleken.

Voor het treffen van een voorlopige voorziening zou, gelet op het voorgaande, aanleiding kunnen zijn als – ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht – ernstig dient te worden betwijfeld of het door verweerder ingenomen standpunt juist is en, indien het besluit in bezwaar wordt gehandhaafd, dit besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven. De voorzieningenrechter zal dat hierna toetsen.

4.1

Verzoeker voert aan dat het primaire besluit in strijd is met de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat het op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen (artikel 3:2), ondeugdelijk is gemotiveerd (artikel 3:46 en 3:47) en berust op een kennelijk onredelijke belangenafweging (artikel 3:4, tweede lid, Awb). Verweerder heeft onvoldoende kennis vergaard over de activiteiten van verzoeker en heeft in het primaire besluit ook geen motivering gegeven voor zijn stelling dat verzoeker onvoldoende activiteiten verricht. Verzoeker verricht nog verschillende activiteiten voor zijn onderneming. Hij betaalt zijn vaste lasten, het loon van zijn personeel, komt zijn huurverplichtingen voor het bedrijfspand na, houdt de boekhouding bij en onderhoudt contacten met leveranciers. Verder heeft verweerder het beginsel van hoor en wederhoor geschonden, omdat hij voor het nemen van het primaire besluit verzoeker niet in de gelegenheid heeft gesteld om daarover zijn zienswijze naar voren te brengen (artikel 4:8, eerste lid, Awb).

4.2

Verweerder wijst erop dat hij in de ontvangstbevestiging van het bezwaar een motivering voor het bestreden besluit heeft gegeven. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake meer is van een actieve onderneming op het bij hem bekende adres, omdat het gaat om een eenmanszaak met als activiteit winkel in voedings- en genotsmiddelen. Nu het winkelpand is dichtgetimmerd, kan deze activiteit daar niet meer worden uitgeoefend. Wat betreft de betrokken belangen wijst verweerder op de functie van het handelsregister, te weten informatieverstrekking aan derden, die ermee wordt gediend wanneer de daarin opgenomen gegevens zo actueel mogelijk zijn.

4.3

In artikel 5, aanhef en onder c, van de Handelsregisterwet 2007 (Hrw 2007) is bepaald dat ondernemingen die in Nederland zijn gevestigd en aan een natuurlijke persoon toebehoren in het handelsregister worden ingeschreven. Artikel 2, eerste lid, van het Handelsregisterbesluit 2008 (Hrb 2008) bepaalt dat sprake is van een onderneming als een voldoende zelfstandig optredende organisatorische eenheid van één of meer personen bestaat waarin door voldoende inbreng van arbeid of middelen, ten behoeve van derden diensten of goederen worden geleverd of werken tot stand worden gebracht met het oogmerk daarmee materieel voordeel te behalen. Artikel 38, eerste lid, in samenhang met de artikelen 33 tot en met 36 Hrw 2007 voorziet in een procedure volgens welke verweerder, indien hij gerede twijfel heeft over de juistheid van authentieke gegevens, uit eigen beweging in het handelsregister opgenomen gegevens in onderzoek kan nemen en deze eventueel kan wijzigen.

4.4

De voorzieningenrechter overweegt dat de coffeeshop van verzoeker tot het primaire besluit in het handelsregister stond ingeschreven als “winkel in overige voedings- en genotsmiddelen”. Niet in geschil is dat het winkelpand waar de coffeeshop is gevestigd, is dichtgetimmerd, zodat van daaruit geen levering van de door verzoeker verkochte goederen meer kan plaatsvinden. De voorzieningenrechter ziet, gelet hierop, geen aanleiding voor ernstige twijfel aan de juistheid van het standpunt van verweerder dat geen sprake meer is van een actieve onderneming die een inschrijving in het handelsregister rechtvaardigt. Dat verweerder het belang van verzoeker bij inschrijving minder zwaar heeft laten wegen dan het belang van derden die het handelsregister raadplegen om daarin juiste en actuele gegevens aan te treffen, acht de voorzieningenrechter voorshands niet kennelijk onredelijk. Wat betreft de motivering heeft verzoeker terecht aangevoerd dat deze bij het primaire besluit ontbreekt, zodat aan dat besluit een gebrek kleeft. Voor de voorzieningenrechter vormt dit evenwel geen reden om het primaire besluit nu te schorsen, omdat verweerder dit gebrek inmiddels heeft hersteld en niet is gebleken dat verzoeker door het gebrek is benadeeld. Verweerder heeft verder ten onrechte nagelaten om verzoeker voorafgaand aan het primaire besluit te horen. Het besluit is aldus in strijd met artikel 4:8, eerste lid, Awb genomen. Omdat dit gebrek in de bezwaarprocedure kan worden hersteld, zal de voorzieningenrechter niet tot schorsing van het primaire besluit overgaan.

5.1

Verzoeker voert vervolgens aan dat verweerder in strijd met artikel 36, eerste lid, Hrw 2007 heeft nagelaten om in het handelsregister een aantekening te maken waaruit blijkt dat de gegevens in onderzoek zijn. De aantekening die verweerder na de indiening van dit verzoek om voorlopige voorziening alsnog in het handelsregister heeft opgenomen, voldoet volgens verzoeker niet. De aantekening dient te worden geplaatst bij de inschrijving van verzoeker in het handelsregister en niet, zoals verweerder heeft gedaan, bij de uitschrijving. Verzoeker verwijst naar de Memorie van Toelichting bij de wet, waarin wordt opgemerkt dat een gegeven in het register in onderzoek zal blijven, totdat definitief op een terugmelding is beslist (Kamerstukken II 2005-2006, 30 656, nr. 3, p. 43). Verder dient de aantekening voor een ieder die het handelsregister raadpleegt zichtbaar te zijn en niet alleen voor degenen die daaruit tegen betaling gegevens opvragen.

5.2

Verweerder erkent dat hij onjuist heeft gehandeld door de aantekening niet direct, maar eerst na het bezwaar van verzoeker te plaatsen. De aantekening is geplaatst bij de uitschrijving, omdat dat volgens verweerder het meest accuraat de stand van zaken weergeeft. Verweerder stelt dat de aantekening voor een ieder zichtbaar is en niet alleen voor degenen die tegen betaling informatie opvragen.

5.3

In artikel 38, eerste lid, Hrw 2007 is bepaald dat indien verweerder gerede twijfel heeft over de juistheid van authentieke gegevens, de artikelen 33 tot en met 36 van overeenkomstige toepassing zijn. In artikel 34, tweede en derde lid, Hrw 2007 is bepaald dat verweerder kan beslissen over de wijziging van gegevens in het handelsregister en dat hij, als die beslissing leidt tot wijziging van de gegevens, daar onverwijld schriftelijk mededeling van doet aan een tot opgave verplicht persoon. Artikel 36, eerste lid, Hrw 2007 bepaalt dat indien tegen die beslissing bezwaar wordt gemaakt of beroep wordt ingesteld, verweerder, voor zover dit nog niet het geval is, in het handelsregister aantekent dat een gegeven in onderzoek is. In het tweede lid van deze bepaling staat dat verweerder, nadat op het bezwaar of beroep onherroepelijk is beslist, indien nodig een wijziging in het handelsregister inschrijft en de aantekening verwijdert dat een gegeven in onderzoek is.

5.4

De gegevens die verweerder naar aanleiding van het onderzoek heeft gewijzigd, betreffen de inschrijving van de onderneming van verzoeker in het handelsregister. De passage in de Memorie van Toelichting waarnaar verzoeker verwijst, luidt:

“ Het onderzoek leidt tot een beslissing van een kamer. Deze beslissing is ingevolge artikel 35 een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Dit besluit houdt in dat een gegeven in het register al dan niet wordt gewijzigd. Als een gegeven wordt gewijzigd, wordt de onderneming of rechtspersoon hiervan in kennis gesteld (artikel 34, derde lid). Tegen het besluit naar aanleiding van een terugmelding, kan een belanghebbende bezwaar en beroep indienen. Totdat definitief is beslist op een terugmelding, zal in het register een gegeven in onderzoek blijven”.

Uit de Memorie van Toelichting blijkt verder dat een ambtshalve wijziging beschouwd moet worden als een terugmelding aan verweerder zelf. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de door verzoeker aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting in samenhang met de onder 5.3 aangehaalde wettelijke bepalingen, niet direct een eenduidig beeld ontstaat over het moment waarop verweerder de wijzigingen waartoe hij besluit feitelijk in het handelsregister doorvoert en dus ook niet bij welke gegevens – gewijzigd of ongewijzigd – de aantekening “in onderzoek” wordt geplaatst, indien bezwaar tegen het wijzigingsbesluit wordt gemaakt. De tekst van artikel 34, derde lid, Hrw 2007 wijst wellicht meer op het doorvoeren van wijzigingen direct na de beslissing daartoe, terwijl artikel 36, tweede lid, Hrw 2007 en de door verzoeker aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting meer lijken te duiden op een wijziging pas nadat het besluit tot wijziging onherroepelijk is geworden. De tekst en toelichting van de wet lijken daarbij op het eerste gezicht niet één van deze beide lezingen uit te sluiten. Voor de beantwoording van de vraag welke lezing de juiste is, zou nader onderzoek naar het toepasselijke recht moeten plaatsvinden. Gelet hierop bestaat bij de voorzieningenrechter daarom geen – ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht – ernstige twijfel of het door verweerder ingenomen standpunt juist is en of, indien het primaire besluit in bezwaar wordt gehandhaafd, dit besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven.
Wat betreft de zichtbaarheid van de aantekening in het handelsregister heeft verweerder ter zitting het standpunt van verzoeker onderschreven dat deze voor een ieder zichtbaar dient te zijn. Vanwege de ter zitting gerezen twijfels over die zichtbaarheid heeft verweerder daar de toezegging gedaan het handelsregister op dit punt meteen te zullen controleren en, zo nodig, te zullen aanpassen. Ook hierin ziet de voorzieningenrechter daarom geen reden om het primaire besluit te schorsen.

6. Ten slotte heeft verzoeker aangevoerd dat hij ongelijk wordt behandeld ten opzichte van andere bedrijven die door overmacht tijdelijk geen activiteiten kunnen uitoefenen, maar nog wel bestaan. Als voorbeeld noemt hij bedrijven wiens pand door brand is getroffen. Verweerder betoogt dat van ongelijke behandeling geen sprake is. Ter zitting heeft hij gesteld – mits het daarbij ook om een eenmanszaak gaat – in het door verzoeker genoemde geval hetzelfde te handelen als in het geval van verzoeker, te weten: uitschrijving van de onderneming uit het handelsregister, zo nodig gevolgd door een inschrijving zodra de activiteiten van de onderneming weer worden hervat. Verzoeker heeft deze stelling niet betwist en zijn standpunt ook niet anderszins nader onderbouwd. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is de voorzieningenrechter daarom niet gebleken.

7. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2016.

w.g. M. van Duuren w.g. O.C. Bos