Uitspraak
tussenuitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 15/519
22310
tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 22 februari 2017 op het hoger beroep van:
Stichting Autoriteit Financiële Markten, appellante (AFM)
(gemachtigde: mr. R.W. Veldhuis),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 juni 2015, kenmerk ROT 15/972, in het geding tussen
AFM
en
[naam 1] B.V. (verweerster) en [naam 2] (verweerder), te [plaats] (hierna gezamenlijk ook wel: verweerders)
(gemachtigden: mr. C.A. Doets en mr. A. Schouten).
Procesverloop in hoger beroep
AFM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 4 juni 2015 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
Verweerders hebben een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 mei 2016. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. N. Boonstra en mr. J. de Wolf, beiden werkzaam bij AFM. Verweerder is verschenen, bijgestaan door de gemachtigden van verweerders.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Sinds […] heeft verweerster een vergunning voor het bemiddelen en adviseren in zorgverzekeringen, vermogen, hypothecair krediet, consumptief krediet, elektronisch geld, betaalrekeningen, spaarrekeningen, schadeverzekeringen en inkomensverzekeringen. Verweerder is beleidsbepaler van verweerster.
1.3
AFM heeft de Belastingdienst op 20 juni 2012 een lijst toegezonden met alle beleidsbepalers van bij AFM onder toezicht staande instellingen, met onder meer het verzoek mee te delen welke beleidsbepalers bij de Belastingdienst bekend zijn als inkeerders. Inkeerders zijn natuurlijke personen die gebruik hebben gemaakt van de inkeerregeling die was opgenomen in de artikelen 67n en 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) en gold tot 1 januari 2010. De inkeerregeling, voor zover hier van belang, hield in dat geen vergrijpboete werd opgelegd of strafvervolging werd ingesteld indien een belastingplichtige alsnog een juiste en volledige aangifte deed van buitenlands vermogen waarover eerder ten onrechte geen fiscale opgave was gedaan.
1.4
De Belastingdienst heeft de gevraagde lijst op 20 juli 2012 aan AFM verstrekt. Verweerder staat op deze lijst vermeld als inkeerder. Op verzoek van AFM heeft de Belastingdienst op 10 december 2012 nadere stukken verstrekt, waaronder een op 21 december 2009 gedagtekende verklaring waarin verweerder heeft gemeld dat hij gerechtigd is (geweest) tot niet eerder aangegeven buitenlandse vermogensbestanddelen en hij de Belastingdienst heeft verzocht de inkeerregeling toe te passen, een door verweerder op 29 juni 2010 gedagtekende en ondertekende vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst, en een aan verweerder opgelegde navorderingsaanslag over 2005 van de Belastingdienst van 21 juli 2010 ten bedrage van € 12.846.
1.5
Bij besluit van 16 juli 2014 (het primaire besluit) heeft AFM verweerster een aanwijzing gegeven op grond van artikel 1:75, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) die, kort gezegd, inhoudt dat verweerster ervoor zorgdraagt dat verweerder binnen vijftig werkdagen niet langer fungeert als beleidsbepaler van verweerster (heenzending).
1.6
Bij besluit van 30 januari 2015 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het bezwaar van verweerders tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Aan het bestreden besluit heeft AFM ten grondslag gelegd dat de betrouwbaarheid van verweerder niet langer buiten twijfel staat, omdat hij over de jaren 1997 tot en met 2007 opzettelijk onjuiste belastingaangiften heeft gedaan (een fiscaal bestuursrechtelijk antecedent) en omdat hij niet heeft gemeld dat hij gebruik heeft gemaakt van de inkeerregeling (een toezichtantecedent).
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft het beroep van verweerders gegrond verklaard. De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd, het bezwaar gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. Voor de overwegingen die de rechtbank tot dat oordeel hebben geleid wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3. AFM komt in haar eerste grief op tegen het oordeel van de rechtbank dat de onderdelen s en u van artikel 43c, eerste lid, aanhef, van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 (Uitvoeringsregeling Awr), noch een ander aan te wijzen wettelijk voorschrift, een wettelijke grondslag biedt voor het informatieverzoek van AFM van 20 juni 2012 en de inwilliging daarvan door de Belastingdienst. AFM betoogt, kort gezegd, dat de Belastingdienst op grond van onderdeel u gegevens over het gebruik van verweerder van de inkeerregeling mocht verstrekken aan AFM.
4.1
Het College overweegt als volgt.
4.2
Op grond van artikel 67, eerste lid, van de Awr is het een ieder verboden hetgeen hem uit of in verband met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet over de persoon of zaken van een ander blijkt of wordt meegedeeld, verder bekend te maken dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet of voor de invordering van enige rijksbelasting als bedoeld in de Invorderingswet 1990 (geheimhoudingsplicht).
Op grond van het tweede lid, aanhef en onder b, geldt de geheimhoudingsplicht niet indien bij ministeriële regeling is bepaald dat bekendmaking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak van een bestuursorgaan.
Artikel 43c, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Awr, ten tijde en voor zover hier van belang, luidde:
“1. De geheimhoudingsplicht, bedoeld in artikel 67, eerste lid, van de wet (…) geldt niet voor verstrekking aan de hierna genoemde bestuursorganen voor zover het betreft de hierna genoemde gegevens ten behoeve van de hierna genoemde publiekrechtelijke taak:
(…)
s. De Nederlandsche Bank N.V. en de Stichting Autoriteit Financiële Markten: gegevens over opgelegde vergrijpboetes ten behoeve van de uitvoering van de betrouwbaarheidstoetsing, bedoeld in artikel 14 van Pro het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, artikel 7 van Pro het Besluit prudentiële regels Wft, artikel 2 van Pro de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers van en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2005, 20)(…);
(…)
u. de participanten van het samenwerkingsverband zonder rechtspersoonlijkheid Financieel Expertise Centrum (FEC), genoemd in artikel 1 van Pro het Convenant houdende afspraken over de samenwerking in het kader van het Financieel Expertise Centrum (…)(Stcrt. 2009, 71): de gegevens die noodzakelijk zijn ter uitvoering van de in dat convenant opgenomen verplichtingen (…).”
In de toelichting bij de invoering van artikel 43c van de Uitvoeringsregeling Awr (Stcrt. 2007, 248) staat vermeld:
“Gelet op de ruime wettelijke bevoegdheden die de Belastingdienst heeft om, soms privacygevoelige, informatie over belastingplichtigen te verzamelen, is de betekenis van de geheimhoudingsplicht groot. Naast het algemene belang van bescherming van persoonsgegevens gaat het om het belang dat personen niet van het verstrekken van gegevens aan de Belastingdienst moeten worden weerhouden door de vrees dat die gegevens voor andere doeleinden worden gebruikt dan voor een juiste en doelmatige uitvoering van de belastingwet.”
In artikel 2 van Pro het Convenant houdende afspraken over de samenwerking in het kader van het Financieel Expertise Centrum (het FEC Convenant) is vermeld dat het doel van het Financieel Expertise Centrum (het FEC) is het versterken van de integriteit van de financiële sector. De missie van het FEC is die versterking te realiseren door de onderlinge samenwerking tussen de partners te stimuleren, te coördineren en te vergroten door het uitwisselen van informatie en het delen van inzicht, kennis en vaardigheden.
Volgens artikel 3, eerste lid, van het FEC Convenant heeft het FEC onder meer als taak het creëren van structurele informatie-uitwisseling tussen de partners.
Deze bepalingen zijn zowel opgenomen in het FEC Convenant van 2009 als dat van 2014.
4.3
De regelgever heeft het noodzakelijk geacht om in genoemd onderdeel u een uitzondering op de geheimhoudingsplicht te maken als het gaat om de versterking van de integriteit van de financiële sector. Binnen dat – ruim geformuleerde – doel is het kunnen uitvoeren van de betrouwbaarheidstoetsing als bedoeld in genoemd onderdeel s een specifiek doel. Ten aanzien van dat specifieke doel heeft de regelgever, daarbij kennelijk rekening houdende met de met de geheimhoudingsplicht te beschermen belangen, de gegevensverstrekking beperkt tot gegevens over opgelegde vergrijpboetes. Het College volgt AFM niet in haar betoog dat op grond van onderdeel u en het FEC Convenant ook andere gegevens ten behoeve van de betrouwbaarheidstoetsing kunnen worden verstrekt, omdat anders onderdeel s als speciale uitzondering geen betekenis meer zou hebben. Gelet op het voorgaande en nu de Belastingdienst gegevens over de inkeerregeling aan AFM heeft verstrekt ten behoeve van de betrouwbaarheidstoetsing als bedoeld in onderdeel s en die gegevens geen vergrijpboete betreffen, deelt het College met de rechtbank de conclusie dat de uitzonderingen van onderdeel s hier niet van toepassing is. Nu voorts AFM niet bestrijdt dat hier geen andere uitzondering geldt, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de Belastingdienst door gegevens over de inkeerregeling aan AFM te verstrekken heeft gehandeld in strijd met de geheimhoudingsplicht en aldus AFM die gegevens onrechtmatig heeft verkregen.
De grief faalt.
5. De tweede grief van AFM keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat AFM de door de Belastingdienst verstrekte gegevens niet ten grondslag mocht leggen aan haar besluitvorming. De geheimhoudingsplicht richt zich tot de Belastingdienst en niet tot AFM. Op grond van artikel 14 van Pro het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) mag AFM de gegevens die zij van de Belastingdienst verkrijgt gebruiken bij de (her)toetsing van beleidsbepalers. De uitleg van de rechtbank van de onderdelen s en u is niet zo voor de hand liggend dat AFM zich dat op voorhand had moeten realiseren. De Belastingdienst meende dat onderdeel u een toereikende grondslag bood voor de gegevensverstrekking. Er zijn geen uitzonderlijke omstandigheden aanwezig om het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs uit te sluiten.
6. Verweerders stellen zich op het standpunt dat inkeerders erop mochten vertrouwen dat informatie aan de Belastingdienst in het kader van de vrijwillige verbetering uitsluitend zou worden gebruikt voor het opleggen van een navorderingsheffing. AFM had als professioneel handelend bestuursorgaan moeten begrijpen dat onderdeel s hier van toepassing was. Uit artikel 4:10 van Pro de Wft volgt dat hertoetsing van de betrouwbaarheid slechts is toegestaan indien een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden daartoe een redelijke aanleiding geven. Op het moment dat AFM informatie bij de Belastingdienst opvroeg was nog geen sprake van een redelijke aanleiding. De regelgever heeft juist met onderdeel s er bewust voor gekozen de informatieverstrekking te beperken tot vergrijpboetes. Hoewel de wettelijke geheimhoudingsplicht primair geldt voor de Belastingdienst, dient ook AFM zich als redelijk handelend bestuursorgaan te houden aan de relevante wettelijke uitgangspunten. AFM had moeten onderzoeken of zij de informatie ook op een andere wijze had kunnen verkrijgen. AFM heeft met haar optreden gehandeld op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een redelijk handelend bestuursorgaan mag worden verwacht, dat de van de Belastingdienst verkregen informatie niet aan de aanwijzing ten grondslag mag worden gelegd.
7. Het College constateert dat tot aan de aangevallen uitspraak over de uitleg van (de verhouding tussen) de onderdelen u en s van artikel 43c, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Awr geen toelichting van de regelgever of een uitspraak van de rechter beschikbaar was. Gelet hierop was de destijds op de tekst van onderdeel u en het FEC Convenant gebaseerde opvatting van AFM en de Belastingdienst, dat gegevensverstrekking over de inkeerregeling ten behoeve van de betrouwbaarheidstoetsing mogelijk was, niet op voorhand onverdedigbaar. Voorts is niet zonder betekenis dat op grond van de Regeling van de Staatssecretaris van Financiën van 30 december 2015, nr. DB/2015/465M, tot wijziging van enige uitvoeringsregelingen inzake de fiscaliteit, toeslagen en douane alsmede van de Wet op de accijns (Stcrt. 2015, 47716) met ingang van 1 januari 2016 een gewijzigd onderdeel s in werking is getreden op grond waarvan de verstrekking van gegevens is verruimd (van opgelegde vergrijpboetes) tot gegevens en inlichtingen die van belang kunnen zijn voor de betrouwbaarheidstoetsing. Volgens de nota van toelichting bij die regeling is het voor een adequate en integrale betrouwbaarheidstoetsing noodzakelijk dat niet alleen informatie over vergrijpboetes maar ook andere relevante informatie kan worden verstrekt.
Op grond van het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, kan niet worden gezegd dat AFM de gegevens van de Belastingdienst heeft verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat gebruik hiervan door AFM ontoelaatbaar moet worden geacht. Dit betekent dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat AFM de door de Belastingdienst verstrekte gegevens niet ten grondslag mocht leggen aan haar besluitvorming.
De grief slaagt. In de einduitspraak zal de aangevallen uitspraak in zoverre worden vernietigd.
8. Gelet op hetgeen hiervoor onder 7 is overwogen slaagt eveneens de derde en laatste grief van AFM tegen de oordelen van de rechtbank i) dat, aangezien het standpunt van AFM dat verweerder een fiscaal bestuursrechtelijk antecedent en een toezichtantecedent heeft volledig is gebaseerd op onrechtmatig verkregen informatie waarvan het gebruik ontoelaatbaar is, de basis ontvalt aan het primaire besluit en het bestreden besluit, en ii) dat de andere beroepsgronden geen bespreking behoeven. In de einduitspraak zal de aangevallen uitspraak in zoverre eveneens worden vernietigd.
9. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het bestreden besluit beoordelen in het licht van de door de rechtbank onbesproken gelaten beroepsgronden.
10.1
De Wft, ten tijde en voor zover hier van belang, luidde:
“Artikel 1:75
1. De toezichthouder kan een hierna bedoelde persoon die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen:
a. een financiële onderneming (…).
(…)
Artikel 4:10
1. Het beleid van een beheerder van een beleggingsinstelling, beleggingsmaatschappij, beheerder van een icbe, maatschappij voor collectieve belegging in effecten, beleggingsonderneming, bewaarder, bewaarder van een icbe, financiëledienstverlener of pensioenbewaarder wordt bepaald of mede bepaald door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat. Indien binnen de financiële onderneming een orgaan is belast met toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken van de financiële onderneming wordt dit toezicht gehouden door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat.
2 De betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid staat buiten twijfel wanneer dat eenmaal door een toezichthouder voor de toepassing van deze wet is vastgesteld, zolang niet een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden een redelijke aanleiding geeft tot een nieuwe beoordeling.
3 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de wijze waarop wordt vastgesteld dat de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid buiten twijfel staat en welke feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking worden genomen alsmede met betrekking tot de misdrijven die, indien begaan door die persoon, met het oog op de belangen die de wet beoogt te beschermen, tot de vaststelling leiden dat de betrouwbaarheid van die persoon niet buiten twijfel staat.”
Het BGfo, ten tijde en voor zover hier van belang, luidde:
“Hoofdstuk 3. Betrouwbaarheid
Bepalingen ter uitvoering van artikel 4:10, derde lid, van de wet
Artikel 12
De Autoriteit Financiële Markten stelt vast of de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in artikel 4:10, eerste lid, van de wet buiten twijfel staat op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten.
Artikel 13
De Autoriteit Financiële Markten neemt bij de vaststelling, bedoeld in artikel 12, in ieder geval de volgende antecedenten in aanmerking:
a. de in de onderdelen 1 en 2 van bijlage C genoemde strafrechtelijke antecedenten;
b. de in onderdeel 3 van bijlage C genoemde financiële antecedenten;
c. de in onderdeel 4 van bijlage C genoemde toezichtantecedenten;
d. de in onderdeel 5 van bijlage C genoemde fiscaal bestuursrechtelijke antecedenten; en
e. de in onderdeel 6 van bijlage C genoemde overige antecedenten.
(…)
Artikel 16
De Autoriteit Financiële Markten neemt bij de vaststelling, bedoeld in artikel 12, in aanmerking:
a. het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging of gedragingen en de overige omstandigheden van het geval;
b. de belangen die de wet beoogt te beschermen; en
c. de overige belangen van de beheerder, beleggingsmaatschappij, beleggingsonderneming, bewaarder of financiëledienstverlener en de betrokkene.
(…)
Bijlage C. behorend bij artikel 13
(…)
4. Toezichtantecedenten als bedoeld in artikel 13, onderdeel c
4.1.
Toezichtantecedenten
– het onjuist of onvolledig verstrekken van gegevens aan een toezichthouder of toezichthoudende instantie;
(…).
5. Fiscaal bestuursrechtelijke antecedenten als bedoeld in artikel 13, onderdeel d
5.1.
Persoonlijk
Aan betrokkene is op grond van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een vergrijpboete opgelegd ter zake van één of meer van de hieronder genoemde strafbare feiten:
– opzettelijk een onjuiste of onvolledige belastingaangifte doen (artikel 67d);
– het is aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten dat een belastingaanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven (artikel 67e); of
– het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige of inhoudingsplichtige te wijten is dat belasting niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de termijn is betaald (artikel 67f).
5.2.
Zakelijk
Aan de huidige of één van de voormalige werkgevers of enige vennootschap of rechtspersoon, waarbij betrokkene een functie bekleedt of bekleedde als beleidsbepalende of medebeleidsbepalende persoon, feitelijke zeggenschap in het bestuur uitoefent of uitoefende of anderszins (mede)verantwoordelijk is of was voor het beleid, is op grond van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een vergrijpboete opgelegd ter zake van één of meer van de hieronder genoemde strafbare feiten:
– opzettelijk een onjuiste of onvolledige belastingaangifte doen (artikel 67d);
– het is aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten dat een belastingaanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven (artikel 67e); of
– het is aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige of inhoudingsplichtige te wijten is dat belasting niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de termijn is betaald (artikel 67f van de AWR).
5.3.
Andere feiten of omstandigheden
Andere feiten of omstandigheden die wijzen op betrokkenheid van betrokkene bij één of meer gedragingen op fiscaal gebied die redelijkerwijs voor de Autoriteit Financiële Markten van belang kunnen zijn voor de beoordeling van diens betrouwbaarheid.”
10.2
In geschil is of AFM verweerster de aanwijzing tot heenzending van verweerder heeft kunnen opleggen.
Aan de aanwijzing tot heenzending heeft AFM ten grondslag gelegd dat de betrouwbaarheid van verweerder niet buiten twijfel staat als bedoeld in artikel 4:10, eerste lid, van de Wft vanwege een fiscaal bestuursrechtelijk antecedent en een toezichtantcedent.
Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 19 maart 2013, ECLI:NL:CBB:2013:CA0275, stelt het College voorop dat bij de vaststelling of de betrouwbaarheid buiten twijfel staat AFM een door de rechter te respecteren beoordelingsruimte toekomt.
In hetgeen verweerders aanvoeren, ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat AFM – met inachtneming van deze beoordelingsruimte – niet heeft kunnen oordelen dat de betrouwbaarheid van verweerder niet buiten twijfel staat.
AFM heeft terecht in aanmerking genomen dat verweerder op grond van paragraaf 5.3 van Bijlage C. behorend bij artikel 13 van Pro het BGfo een fiscaal bestuursrechtelijk antecedent heeft. Voor de toepassing van paragraaf 5.3 is, anders dan de paragrafen 5.1 en 5.2 van genoemde bijlage, niet bepalend of een vergrijpboete is opgelegd, maar of sprake is van feiten en omstandigheden die redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de betrokkene. AFM heeft kunnen oordelen dat van zodanige feiten en omstandigheden sprake is, omdat is gebleken dat verweerder in de periode van 1997 tot en met 2007 opzettelijk onjuiste belastingaangiftes heeft gedaan bij de Belastingdienst.
AFM heeft voorts terecht in aanmerking genomen dat verweerder op grond van paragraaf 4.1 van Bijlage C. behorend bij artikel 13 van Pro het BGfo een toezichtantecedent heeft, omdat verweerder niet aan AFM heeft gemeld dat hij gebruik heeft gemaakt van de inkeerregeling. Ook bij de toepassing van paragraaf 4.1 is niet bepalend of een vergrijpboete is opgelegd.
Het College is van oordeel dat het voorgaande voldoende is om te komen tot een negatief betrouwbaarheidsoordeel.
AFM heeft overeenkomstig het bepaalde in artikel 16 van Pro het BGfo een belangenafweging verricht en daarbij uitdrukkelijk de belangen van verweerders gewogen. Het College meent dat deze belangenafweging in dit geval niet tot een ander resultaat had behoren te leiden. Daarbij heeft AFM het feit dat verweerder over een periode van tien jaar opzettelijk onjuiste fiscale aangiftes heeft gedaan doorslaggevend kunnen achten.
10.3
Omdat gelet op het voorgaande AFM heeft kunnen vaststellen dat de betrouwbaarheid van verweerder niet buiten twijfel staat en verweerster derhalve niet (langer) aan het bepaalde in artikel 4:10, eerste lid, van de Wft voldoet, was AFM in zoverre op grond van artikel 1:75, eerste lid, van de Wft bevoegd om aan verweerster een aanwijzing op te leggen.
De beroepsgronden van verweerders falen in zoverre.
10.4
AFM meent dat zij de aanwijzing tot heenzending aan verweerster heeft kunnen opleggen, omdat het belang van de handhaving van de integriteit op de financiële markten, het maatschappelijk vertrouwen in deze markten en het belang van (potentiële) cliënten zwaarder wegen dan de belangen van verweerders. Met verweerders acht het College echter de verplichting tot heenzending in dit geval in strijd met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) opgenomen evenredigheidsbeginsel, gelet op het volgende.
Verweerders verzoek om toepassing van de inkeerregeling dateert inmiddels van 2009. Reeds in 2010 heeft de Belastingdienst aan verweerder de navordering over de periode 1997 tot en met 2007 opgelegd. Ook het niet onverwijld melden van het gebruikmaken van de inkeerregeling zag op een nalaten van verweerder in 2009. Nu verweerder op grond van de inkeerregeling wordt geacht tot vrijwillige verbetering te zijn gekomen, had hij er niet op bedacht hoeven zijn dat zijn gegevens over de inkeerregeling – in 2014 – zouden leiden tot zijn heenzending. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat de betrouwbaarheid en integriteit van verweerder anderszins in het geding zijn geweest. Bovendien is verweerder enig beleidsbepaler van verweerster en zal diens heenzending, mede gelet op zijn leeftijd, feitelijk het einde betekenen van zijn werkzame leven.
De hierop betrekking hebbende beroepsgrond van verweerders slaagt in zoverre.
11. Het College dient aansluitend te bezien welk gevolg deze uitkomst heeft.
12.1.
Ingevolge artikel 8:41a van de Awb dient de bestuursrechter het hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten.
12.2
Het College ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:51d, van de Awb toepassing te geven aan de zogenoemde bestuurlijke lus en AFM op te dragen het hiervoor onder 10.4 geconstateerde gebrek in het bestreden besluit te herstellen. AFM zal in dat verband een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen waarbij onder herroeping van het primaire besluit hooguit een minder verstrekkende aanwijzing wordt opgelegd.
12.3
Het College bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het hiervoor aangeduide gebrek kan herstellen op tien weken na verzending van deze tussenuitspraak. Het College zal vervolgens verweerders in de gelegenheid stellen om binnen zes weken schriftelijk hun zienswijze te geven over de wijze waarop het gebrek is hersteld.
13. Het College houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het hoger beroep. Dat betekent ook dat over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing wordt genomen.
Beslissing
Het College:
- draagt AFM op om binnen tien weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van deze tussenuitspraak;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. S.D.M. Michael, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2017.
w.g. W.E. Doolaard w.g. S.D.M. Michael