ECLI:NL:CBB:2018:301 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Beoordeling gebruiksvergoeding spoorweginfrastructuur en ...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 15/621, 15/941, 15/966

14050

uitspraak van de meervoudige kamer van 26 juni 2018 in de zaken tussen

Arriva Personenvervoer B.V.,
Connexxion Openbaar Vervoer N.V.,
Syntus Openbaar Vervoer B.V.en
Veolia Transport Nederland B.V.tezamen verenigd in de Federatie Mobiliteitsbedrijven voor Nederland (FMN),

(gemachtigden: mr. V.J.A. Süto en mr. J. Veltman);

Koninklijk Nederlands Vervoer Spoorweggoederenvervoer Nederland, (KNV)

(gemachtigde: mr. Th.J.J. Kramer);

ProRail B.V.(ProRail)

(gemachtigde: mr. J.C.A. Houdijk en mr. T.N. Sanders);

Autoriteit Consument en Markt, (ACM) verweerster

(gemachtigden: mr. J. Reuveny en mr. L.H.J. Dabekaussen).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
N.V. Nederlandse Spoorwegenen
NS Reizigers B.V.(gemachtigde: mr. P. Heijnsbroek). Voorts hebben appellanten verzocht in de gelegenheid te worden gesteld als derde-partij aan de gedingen van de andere appellanten deel te nemen.

Procesverloop

FMN heeft bij ACM een verzoek ingediend als bedoeld in artikel 71, eerste lid, van de Spoorwegwet (Sw) over de gebruiksvergoeding spoor in 2015 en 2016.

Bij besluiten van 2 juli 2015, 16 november 2015 en 19 december 2016 heeft ACM daarop beslist.

FMN (15/621) heeft tegen het besluit van 2 juli 2015 beroep ingesteld. KNV (15/941) en ProRail (15/966) hebben tegen het besluit van 16 november 2015 beroep ingesteld.

ACM heeft verweerschriften ingediend. FMN en ProRail hebben naar aanleiding hiervan een schriftelijke reactie ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 oktober 2017. Partijen zijn verschenen bij genoemde gemachtigden.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 26 september 2017 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gedeeltelijk gerechtvaardigd geacht. ACM heeft de stukken waarvoor het College de beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd heeft geacht aan het College en partijen toegezonden. Voor de stukken waarvoor het College de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht hebben de andere partijen ter zitting van 2 oktober 2017 aan het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Overwegingen

1. In Richtlijn 2001/14/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2001 inzake de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit en de heffing van rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur alsmede inzake veiligheidscertificering (hierna: richtlijn 2001/14/EG) is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 4

Instelling, vaststelling en inning van gebruiksrechten

1. De lidstaten stellen met inachtneming van de in artikel 4 van Pro Richtlijn 91/440/EEG vastgelegde beheersmatige onafhankelijkheid een kaderregeling voor de heffingen vast.

Met inachtneming van de voorwaarde van beheersmatige onafhankelijkheid stellen de lidstaten specifieke tariferingsvoorschriften vast of delegeren zij deze bevoegdheid aan de infrastructuurbeheerder. De vaststelling van de heffing voor het gebruik van de infrastructuur en de inning ervan is een bevoegdheid van de infrastructuurbeheerder.

(…)

4. De infrastructuurbeheerders zorgen ervoor dat de gebruikte tariferingsregeling voor hun gehele net op dezelfde beginselen berust, tenzij op grond van artikel 8, lid 2, specifieke regelingen zijn getroffen.

5. De infrastructuurbeheerders vergewissen zich ervan dat de toepassing van de tariferingsregeling resulteert in gelijkwaardige en niet-discriminerende gebruiksrechten wanneer verschillende spoorwegondernemingen in soortgelijke delen van de markt diensten van vergelijkbare aard verrichten, en dat de daadwerkelijk geheven rechten aan de voorschriften van de netverklaring voldoen.

Artikel 6

Infrastructuurkosten en boekhouding

(…)

2. Infrastructuurbeheerders moeten met inachtneming van de veiligheid en van de handhaving en verbetering van de kwaliteit van de infrastructuurdienst worden aangemoedigd om de kosten van de verschaffing van infrastructuur alsmede de hoogte van toegangsrechten te verminderen.

(…)

5. Er wordt een methode voor de toerekening van de kosten opgesteld. De lidstaten kunnen verlangen dat deze methode vooraf wordt goedgekeurd. De methode moet op gezette tijden worden aangepast aan de beste internationale praktijk.

Artikel 7

Heffingsbeginselen

(…)

3. Onverminderd (…) wordt voor het minimumtoegangspakket en de toegang via het spoor tot voorzieningen een heffing vastgesteld die gelijk is aan de kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien.

Artikel 30

Toezichthoudende instantie

(…)

2. Wanneer een aanvrager van mening is dat hij oneerlijk behandeld, gediscrimineerd of op enigerlei andere wijze benadeeld is, kan hij zich tot de toezichthoudende instantie wenden, met name om beroep aan te tekenen tegen beslissingen van de infrastructuurbeheerder of, indien van toepassing, de spoorwegonderneming ten aanzien van:

a) de netverklaring;

b) de daarin opgenomen criteria;

c) de toewijzingsprocedure en het resultaat daarvan;

d) de heffingsregeling;

e) de hoogte of de structuur van de infrastructuurgebruiksrechten tot betaling waarvan hij verplicht is of kan zijn;

f) regelingen voor toegang (…)"

In de Sw was, ten tijde van het nemen van de besluiten, voor zover van belang het

volgende bepaald.

"Artikel 59

1. Een tussen de beheerder en een gerechtigde gesloten overeenkomst over het gebruik van capaciteit bevat in elk geval bedingen over:

a. de door de beheerder te bieden kwaliteit van de hoofdspoorweginfrastructuur;

b. de gebruiksvergoeding.

Artikel 62

1. Behoudens het tweede, derde en vijfde lid bedragen de begrote opbrengsten van de gebruiksvergoeding niet meer dan de begrote kosten ter zake van de desbetreffende hoofdspoorweginfrastructuur in dat jaar voor de beheerder.

(…)

7. De overeengekomen gebruiksvergoeding voldoet aan de artikelen 4, vierde en vijfde lid, 7 tot en met 12 en 26, derde lid, van richtlijn 2001/14/EG.

Artikel 71

1. Een gerechtigde als bedoeld in artikel 57 of Pro een andere belanghebbende kan de Autoriteit Consument en Markt schriftelijk verzoeken om te onderzoeken of de beheerder, een spoorwegonderneming of een rechthebbende als bedoeld in artikel 67 of Pro 95 de verzoeker oneerlijk heeft behandeld, heeft gediscrimineerd of anderszins heeft benadeeld als bedoeld in (…) artikel 30, tweede lid, van richtlijn 2001/14/EG.

(…)

3 De Autoriteit Consument en Markt geeft haar oordeel over de klacht uiterlijk twee maanden na ontvangst van de gegevens en bescheiden die voor haar oordeel nodig zijn."

In de wetsgeschiedenis bij de Sw is voor zover relevant (Vierde Nota van Wijziging, TK 2001-2002, 27 482, nr. 13 p. 34) het volgende vermeld:

"Het eerste lid [van artikel 62, toevoeging: CBb] is een uitwerking van artikel 7, vierde lid, en van artikel 8, eerste lid, van richtlijn 2001/14/EG. De beheerder moet met de gebruiksvergoeding ten minste de kosten verhalen die rechtstreeks uit het gebruik van de door hem beheerde spoorweginfrastructuur voortvloeien, dat wil zeggen de kosten die er niet zouden zijn als de spoorweginfrastructuur niet door de spoorondernemingen gebruikt zou worden. De beheerder heeft ook kosten zonder dat de spoorweginfrastructuur wordt gebruikt. Op basis van het eerste lid mogen de begrote opbrengsten van de gebruiksvergoeding voor de beheerder niet meer bedragen dan het totaal van de begrote kosten voor de beheerder ter zake van de hoofdspoorweginfrastructuur. De limieten in het voorgestelde eerste lid zien niet op iedere gebruiker afzonderlijk, maar op alle gebruikers van de door de beheerder beheerde spoorweginfrastructuur. Dit is in overeenstemming met artikel 7, zesde lid, van richtlijn 2001/14/EG."

2. FMN heeft een verzoek als bedoeld in artikel 71, eerste lid, van de Sw ingediend bij ACM.

Kort samengevat heeft FMN ACM onder meer gevraagd om ProRail te gebieden de gebruiksvergoeding van de dienstregelingsjaren 2015 en 2016 in beheersmatige onafhankelijkheid vast te stellen. Volgens FMN heeft ProRail zich laten leiden door de wens van het Kabinet Rutte-I om de opbrengsten uit de gebruiksvergoeding structureel met € 50 miljoen te verhogen en dient ACM na te gaan of ProRail dit bedrag rechtmatig in de gebruiksvergoeding heeft verdisconteerd. Voorts vroeg FMN ACM ProRail te gebieden om op open en reële wijze in onderhandeling te treden over het aangaan van de toegangsovereenkomst, alsmede een oordeel te geven over de mate waarin de gebruiksvergoeding onderhandelbaar is. Ook vroeg FMN ACM ProRail te gebieden met terugwerkende kracht uitvoering te geven aan het besluit van ACM over genoemde punten.

3.1 ACM heeft op het verzoek van FMN bij drie opeenvolgende geschilbesluiten, van

2 juli 2015 (geschilbesluit I), 16 november 2015 (geschilbesluit II) en 19 december 2016 (geschilbesluit III), beslist. Het College heeft het besluit van 16 november 2015 aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 6:19 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het besluit van 19 december 2016 wordt eveneens als een dergelijk besluit aangemerkt. Het College stelt vast dat door partijen tegen het laatste besluit geen nadere gronden zijn ingediend.

3.2 ACM is bij de geschilbesluiten uitgegaan van de volgende kostensystematiek. Eerst worden alle kosten van ProRail die gerelateerd zijn aan het beheer van de relevante spoorweginfrastructuur geïdentificeerd (de integrale kostenbasis). Van deze integrale kostenbasis wordt vervolgens per kostenpost bepaald welk deel rechtstreeks uit de exploitatie voortvloeit, ofwel welk deel van de kosten varieert met het gebruik: de variabele kosten. De vaste kosten, die er ook zouden zijn indien er niet op het spoor wordt gereden, blijven dus buiten beschouwing. Het percentage van de integrale (totale) kosten dat variabel is, wordt de variabiliteit genoemd. De variabele kosten worden vervolgens toegerekend aan verschillende diensten en op basis van het geschatte gebruik van die diensten worden vervolgens de tarieven van de verschillende diensten bepaald.

4.1 ACM heeft in geschilbesluit I geoordeeld dat ProRail voor de dienstregelingsjaren 2015 en 2016 de variabiliteit van de kosten van de verkeersleiding en van de kosten van onderhoud van stations voldoende heeft onderbouwd en dat die kosten voldoen aan de wettelijke eisen. ACM heeft verder in dat besluit geoordeeld dat ProRail voor de dienstregelingsjaren 2015 en 2016 de variabiliteit van de onderhoudskosten van spoor en wissels en van de kosten van de vervangingsinvesteringen onvoldoende heeft gemotiveerd. ProRail diende deze alsnog te onderbouwen.

Ook heeft ACM in dit besluit geoordeeld dat ProRail voor het dienstregelingsjaar 2016 door energiekosten toe te rekenen aan de tarieven voor dienstcategorie 'transfer' en door bepaalde tarieven op te nemen in de dienstcategorie 'treinpad' niet heeft voldaan aan de wettelijke eis dat de gebruiksvergoeding alleen de kosten bevat die rechtstreeks voortvloeien uit de exploitatie van de treindienst. Voorts heeft ProRail tarieven opgenomen voor treinpaden die de leden van FMN (onrechtstreeks) discrimineren. ACM heeft in dit verband een aantal bindende aanwijzingen opgelegd aan ProRail.

4.2 Op 30 september 2015 heeft ProRail de gevraagde motivering van de variabiliteit van de onderhoudskosten van spoor en wissels en van de vervangingsinvesteringen aan ACM voorgelegd. In geschilbesluit II heeft ACM geoordeeld dat de variabiliteit die ProRail hanteert voor het bepalen van (het toerekenbare deel van) de vervangingsinvesteringen voldoet aan de wettelijke eisen. De variabiliteiten voor het bepalen van (het toerekenbare deel van) de onderhoudskosten voor de systemen hoofdspoor, wissels in hoofdspoor, heuvelsystemen, energievoorziening tractie, energievoorziening diesel, telecomstations en railgebonden gebouwen, voldoen eveneens aan de wettelijke eisen. ACM heeft in dat besluit verder geoordeeld dat ProRail de variabiliteit voor het bepalen van (het toerekenbare deel van) de onderhoudskosten voor de systemen baan, zijspoor, wissels in zijspoor, overwegbevloering, overwegbeveiliging, kunstwerken, beveiliging, telecom railinfra en treinbeheersing onvoldoende heeft onderbouwd. ACM heeft in dit verband een aantal bindende aanwijzingen opgelegd aan ProRail.

4.3 In geschilbesluit III heeft ACM de variabiliteit van de systemen baan, telecom railinfra en treinbeheersing op 0% vastgesteld. Verder heeft ACM ProRail gevolgd in de verlaging van de variabiliteit van de kosten van het systeem overwegbeveiliging van 20% naar 2% en van het systeem beveiliging van 20% naar 19%. ACM heeft verder geoordeeld dat ProRail de variabiliteiten van de systemen zijspoor, wissels in zijspoor, overwegbevloering en kunstwerken voldoende heeft onderbouwd. Dit geldt eveneens voor de variabiliteiten van de systemen overwegbevloering en beveiliging, mits hersteld conform de aan het besluit gehechte bijlage. Verder heeft ACM geoordeeld dat de gebruiksvergoeding voor de diensten uit de dienstcategorie 'treinpad' en 'gebruik bovenleiding', mits hersteld conform de aan het besluit gehechte bijlage, voldoet aan de wettelijke eisen.

5.15/941 beroep van KNV

5.1

Ten aanzien van het beroep van KNV overweegt het College het volgende. KNV stelt belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb bij de onderhavige besluiten te zijn. KNV heeft geen verzoek als bedoeld in artikel 71, eerste lid, van de Sw ingediend bij ACM.

5.2

KNV is een branchevereniging die de belangen behartigt van spoorgoederenvervoerders. De besluiten die ACM heeft genomen naar aanleiding van een aanvraag van FMN op grond van artikel 71, eerste lid, van de Sw, brengen naar aard en inhoud geen rechtsgevolgen voor KNV met zich.

Het belang van KNV is een afgeleid belang. Gevolgen die voortvloeien uit deze besluiten, waarbij ACM ProRail een aantal bindende aanwijzingen heeft opgelegd, kunnen uitsluitend (eventueel), via de contractuele verhouding tussen de leden van KNV en ProRail, in de privaatrechtelijke toegangsovereenkomst tot uiting komen.

Dat KNV zich in grote lijnen achter het beroep van FMN schaart en daarmee een parallel belang heeft, is niet bepalend. Van een rechtstreeks belang als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb is geen sprake, zodat KNV niet als belanghebbende kan worden aangemerkt.

5.3

Het beroep van KNV zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Het voorgaande betekent dat KNV evenmin als derde-partij in de zin van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb kan worden toegelaten tot het geding van FMN en ProRail. Op hetgeen KNV heeft aangevoerd zal het College bij de beoordeling van de beroepen van FMN en ProRail geen acht slaan.

6.15/621 beroep van FMN

6.1

De kern van het betoog van FMN is dat ProRail in strijd met internationale en nationale regelgeving de opdracht van het Kabinet Rutte-I om de gebruiksvergoeding te verhogen met € 50 miljoen heeft uitgevoerd. FMN acht dit onder meer in strijd met artikel 4, eerste lid, van richtlijn 2001/14/EG, waarin de eis van beheersmatige onafhankelijkheid van de beheerder is vastgelegd, alsmede met artikel 6, tweede lid, van richtlijn 2001/14/EG, dat de opdracht aan de lidstaat tot kostenreductie bevat.

Het College stelt in dit verband voorop dat de reikwijdte van de bevoegdheid van ACM bij het beoordelen van de klacht van FMN ingevolge artikel 71, eerste lid, van de Sw is beperkt tot het onderzoeken of ProRail FMN oneerlijk heeft behandeld, heeft gediscrimineerd of anderszins heeft benadeeld als bedoeld in artikel 30, tweede lid, van richtlijn 2001/14/EG. In dit kader toetst ACM overeenkomstig artikel 62, zevende lid, van de Sw of de gebruiksvergoeding voldoet aan de artikelen 4, vierde en vijfde lid, 7 tot en met 12 en 26, derde lid, van richtlijn 2001/14/EG. Derhalve volgt het College ACM in haar verweer dat artikel 6, tweede lid, van richtlijn 2001/14/EG niet tot de toetsingscriteria behoort. Het al dan niet bepalen in een regeerakkoord dat de gebruiksvergoeding moet worden verhoogd is geen aspect dat ACM bij zijn onderzoek naar ProRail kan betrekken. FMN heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat ProRail een aanwijzing van een minister heeft opgevolgd en enkel en alleen daarmee ten nadele van de leden van FMN heeft gehandeld. Naar het oordeel van het College heeft ACM als criterium gehanteerd dat de leden van FMN benadeeld zijn wanneer zij een tarief hebben betaald dat hoger is dan de kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien. Naar deze vraag, alsmede de vraag of ProRail FMN oneerlijk heeft behandeld of heeft gediscrimineerd, heeft ACM uitgebreid en gemotiveerd onderzoek verricht, waarbij zij zich kritisch heeft betoond jegens ProRail en herhaaldelijk een bindende aanwijzing aan ProRail heeft gegeven om te bewerkstelligen dat zij een nadere motivering zou geven. Uit niets blijkt dat ACM zich hierbij terughoudend heeft opgesteld omdat zij, naar gesteld, vanwege het regeerakkoord een inperking van de beheersmatige onafhankelijkheid van ProRail gerechtvaardigd zou achten. Van strijd met de – duidelijke – hierop betrekking hebbende eis van artikel 4, eerste lid, van richtlijn 2001/14/EG is in dit geval geen sprake.

Gelet op het vorenstaande ziet het College, anders dan FMN heeft bepleit, geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen.

6.2

Het College volgt FMN niet in hetgeen zij in algemene zin heeft aangevoerd ten aanzien van het door ACM gehanteerde toetsingskader. FMN heeft bepleit dat Uitvoeringsverordening (EU) 2015/509 (Uitvoeringsverordening) wordt betrokken bij de beoordeling van de kosten als bedoeld in artikel 7, derde lid, van richtlijn 2001/14/EG. ACM heeft er echter terecht op gewezen dat de Uitvoeringsverordening ten tijde van het verzoek van FMN nog niet van toepassing was.

Naar het oordeel van het College heeft ACM zich op het standpunt kunnen stellen dat de berekening van ProRail van de totale variabiliteiten voldoende nauwkeurig en herleidbaar is. Dat ProRail de kosten van de zestien systemen waarvoor de variabiliteit moet worden bepaald niet per systeem bijhoudt, doet hier niet aan af. Het College onderschrijft de overweging dat het bijhouden van de gerealiseerde kosten per systeem voor extra administratieve lasten zou zorgen. Tevens is het College van oordeel dat ACM terecht heeft geoordeeld dat ProRail voldoende heeft aangegeven wat zij onder Beheer, Kleinschalig Onderhoud en Grootschalig Onderhoud verstaat. FMN heeft betoogd dat ten onrechte gebruik is gemaakt van oude ervaringsgegevens, terwijl er in de tussentijd technische ontwikkelingen hebben plaatsgevonden die tot een toename in efficiëntie hebben geleid. In dit kader heeft ACM zich naar het oordeel van het College op het standpunt kunnen stellen dat het bij variabiliteit van de kosten gaat om dat deel dat varieert met meer of minder treingebruik en dat FMN niet duidelijk maakt waarom een hogere efficiëntie tot een lagere variabiliteit zou moeten leiden. Ten aanzien van de stelling van FMN dat ProRail een gebrekkige administratie onderhoudt en daardoor niet goed heeft kunnen onderbouwen dat de kosten voor de vervangingsinvesteringen gebruiksgerelateerd zijn, heeft ACM terecht gesteld dat zij niet bevoegd is om toezicht te houden op de naleving van boekhoudkundige regels en de kwaliteit van de boekhouding maar dat zij gezien de goedkeuring van de jaarrekeningen van ProRail over de jaren 2014 en 2015 in redelijkheid kon uitgaan van de juistheid van de desbetreffende gegevens.

6.3

FMN heeft voorts betoogd dat het onderscheid dat ProRail maakt tussen zestien systemen bij berekening van de kosten in de categorie Onderhoud spoor en wissels, geen basis vindt in de internationaal aanvaarde kostprijsberekeningen door de Union Internationale des Chemins de fer (UIC) en evenmin in andere internationaal gestandaardiseerde kostprijsberekeningen.

Met ACM is het College van oordeel dat de omstandigheid dat de door ProRail genoemde systemen niet als zodanig door UIC zijn geïdentificeerd geen grondslag biedt voor de conclusie dat de kosten van die systemen niet rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien. De schatting van de variabiliteiten kan ook (mede) gebaseerd worden op ervaringscijfers uit het verleden en in het buitenland en schattingen van experts.

6.4

Ten aanzien van een aantal systemen, te weten heuvelsystemen, energievoorziening diesel, telecom stations, railgebonden gebouwen, baan, telecom railinfra en treinbeheersing, heeft ACM, hetzij reeds in geschilbesluit II, hetzij in geschilbesluit III geoordeeld dat deze variabiliteiten op 0% moeten worden gesteld. Met andere woorden, de kosten van deze systemen worden niet (meer) toegerekend aan de gebruiksvergoeding. Naar het oordeel van het College heeft FMN reeds daarom geen (actueel) belang meer bij beoordeling of de kosten van die systemen gebruiksgerelateerd zijn.

6.5

Ten aanzien van de systemen overwegbeveiliging, beveiliging, zijspoor, wissels in zijspoor, overwegbevloering en kunstwerken, geldt dat ACM in geschilbesluit III heeft geoordeeld dat deze systemen een variabiliteit bleken te hebben. Aangezien FMN geen gronden heeft aangevoerd tegen geschilbesluit III en hetgeen FMN in dit verband heeft aangevoerd in haar beroep tegen geschilbesluit II niet zonder nadere toelichting en onderbouwing van toepassing kan worden geacht, komt het College niet toe aan een beoordeling van het oordeel van ACM over deze systemen in geschilbesluit III.

6.6

Ten aanzien van het systeem energievoorziening tractie stelt ACM in navolging van ProRail dat dit systeem bestaat uit tractievoeding 1500 V (met onderstations en schakelstations), bovenleidingsysteem, systeem bedrijfsvoering (tbv schakel- en meldcentrum), voeding TBB-installaties (3 kV), overige laagspanning voeding. tractievoeding. Het gaat hier om toegang tot de bovenleiding en niet, zoals FMN lijkt te stellen, om de elektriciteit zelf. Met betrekking tot het betoog van FMN dat een groot deel van de regionale lijnen, het rijgebied van de vervoerders verenigd in FMN, niet is geëlektrificeerd, merkt ACM op dat het tarief voor de bovenleiding daar dan ook niet hoeft te worden betaald.

Naar het oordeel van het College heeft ACM zich op het standpunt kunnen stellen dat de gebruikte methode en de uitvoering daarvan een redelijke manier is om de variabiliteit van de kosten van het systeem energievoorziening voor tractie te benaderen. De methode geeft in voldoende mate de relatie weer tussen treingebruik en de kosten die daardoor worden veroorzaakt.

6.7

FMN stelt dat ACM ProRail in het licht van de wettelijke beslistermijn van in beginsel twee maanden een onredelijke lange termijn heeft gegeven voor een nadere onderbouwing van de relatie tussen het treingebruik en de kosten die daardoor worden veroorzaakt. Daarbij heeft ACM onvoldoende rekening gehouden met het belang van FMN en heeft ACM aan de vaststelling dat ProRail artikel 71 Sw Pro heeft overtreden een onjuiste consequentie verbonden door ProRail bedoelde termijn te geven.

Het College is van oordeel dat de termijn die ACM ProRail heeft gegeven niet als onredelijk lang kan worden beschouwd. ACM heeft gemotiveerd dat zij ten tijde van het nemen van geschilbesluit II niet beschikte over informatie die nodig is om de klacht van FMN al dan niet gegrond te verklaren. Bovendien heeft ACM te kennen gegeven dat zij geen indicatie had dat de door ProRail geschatte percentages evident te hoog of te laag zijn, alsmede dat alleen indien eventueel gewijzigde variabiliteiten zouden resulteren in lagere variabiliteiten en dus zouden leiden tot een lagere gebruiksvergoeding, ProRail de gebruiksvergoeding 2015 en 2016 overeenkomstig dient aan te passen met terugwerkende kracht. FMN heeft dit standpunt naar het oordeel van het College onvoldoende concreet bestreden. De stelling van FMN dat in lijn met het contra-proferentembeginsel de onduidelijkheid over de gebruiksvergoeding ten nadele van ProRail moet worden uitgelegd, biedt, gelet op vorenstaande motivering van ACM, geen grondslag voor het oordeel dat de gegeven termijn onredelijk lang is geweest.

7.15/966 beroep van ProRail

7.1

Het College stelt allereerst vast dat in de geschilbesluiten I en II geen melding is gemaakt van de concrete rechtsnorm die ProRail volgens ACM heeft geschonden. In geschilbesluit III is wel de concrete rechtsnorm, namelijk artikel 7, derde lid, van richtlijn 2001/14/EG vermeld. Gelet op het bepaalde in artikel 6:22 van Pro de Awb ziet College aanleiding dit gebrek te passeren. Naar het oordeel van het College is ProRail niet in haar belangen geschaad, omdat uit de besluiten blijkt om welke bepalingen het gaat. Wel ziet het College hierin aanleiding om verweerder te veroordelen tot het vergoeden van de proceskosten van ProRail en het door haar betaalde griffierecht.

7.2

Voorts is het College met ACM van oordeel dat het in eerste instantie op de weg van ProRail ligt om aannemelijk te maken dat de tarieven die zij overeenkomt met de spoorwegondernemingen en de tarieven die zij opneemt in de netverklaring voldoen aan het vereiste dat deze niet meer omvatten dan de kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien. Gelet op het feit dat ProRail degene is die beschikt over de nodige gegevens omtrent de betrokken kosten, ligt het in de rede dat zij het voortouw dient te nemen en aannemelijk dient te maken dat de gebruiksvergoeding die zij in rekening brengt in overeenstemming is met de norm van artikel 7, derde lid, van richtlijn 2001/14/EG.

Nadat ProRail dit op een voor ACM inzichtelijke en controleerbare wijze heeft gedaan, kan ACM vervolgens haar toezichthoudende rol uitoefenen. Al hetgeen ProRail in dit verband heeft aangevoerd, stuit op het vorengaande af.

7.3

Inzake de grond van ProRail dat ACM ten onrechte heeft geoordeeld dat de gebruiksvergoedingen niet voldoen aan artikel 7, derde lid, van richtlijn 2001/14/EG is het College van oordeel dat ACM zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat ProRail voor de systemen baan, spoor, zijspoor, kunstwerken, telecom railinfra, treinbeheersing, overwegbevloering, overwegbeveiliging en beveiliging in het algemeen, de gebruiksgerelateerde kosten heeft onderbouwd met niet gedocumenteerde schattingen van experts. ProRail heeft die conclusie van ACM als zodanig ook niet betwist. Dat het College in een eerdere uitspraak (27 april 2009, ECLI:CBB:2009:BI4282) heeft geoordeeld dat uit artikel 7 van Pro richtlijn 2001/14/EG niet blijkt welke kosten precies moeten worden gerekend tot de kosten die rechtstreeks voortvloeien uit de exploitatie van de treindienst, ontslaat ProRail niet van de verplichting aannemelijk te maken dat uiteindelijk alleen kosten worden betrokken die gebruiksgerelateerd zijn. In dit verband kan het College de door ACM geformuleerde eis volgen dat schattingen van experts eenduidig en gedocumenteerd dienen te zijn en de herkomst van deze schattingen duidelijk moet zijn, waarbij het College overigens wel de kanttekening plaatst dat enige variëteit in de schatting van experts onder omstandigheden acceptabel kan zijn. Evenmin ziet het College aanleiding voor de conclusie dat de wijze van toetsing van ACM de ProRail toegestane ruimte bij invulling van de wettelijke term gebruiksgerelateerd onjuist heeft ingevuld. Blijkens haar bewoordingen heeft ACM hierbij de redelijkheid als maatstaf gehanteerd. Het College leidt hieruit af dat ACM ProRail bij de bepaling van de gebruikskosten een zekere ruimte heeft gegund en in ieder geval geen onnodig strikte maatstaf heeft gehanteerd. Het College ziet ook geen aanleiding om te oordelen dat ACM in strijd met het proportionaliteitsbeginsel deze besluiten heeft genomen. Het moge zo zijn dat het voor ProRail negatieve oordeel over de kostenposten slechts betrekking heeft op een laag (2%) percentage van de totale kosten, maar gelet op de absolute omvang hiervan – die door ACM is berekend op € 20 miljoen – is de betekenis hiervan zeker niet zo gering dat ACM op die grond geen schending mocht vaststellen.

7.4

In randnummer 54 van geschilbesluit II had ACM bepaald, dat indien een nieuw oordeel zou leiden tot hogere variabiliteiten en dus tot een hogere totale gebruiksvergoeding ACM het niet passend acht dat een dergelijke verhoging voor 2015 en 2016 met terugwerkende kracht in rekening kan worden gebracht. Aangezien – zoals uit geschilbesluit III blijkt – geen hogere variabiliteiten zijn vastgesteld, heeft ProRail geen belang bij bespreking van de hiertegen gerichte beroepsgrond.

8. Gelet op het al vorenstaande verklaart het College het beroep van KNV niet-ontvankelijk. De beroepen van FMN en ProRail verklaart het College ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding, met uitzondering van de kosten van ProRail. Het College veroordeelt ACM in de door ProRail gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.503,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1,5).

Beslissing

Het College:

verklaart het beroep van KNV niet-ontvankelijk;
verklaart de beroepen van FMN en ProRail ongegrond;
draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 331,- aan ProRail te vergoeden;

- veroordeelt ACM in de proceskosten van ProRail tot een bedrag van € 1.503,-

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. H.O. Kerkmeester en mr. C.M. Wolters, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2018.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. P.M. Beishuizen