ECLI:NL:CBB:2018:47

Uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 16/125

20150

uitspraak van de meervoudige kamer van 30 januari 2018 op het hoger beroep van:

[naam 1] RA ( [naam 1] ), kantoorhoudend te [plaats] , appellant,

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 11 januari 2016, gegeven op een klacht, door [naam 2] B.V. ( [naam 2] ) ingediend tegen appellant,

(gemachtigde van [naam 2] : mr. P. A. Josephus Jitta)

Procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van
11 januari 2016, met nummer 15/1430 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2016:5).

[naam 2] heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 december 2017. Appellant is verschenen, bijgestaan door [naam 3] RA. De gemachtigde van [naam 2] is met voorafgaande kennisgeving niet verschenen. Namens [naam 2] zijn [naam 4] en
[naam 5] verschenen.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Op 16 februari 2009 heeft [naam 6] B.V. ( [naam 6] ) haar aandelen in haar deelnemingen [naam 7] B.V. en [naam 8] B.V. verkocht aan [naam 2] . De koopprijs bestaat uit een vast deel van € 1.100.000,-, een uitgesteld deel van € 66.000,- en een variabel deel dat afhankelijk is van de vrije cash flow van [naam 2] en haar deelnemingen tezamen per ultimo van de boekjaren 2009 tot en met 2013, de zogeheten “earn out”.

1.3

Het accountantskantoor [naam 9] heeft in de persoon van appellant, ten tijde van de aandelenverkoop voor zowel [naam 6] als [naam 2] en haar deelnemingen samenstellingswerkzaamheden verricht. Vanaf het boekjaar 2010 heeft het kantoor haar werkzaamheden beëindigd, zowel voor [naam 6] als voor [naam 2] .

1.4

Appellant heeft in het kader van een civiele procedure tegen [naam 2] omtrent de verschuldigdheid van de “earn out” op 23 december 2014 van [naam 6] opdracht gekregen een rapport op te stellen. Appellant heeft op 26 februari 2015 een rapport uitgebracht met als titel “Rapport van bevindingen” (hierna: het rapport) waarin wordt geconcludeerd dat de berekening van [naam 6] van de “earn out” aansluit met de jaarrekeningen van de betreffende vennootschappen en dat de uitgangspunten overeenkomen met de bepalingen in het contract aangaande de “earn out”.

1.5

In een vonnis van 22 april 2015 heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat de “earn out” moet worden berekend per afzonderlijk boekjaar in de periode 2009 - 2013 en dat daarbij het voor de vaststelling van de “earn out” bedoelde groepsvermogen niet berekend moet worden aan de hand van een geconsolideerd groepsvermogen, waarna de rechtbank het door [naam 6] gevorderde bedrag van € 314.096,- heeft toegewezen.

1.6

In een tussenarrest van 4 oktober 2016 heeft het gerechtshof Amsterdam [naam 2] toegelaten tot tegenbewijs ter ontzenuwing van de voorshands bewezen geachte uitleg van de koopovereenkomst zoals door [naam 6] bepleit dat [naam 2] aan [naam 6] over het jaar 2013 een bedrag verschuldigd is uit hoofde van de “earn out”. Voorts heeft het hof geoordeeld dat niet in redelijkheid kan worden aanvaard dat partijen hebben beoogd ook in geval van consolidatie de in artikel 9 lid d van de overeenkomst genoemde wijze van becijfering van het groepsvermogen te volgen. Dit leidt ertoe dat indien [naam 2] slaagt in het tegenbewijs de verschuldigde “earn out” zal dienen te worden herberekend.

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt een vijftal verwijten in, die de accountantskamer heeft aangeduid als klachtonderdelen a tot en met e. Met deze klachtonderdelen betoogt [naam 2] dat:

a. een voormalig accountant niet als partijdeskundige een oordeel kan geven over de interpretatie van de cijfers van de vennootschap zonder instemming van die vennootschap;

b. het rapport niet in overeenstemming is met Standaard 4400;

c. appellant in het rapport de indruk wekt assurance af te geven met betrekking tot de “earn out”, maar dat dit niet het geval is;

d. appellant de rechter op het verkeerde been heeft gezet en hierdoor een uitspraak is gedaan in het nadeel van [naam 2] ;

e. appellant haar vooraf niet ervan in kennis heeft gesteld dat hij zijn medewerking zou verlenen aan het verzoek van een derde en zich zou uitspreken over jaarverslagen van [naam 2] , waarvan hij de boekhouding heeft gevoerd en de jaarverslagen heeft opgesteld.

2.2

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht voor wat betreft klachtonderdelen a tot en met d deels en voor klachtonderdeel e geheel gegrond verklaard.

Samengevat heeft de accountantskamer voor wat betreft de onderdelen a en e geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld of appellant bedreigingen voor de naleving van de fundamentele beginselen van vertrouwelijkheid en van objectiviteit door belangenverstrengeling dan wel belangentegenstellingen heeft gesignaleerd en heeft besproken, welke waarborgen hij heeft getroffen en welke conclusies hij daaruit heeft getrokken. Naar het oordeel van de accountantskamer heeft appellant reeds hierom de op hem rustende verplichting tot toepassing van professionele oordeelsvorming geschonden. Gelet op mogelijke tegenstellingen van belangen tussen [naam 6] en [naam 2] , mogelijk eigenbelang van appellant en de relatie van appellant met beide partijen had van appellant mogen worden verwacht dat hij ten opzichte van [naam 2] transparant was over zijn rol en over wat zij van hem mocht verwachten. Door echter zonder daarover tegenover [naam 2] volledig transparant te zijn de opdracht van [naam 6] over de jaarrekeningen van [naam 2] te aanvaarden en uit te voeren, heeft appellant volgens de accountantskamer onvoldoende de in deze situatie te betrachten distantie in acht genomen. Naar het oordeel van de accountantskamer heeft appellant daarmee in strijd gehandeld met de fundamentele beginselen van objectiviteit, vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. De accountantskamer heeft in zoverre de klachtonderdelen a en e gegrond verklaard. Voor zover klachtonderdeel a uitgaat van de veronderstelling dat appellant de opdracht van [naam 6] uitsluitend na instemming van [naam 2] had mogen aanvaarden en uitvoeren gaat dat volgens de accountantskamer uit van een onjuiste opvatting van de artikelen 20 tot en met 22 van de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA). De accountantskamer heeft klachtonderdeel a in zoverre ongegrond verklaard.

De accountantskamer heeft de klachtonderdelen b, c en d voor zover die zien op de vorm van het rapport en de daarbij gebruikte bewoordingen gegrond verklaard. Appellant had volgens de accountantskamer in zijn rapport tegenstrijdige bewoordingen moeten vermijden, terwijl het gebruik van het begrip ‘feitelijke bevindingen’ in de gegeven omstandigheden niet was aangewezen, een en ander in verband met het gegeven dat appellant wist dat zijn rapport door zijn cliënt zou worden ingebracht in de inmiddels aanhangige civiele procedure tegen zijn
ex-cliënt. De accountantskamer heeft klachtonderdelen b, c en d voor zover die zien op de inhoud van het rapport ongegrond verklaard.

De accountantskamer heeft aan appellant de maatregel van waarschuwing opgelegd.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

Het College begrijpt de eerste grief van appellant (in het hogerberoepschrift aangeduid als Grond 1) aldus, dat hij daarmee opkomt tegen het oordeel van de accountantskamer dat hij heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van professionaliteit als bedoeld in artikel 2, onder a, van de VGBA, omdat niet is gebleken dat hij aandacht heeft geschonken aan de bedreigingen voor de door hem in acht te nemen vertrouwelijkheid en/of voor zijn objectiviteit door op te treden als accountant/rapporteur van [naam 6] in relatie tot haar geschil met [naam 2] .

3.2

Appellant voert ter ondersteuning van zijn eerste grief aan dat hij niet betrokken is geweest bij de verkooptransactie welke de basis is van het civielrechtelijke geschil tussen [naam 2] en zijn opdrachtgever. Daarnaast wordt in het vonnis van 22 april 2015 niet verwezen naar de gewraakte rapportage, zodat niet vast is komen te staan dat de rechtbank zich zou hebben laten leiden door dit rapport. Gelet op het feit dat de rechtbank in zijn oordeel feiten en gegevens aanhaalt welke onder andere ook zijn vermeld in het rapport van appellant, is het bovendien niet logisch dat het rapport niet relevant is, dan wel niet voldoet aan het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Derhalve vervalt hiermee volgens appellant de overtreding van het fundamentele beginsel van professionaliteit.

3.3

[naam 2] stelt hiertegenover dat appellant als registeraccountant wel degelijk betrokken is geweest zowel bij de samenstelverklaringen ten behoeve van de vennootschappen, inclusief het eerste jaar van de “earn out”-regeling als bij de inrichting van de administratie en boekhouding op basis van het verkoopcontract en de daarbij behorende geldlening. [naam 2] voert voorts aan dat, los van het feit dat dit niet relevant is voor het oordeel over appellants gebrek aan professioneel handelen, uit rechtsoverweging 2.10 van het vonnis van 22 april 2015 wel degelijk blijkt dat de rechtbank heeft verwezen naar het rapport en hieruit ook heeft geciteerd.

3.4

Ten aanzien van de eerste grief overweegt het College als volgt. Deze grief is aangevoerd tegen het (eind)oordeel van de accountantskamer dat appellant het fundamenteel beginsel van professionaliteit heeft geschonden, echter inhoudelijk is de grief gericht tegen de geformuleerde klacht van [naam 2] dat de civiele rechter onjuist en onvolledig is voorgelicht en dat het appellant niet vrijstond om te rapporteren over de cijfers van [naam 2] . De dragende overwegingen van de bestreden uitspraak worden daarmee niet gemotiveerd bestreden. Voor zover appellant stelt dat hij de civiele rechter niet onjuist en onvolledig zou hebben voorgelicht, omdat die zich niet zou hebben laten leiden door zijn rapport dan wel dat het rapport onderbouwd is met feiten en gegevens welke relevant zijn voor de opdracht, is deze grief niet gericht tegen een inhoudelijk oordeel van de accountantskamer en kan deze grief dus niet leiden tot gegrondverklaring van het hoger beroep. Voor zover appellant stelt dat het hem vrijstond om te rapporteren over de cijfers van [naam 2] , omdat hij niet betrokken is geweest bij de verkooptransactie, kan dat evenmin leiden tot gegrondheid van het hoger beroep, aangezien de accountantskamer in rechtsoverweging 4.5.8 van de bestreden uitspraak heeft geoordeeld dat, voor zover klachtonderdeel a uitgaat van de veronderstelling dat de opdracht van [naam 6] uitsluitend na instemming van [naam 2] had mogen worden aanvaard en uitgevoerd, het uitgaat van een onjuiste opvatting van de artikelen 20 tot en met 22 van de VGBA.

3.5

Het College is met de accountantskamer van oordeel dat een bedreiging voor de objectiviteit en vertrouwelijkheid kan ontstaan in de situatie dat een accountant van een cliënt een opdracht krijgt een rapport op te stellen in verband met een civiele procedure tegen een voormalige cliënt en daarbij gebruik maakt van gegevens waar hij wetenschap van had uit zijn voormalige cliëntrelatie waarmee de opdrachtgever een tegengesteld belang heeft. Het College volgt de accountantskamer eveneens in haar oordeel dat appellant zich bij aanvaarding van de opdracht van [naam 6] om werkzaamheden te verrichten inzake de aandelentransactie en in verband met de daarmee uit de jaarrekeningen 2009 tot en met 2013 van [naam 2] te trekken financiële conclusies, bewust had moeten zijn van een mogelijke bedreiging voor de naleving van het fundamentele beginsel van vertrouwelijkheid en objectiviteit, waartegen hij passende waarborgen diende te treffen. Appellant wist dat het rapport zou worden gebruikt in een civiele procedure tegen zijn voormalig cliënt [naam 2] omtrent de hoogte van de “earn out”. Niet gebleken is dat appellant waarborgen heeft getroffen. Gelet op de mogelijke tegenstellingen van belangen tussen [naam 6] en [naam 2] had appellant tegenover [naam 2] transparant moeten zijn over het aanvaarden van de opdracht, aangezien deze mede zag op de periode waarin hij voor [naam 2] werkzaamheden heeft verricht. Appellant heeft onvoldoende de in deze situatie te betrachten distantie in acht genomen. De stelling van appellant dat hij niet betrokken is geweest bij de verkooptransactie en dat niet vast is komen te staan dat de civiele rechter zich heeft laten leiden door het rapport, wat daar ook van zij, neemt niet weg dat appellant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

De eerste grief treft geen doel.

4.1

De tweede grief van appellant (in het hogerberoepschrift aangeduid als Grond 2) is eveneens gericht tegen het oordeel van de accountantskamer dat hij heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van professionaliteit als bedoeld in artikel 2, onder a, van de VGBA.

4.2

Appellant betwist in die grief dat hij het fundamentele beginsel van professionaliteit heeft geschonden. Daartoe voert appellant aan dat hij werkzaam is bij een accountantsorganisatie die houder is van een AFM-vergunning. Dit impliceert volgens appellant dat aan de minimum administratieve eisen is voldaan. Volgens appellant zijn er tijdens zijn werkzaamheden diverse momenten geweest waarop contact is geweest met de directieleden van zijn kantoor, waarbij de voortgang van de betreffende procedure ter sprake is gekomen. Er is overleg gevoerd met de advocaat van de wederpartij van [naam 2] waarbij toelichting is gegeven over zijn rol. Daarnaast is de externe compliance officer van de cliënt van appellant geconsulteerd over deze kwestie en is het dossier besproken met een kantoorgenoot/accountant uit het directieteam. Appellant heeft zich aldus goed laten informeren over deze kwestie en heeft zich een eigen oordeel gevormd. Dit oordeel is dat de tekst in de stukken een afspiegeling is van feiten zoals die op dat moment lagen. Het past volgens appellant de accountantskamer niet om vast te stellen dat artikel 21, derde lid, van de VGBA is geschonden, omdat ter zitting geen stuk kon worden geproduceerd. Bovendien is appellant op die zitting van de accountantskamer onverwacht geconfronteerd met de vraag hoe hij toepassing had gegeven aan het conceptueel raamwerk. Appellant merkt voorts op dat [naam 2] hoger beroep heeft aangetekend tegen het civiele vonnis van 22 april 2015 en het opmerkelijk zou zijn wanneer het rapport de basis zou vormen van de einduitspraak in hoger beroep, nu de rechter in eerste aanleg het rapport niet bij zijn oordeel heeft betrokken.

4.3

[naam 2] stelt - samengevat weergegeven - zich hiertegenover op het standpunt dat hetgeen appellant heeft aangevoerd niet kan afdoen aan het tuchtrechtelijk laakbaar handelen van appellant en dat appellant zijn stellingen niet met nader bewijs heeft geconcretiseerd.

4.4

Voor zover de grief is gericht tegen het oordeel van de accountantskamer dat niet kan worden vastgesteld dat appellant de geconstateerde bedreigingen heeft gesignaleerd en heeft besproken, omdat enige vastlegging als bedoeld in artikel 21, derde lid, van de VGBA ontbreekt, overweegt het College als volgt. Indien sprake is van een bedreiging waarbij een maatregel is genomen die ertoe leidt dat de accountant zich houdt aan de fundamentele beginselen legt de accountant ingevolge voornoemde bepaling de bedreiging, zijn beoordeling, de toegepaste maatregel en zijn conclusie vast teneinde zich tegenover derden te kunnen verantwoorden. Het College stelt vast dat appellant bij de accountantskamer noch in hoger beroep stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij tijdig aandacht heeft geschonken aan bedreigingen voor zijn vertrouwelijkheid en objectiviteit. Het lag dus op zijn weg om de feitelijke stellingen waarmee hij zijn verweer heeft gemotiveerd met voldoende concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen en deze bij betwisting te bewijzen. Hetgeen appellant in hoger beroep daartoe heeft aangevoerd zijn louter stellingen van niet concrete aard. De omstandigheid dat het accountantskantoor waaraan appellant is verbonden houder is van een AFM-vergunning neemt niet weg dat appellant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Ook de omstandigheid dat [naam 2] hoger beroep heeft aangetekend tegen het civiele vonnis van 22 april 2015 kan daaraan niet af doen. Het College overweegt voorts dat, nog daargelaten dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij de kwestie destijds intern heeft besproken, deze stelling niet af kan doen aan het verwijt dat hij tegenover [naam 2] niet transparant is geweest over zijn rol in deze en geen maatregelen heeft getroffen om uit te sluiten dat zijn wetenschap, ontleend aan zijn voormalige relatie met [naam 2] , ten nadele van die vennootschap zou worden gebruikt. Voor zover appellant betoogt dat hij in zijn verdediging is geschaad, doordat hij pas ter zitting van de accountantskamer is geconfronteerd met de vraag op welke wijze hij toepassing heeft gegeven aan de artikelen 20 tot en met 22 van de VGBA, kan dat niet slagen. [naam 2] heeft appellant in haar klaagschrift van 7 juli 2015 verweten dat hij niet objectief heeft gehandeld, omdat hij ook haar accountant is geweest in het jaar 2009 en daarbij de VGBA niet heeft gevolgd en voorbij is gegaan aan onder meer de eisen van professionaliteit, objectiviteit en vertrouwelijkheid. Gelet op de klacht had appellant er redelijkerwijs op bedacht moeten zijn dat de accountantskamer haar oordeel mogelijk zou baseren op de artikelen 20 tot en met 22 van de VGBA, zoals zij heeft gedaan in rechtsoverweging 4.5.5. Van schending van het verdedigingsbeginsel is naar het oordeel van het College dan ook geen sprake. Bovendien heeft appellant, zoals reeds hiervoor overwogen, ook in hoger beroep geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat hij aandacht heeft geschonken aan de geconstateerde bedreigingen

De tweede grief faalt.

5. Het College stelt tot slot vast dat appellant de overwegingen van de accountantskamer aangaande het (deels) gegrond verklaren van klachtonderdelen b, c en d niet gemotiveerd heeft bestreden en in zijn hogerberoepschrift heeft volstaan met de stelling dat de tekst van het rapport correct is. Reeds daarom kan deze grief niet slagen.

6. Het College ziet geen aanleiding te komen tot een andere maatregel dan de door de accountantskamer opgelegde maatregel van waarschuwing, die ook het College, gelet op de aard en ernst van het tuchtrechtelijk verwijt, passend en geboden acht.

7. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

8. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.

Beslissing

Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. W.E. Doolaard en
mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2018.

w.g. M.M. Smorenburg w.g. A. El Markai