ECLI:NL:CBB:2018:669

Uitspraak

beslissing

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 17/1398

9500

beslissing op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht in het hoger beroep van

Stichting Speel Verantwoord, te Den Haag, appellante

(gemachtigde: mr. O.W. Brouwer en mr. A.A.J. Pliego Selie),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 juli 2017, kenmerk ROT 16/392 en ROT 16/429, in het geding tussen

appellante en Lottovate Nederland B.V.

en
de Autoriteit Consument en Markt(ACM)

(gemachtigde: mr. drs. G.J. la Bastide).

Als derde-partij heeft aan het geding in hoger beroep deelgenomen: Nederlandse Loterij B.V., te Rijswijk (Nederlandse Loterij)

(gemachtigde: mr. R.G.J. Gehring).

Procesverloop

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 27 juli 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:5738).

ACM heeft de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken.

Het betreft (delen van) stukken die met de volgende nummers op de door ACM bij haar aanbiedingsbrief van 15 mei 2018 gevoegde inventarislijst zijn opgenomen:

- 1;

- 21;

- 36;

- 46;

- 64;

- 79;

- 4;

- 22;

- 37;

- 47;

- 65;

- 81;

- 8;

- 26;

- 38;

- 48;

- 66;

- 82;

- 11;

- 28;

- 39;

- 52;

- 68;

- 84;

- 16;

- 29;

- 41;

- 55;

- 70;

- 90;

- 17;

- 30;

- 42;

- 57;

- 72;

- 91.

- 18;

- 32;

- 44;

- 59;

- 75;

- 20;

- 33;

- 45;

- 61;

- 78;

Overwegingen

1. Op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Awb beslist het College of de weigering dan wel beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

2. Deze door het College te nemen beslissing vergt een afweging van belangen. Enerzijds speelt hierbij het belang dat partijen gelijkelijk beschikken over de voor het beroep relevante informatie en het belang dat het College beschikt over alle informatie die nodig is om de zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Daar tegenover staat dat openbaarmaking van bepaalde gegevens het belang van een of meer partijen onevenredig kan schaden, terwijl ACM er belang bij heeft ook in de toekomst de informatie, waaronder concurrentiegevoelige gegevens, aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft. Onder concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens vallen ook gegevens die, hoewel zelf niet als bedrijfsgegevens aan te merken, niettemin inzicht kunnen bieden in de door betrokkene(n) voorgestane (markt)strategie.

3. Appellante kan niet inzien waarom de door ACM geanalyseerde interne documenten die tezamen als stuk 39 zijn aangemerkt en die zouden bevestigen dat de fuserende partijen niet concurreren, integraal bedrijfsvertrouwelijk zouden zijn. Bovendien is voor appellante niet overtuigend dat input c.q. brondata voor de regressieanalyse van ACM, appellante heeft dan met name het oog op de stukken 46, 52, 55, 59, 70 en 84, eveneens integraal bedrijfsvertrouwelijk zouden zijn. In ieder geval ziet appellante niet in waarom door ACM niet is gefaciliteerd dat, voor zover al bedrijfsvertrouwelijke gegevens aan de orde zijn, appellante toch een mate van toegang zou hebben gekregen die een volwaardig contradictoir mogelijk had kunnen maken. Hierbij kan zowel worden gedacht aan partiële toegang tot de betreffende documenten (als gevolg van redactie door ACM van uitsluitend de daadwerkelijk bedrijfsvertrouwelijke gegevens, al dan niet door hantering van “ranges”) als aan volledige toegang voor uitsluitend de externe adviseurs van appellante.

4. ACM betoogt dat de stukken waar appellante naar verwijst strategische informatie en bedrijfsinformatie bevatten die naar hun aard zeer vertrouwelijk zijn. Specifiek ten aanzien van de omvangrijke verzameling van strategische en commerciële documenten afkomstig van de fuserende partijen (stuk 39) licht ACM toe dat deze documenten zijn verstrekt als reactie op een informatieverzoek van ACM. Het ging gezien de vraagstelling om zeer vertrouwelijke informatie. De vraag luidde om strategische documenten te verstrekken waarbij werd opgemerkt:

“Doorgaans worden door ondernemingen analyses, rapporten, studies, onderzoeken en andere gelijksoortige documenten opgesteld met het oog op het in kaart brengen van de marktomstandigheden op het gebied waarop deze ondernemingen actief zijn. Deze marktomstandigheden zien onder andere op mededingingsomstandigheden, (daadwerkelijke en potentiële) concurrenten, concurrentiepositie, marktaandelen, het potentieel voor omzetgroei of expansie naar andere product- of geografische markten, introductie van nieuwe spellen, aanpassing van bestaande spellen, introductie van nieuwe trekkingen en algemene marktomstandigheden.”

De verstrekte informatie betreft bijvoorbeeld rapporten over en presentaties van analyses over de klanten, kenmerken van de aangeboden loterijspelen, verkoopinspanningen, resultaten en prognoses alsmede gedetailleerde overzichten van verschillende marketingcampagnes. Deze documenten geven met andere woorden een gedetailleerde inkijk in de bedrijfsstrategie van de fuserende partijen.

Daarnaast is een aantal bijlagen door de fuserende partijen aan ACM verstrekt bij beantwoording van vragen. Deze bijlagen zijn verspreid over verschillende dossiernummers en bevatten spreadsheets met zeer bedrijfsvertrouwelijke informatie die ACM heeft gebruikt als basis voor een regressieanalyse. Daarbij is onderzocht of er een verband bestaat tussen de veranderingen in bepaalde concurrentieparameters van het ene kansspel en het aantal verkochte loten van een ander kansspel. Een beschrijving van de aanpak en bevindingen heeft ACM vastgelegd in een rapport (stuk 84). Van dat rapport is ook een openbare samenvatting bij het bestreden besluit gevoegd. Bovendien heeft ACM haar onderzoek voorgelegd aan een externe deskundige voor een review. Het verslag van die deskundige is openbaar en maakt als stuk 89 onderdeel uit van het dossier. Aldus heeft ACM recht gedaan aan de bescherming van het bedrijfsvertrouwelijke karakter van de gegevens afkomstig van onder meer de fusiepartijen.

ACM heeft alle bovengenoemde gegevens met inzet van haar bevoegdheden opgevraagd. De betrokken partijen waren daarom verplicht deze informatie aan ACM te verstrekken om haar in staat te stellen de wettelijke toets van artikel 41, tweede lid, van de Mededingingswet, uit te voeren en te kunnen beoordelen of de voorgenomen fusie al dan niet tot mededingingsproblemen zou leiden. ACM is voor de beoordeling van een fusie afhankelijk van concrete, concurrentiegevoelige gegevens. Fusiepartijen verstrekken deze gegevens in het vertrouwen dat ACM deze alleen voor haar beoordeling en/of onderzoek zal gebruiken en verder als vertrouwelijk zal behandelen in die zin dat derden geen concrete inzage zullen krijgen in de onderlinge concurrentieverhoudingen (gegevens over concurrentieparameters).

De specifieke context van een beoordeling van een voorgenomen fusie, waarbij concurrentiegevoelige gegevens aldus een essentiële rol spelen, leent zich naar het oordeel van ACM niet voor verstrekking van deze gegevens aan appellante, noch om een uitzondering te maken op het tot nog toe gehanteerde systeem van inzage, waarbij alleen de rechter inzage krijgt in concurrentiegevoelige gegevens (en hij deze niet op enigerlei wijze ter beschikking stelt aan concurrenten of hun advocaten). Anders dan bij de beoordeling van sanctiebesluiten gaat het immers niet om het verdedigingsbelang van de partijen aan wie een sanctie is opgelegd, die vervolgens beroep hebben ingesteld en die in dat kader willen kunnen beoordelen of vertrouwelijke stukken voor hen ontlastende bewijzen bevatten. Het gaat in onderhavige zaak om een hoger beroep van een derde (geen actuele concurrent) die de rechter verzoekt de beoordeling van ACM te controleren. Daarvoor heeft zij geen toegang nodig tot gedetailleerde bedrijfsvertrouwelijke informatie die de fuserende partijen aan ACM hebben verstrekt. ACM meent dat er geen rechten van verdediging in het spel zijn die zwaarder zouden moeten wegen dan de belangen van de betrokken fusiepartijen die gegevens verplicht hebben moeten aanleveren, waarbij zij er op mogen vertrouwen dat ACM en de rechter die gegevens niet aan derden ter beschikking stellen. Het belang van geheimhouding en daarbij zoveel mogelijk recht te doen aan het beschermen van onderlinge concurrentieverhoudingen weegt dan ook zwaarder dan het mogelijke verdedigingsbelang van appellante, aldus ACM.

5. Het College acht beperking van de kennisneming van de hiervoor onder ‘procesverloop’ opgesomde stukken met uitzondering van stuk 72, gerechtvaardigd. Deze stukken bevatten bedrijfsvertrouwelijke gegevens of gegevens waaruit (een deel van) de marktstrategie van betrokkenen zou kunnen worden afgeleid, zo al niet zonder meer sprake is van concurrentiegevoelige gegevens. Deze vertrouwelijkheid dient te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de gegevens zal kunnen leiden, terwijl kennisneming van deze informatie door de partij die er niet over beschikt niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten.

6. Het College kan alleen met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die stukken uitspraak doen. Die toestemming is niet nodig voor een stuk dat een partij al kent.
Appellante en de Nederlandse Loterij worden verzocht om binnen twee weken na heden schriftelijk kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie de hiervoor onder ‘procesverloop’ opgesomde stukken met uitzondering van stuk 72, voor zover zij deze stukken niet kennen, uitspraak doet op het hoger beroep.

7. Hetgeen ACM ter motivering van haar geheimhoudingsverzoek ten aanzien van stuk 72 heeft aangevoerd, is naar het oordeel van het College onvoldoende om de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd te achten. Voor het College valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom de kennisneming van de persoonsnaam van de auteur van het betreffende stuk in dit geval tot een onevenredig nadeel voor de betreffende persoon zal kunnen leiden. Het verzoek om beperking van de kennisneming wordt in zoverre afgewezen.

8.
Het College stuurt stuk 72 terug aan ACM. ACM is verplicht dat stuk in te sturen en dient binnen twee weken na de verzending van deze beslissing een nieuwe versie van dat stuk aan het College en de andere partijen toe te sturen. Stuurt ACM het stuk niet in, dan kan het College daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen.

Beslissing

Het College:

- beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken 1, 4, 8, 11, 16, 17, 18, 20, 21, 22 26, 28, 29, 30, 32, 33, 36, 37, 38, 39, 41, 42, 44, 45, 46, 47, 48, 52, 55, 57, 59, 61, 64, 65, 66, 68, 70, 75, 78, 79, 81, 82, 84, 90 en 91 gerechtvaardigd is;

- verzoekt appellante en de Nederlandse Loterij om binnen twee weken na heden schriftelijk aan het College kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de onder het vorige aandachtsstreepje genoemde stukken uitspraak doet op het hoger beroep, voor zover zij deze stukken niet kennen;

- beslist dat beperking van de kennisneming van stuk 72 niet gerechtvaardigd is;

- bepaalt dat stuk 72 wordt teruggezonden aan ACM;

- verzoekt ACM binnen twee weken na heden een nieuwe versie van stuk 72 aan het College en de andere partij/en toe te sturen.

Aldus genomen door mr. R.C. Stam, in tegenwoordigheid van mr. J.J. de Jong als griffier, op .

w.g. R.C. Stam w.g. J.J. de Jong