ECLI:NL:CBB:2019:110

Uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 18/578

uitspraak van de meervoudige kamer van 12 maart 2019 op het hoger beroep van:

[naam 1] , te [plaats] , appellant

(gemachtigde: mr. A.F. de Koning),

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 23 maart 2018, gegeven op een klacht, door appellant ingediend tegen
[naam 2] RAen
[naam 3] AA(betrokkenen),

(gemachtigde van betrokkenen: mr. A.C. van Campen).

Procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van
23 maart 2018, met nummer 17/1784 en 17/1785 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2018:14).

Betrokkenen hebben een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Appellant heeft bij brief van 4 oktober 2018 een verzoek ingediend tot het houden van een getuigenverhoor.

Bij brief van 12 oktober 2018 heeft het College appellant medegedeeld dat het vooralsnog geen aanleiding ziet om getuigen op te roepen in het vooronderzoek, maar dat het appellant vrij staat om getuigen mee te brengen naar de zitting, indien hij dit uiterlijk tien dagen voor de zitting aan het College en de wederpartij laat weten.

Appellant heeft nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 december 2018. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Betrokkenen zijn verschenen en bijgestaan door hun gemachtigde.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Betrokkenen zijn als openbaar accountant verbonden aan [naam 4] ( [naam 4] ) en vormden destijds de financiële commissie van [naam 4] .

1.3

Appellant is op 1 april 2014 als algemeen directeur bij [naam 4] in loondienst getreden. In de arbeidsovereenkomst is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen:

“Naast deze salariëring ontvangt de medewerker voor de jaren 2014 en 2015 een winstdelingsregeling (…) De winstdeling bedraagt 10% van de winst van de maatschap boven de 2,3 miljoen euro (niveau 2012/2013) met een maximum van € 30.000,-”

1.4

In de loop van 2015 is tussen appellant en [naam 4] een conflict ontstaan over de wijze waarop appellant zijn rol als algemeen directeur vervulde binnen de maatschap.

1.5

Bij beschikking van 23 december 2016 heeft de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant op verzoek van [naam 4] de arbeidsovereenkomst tussen appellant en [naam 4] ontbonden per 1 februari 2017. De kantonrechter heeft het tegenverzoek van appellant op een hogere winstdelingsuitkering over het jaar 2014 en 2015 afgewezen en daartoe overwogen dat appellant onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat er gegronde redenen zijn om aan de juistheid van de in de jaarrekeningen 2014 en 2015 opgenomen winstcijfers te twijfelen.

1.6

Appellant heeft tegen de beschikking van 23 december 2016 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hof) en onder meer aangevoerd dat sprake is geweest van een herberekening van de kapitalen, omdat [naam 5] ( [naam 5] ) na zijn uittreding als partner bij [naam 4] niet akkoord ging met de jaarrekening. Dit heeft ertoe geleid dat de jaarrekening na de vaststelling is gecorrigeerd voor wat betreft de hoogte van de post dubieuze debiteuren. Deze correctie buiten de jaarrekening om heeft er volgens appellant toe geleid dat zowel [naam 5] als de overige maten een hogere winstuitkering hebben ontvangen. Volgens appellant heeft hij over deze “extra” winstuiktering ook recht op een bonusdeel.

1.7

Betrokkenen hebben namens [naam 4] in hun verweerschrift bij het hof, zoals weergegeven in het bij de accountantskamer ingediende klaagschrift, het volgende aangevoerd:

“De winst bij [naam 4] is niets boven het bedrag van € 2,3 miljoen uitgekomen en dus heeft [naam 1] geen recht op een winstuitkering, anders dan het reeds betaalde bedrag van
€ 3.196. De jaarrekening over 2015 die is overgelegd door [naam 1] als bijlage 11 bij het verweerschrift is akkoord bevonden en kan niet gecorrigeerd worden. De bepaling van de winst is consistent gebeurd aan andere jaren: er zijn geen andere methoden van waardering en toerekening gebruikt dan in alle andere jaren. Door alle maten van [naam 4] zijn deze cijfers ondertekend en dus is de jaarrekening vastgesteld. De winst volgens deze jaarrekening is ook de winst die fiscaal afgerekend wordt. Hetzelfde geldt voor het jaar 2016, waarbij de jaarrekening die op 7 juli 2017 is goedgekeurd hierbij wordt overgelegd als productie 5.

[naam 1] heeft conform artikel 4 van zijn arbeidsovereenkomst recht op een bonus: alleen boven een winst van € 2,3 miljoen: die winst is er niet. Er staat in de arbeidsovereenkomst niet dat de winst nog gecorrigeerd of genormaliseerd moet worden. Er is geen reden om de rente en afschrijving van de goodwill te corrigeren op de jaarwinst. Om die reden heeft [naam 1] dan ook geen recht op een bonus, anders dan dat deze reeds betaald is. De stelling van [naam 1] dat hij voor de berekening van zijn bonus de berekeningswijze aanhouden van
ex-maat [naam 5] gaat niet op. Voor de heer [naam 1] is de arbeidsovereenkomst leidend en niet de berekeningswijze die is opgesteld voor een ex-maat.

Tevens stelt [naam 1] dat op de jaarwinst 2014 de correctie die bij uittreding van 2
ex-vennoten ad € 153.653 heeft plaatsgevonden ook moet worden toegepast. De jaarrekening wordt opgesteld op basis van consistente gedragslijnen voor het bepalen van de jaarwinst. Bij uittreding van vennoten kan het zijn dat er stille reserves in het bedrijf zijn opgesloten. De uittreding kunnen uittredende vennoot hier geen beroep meer op doen in de toekomst. Daarom wordt bij uittreding eenmalig de stille reserves bepaald en worden die gecorrigeerd op het kapitaal. [naam 4] betwist dat [naam 1] nog aanspraak heeft over een bonusbedrag van
€ 24.630 bruto, dat nabetaald zou moeten worden over 2014 en 2015.”

1.8

Bij beschikking van 23 november 2017 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 23 december 2016 bekrachtigd. Met betrekking tot de winstdelingsaanspraak van appellant heeft het hof, voor zover van belang, het volgende overwogen:

“5.2.4.

[naam 4] voert aan dat de jaarrekening over 2014 is vastgesteld en niet is gecorrigeerd. [naam 4] heeft in eerste aanleg gemotiveerd aangevoerd waarom de jaarrekening correct is vastgesteld. Ook in hoger beroep heeft [naam 4] aangevoerd dat de jaarrekeningen over 2014 en 2015 definitief zijn vastgesteld, waarbij de diverse posten zijn gewaardeerd conform goed koopmansgebruik. De voorziening dubieuze debiteuren is conform bestendig gebruik gewaardeerd.

5.2.5.

In het licht van de gemotiveerde betwisting door [naam 4] heeft [naam 1] zijn stelling dat sprake is van een andere in aanmerking te nemen winst voor diens winstdelingsaanspraak dan de winst in de vastgestelde jaarrekeningen, onvoldoende onderbouwd. Grief 15 faalt en dit deel van het verzoek wordt derhalve eveneens afgewezen. Hetzelfde lot deelt grief 17, waarmee [naam 1] aanvoert dat de transitievergoeding dient te worden gecorrigeerd in verband met zijn extra aanspraak op winstdeling.”

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, houdt in dat betrokkenen hebben gehandeld in strijd met de voor hen geldende gedrags- en beroepsregels omdat de standpunten, die namens [naam 4] op de vordering van appellant tot betaling van de winstuitkering c.q. bonus zijn ingenomen, niet passen bij hetgeen verwacht mag worden van een redelijk handelend en bekwaam accountant en in strijd zijn met de wet, met de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA) en met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep. Appellant acht hetgeen is gesteld in de hiervoor in 1.7 weergegeven onderdelen uit het bij het hof ingediende verweerschrift klachtwaardig. Men verschuilt zich volgens hem achter “een ‘oude’ (concept-pretens vastgestelde) jaarrekening die uiteindelijk niet door de vennoten als ‘definitieve’ jaarrekening is aangemerkt”. Volgens appellant is het door [naam 4] ingenomen standpunt omtrent de hoogte van de bonus niet verdedigbaar, omdat men de winst niet met bedragen voor afschrijvingen gekochte goodwill en bijbehorende rente mag corrigeren.

2.2

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht ongegrond verklaard. De accountantskamer heeft tot uitgangspunt genomen dat het door een accountant – al dan niet in rechte – innemen van een civielrechtelijk standpunt, behoudens bijzondere omstandigheden, in het kader van de door hem in acht te nemen fundamentele beginselen van integriteit en professionaliteit, niet tot een gegrond tuchtrechtelijk verwijt kan leiden. De accountantskamer heeft geoordeeld dat appellant met al hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk heeft gemaakt dat van vorengenoemde bijzondere omstandigheden sprake is. Niet aannemelijk is geworden dat betrokkenen met de hiervoor weergegeven inhoud van het bij het hof ingediende verweerschrift een standpunt hebben ingenomen of doen innemen, dat bewust onjuist of misleidend - en dus te kwader trouw - blijkt te zijn, en al evenmin dat hen (in sterke mate) zou kunnen worden verweten dat zij een onjuist of misleidend standpunt hebben ingenomen. Naar het oordeel van de accountantskamer heeft appellant weliswaar de jaarrekening 2014 van [naam 4] als “
een ‘oude’ (concept-pretens vastgestelde) jaarrekening die uiteindelijk niet door de vennoten als ‘definitieve’ jaarrekening is aangemerkt” bestempeld, maar appellant gaat er daarbij aan voorbij dat die jaarrekening op 14 december 2015 door alle maten voor akkoord is ondertekend en daarmee is vastgesteld. Dat voor het uittreden van twee maten per 1 januari 2015 in het kader van stille reserves een andere - eveneens voor die situatie aanvaardbare - waarderingsmethodiek is toegepast dan bij het opstellen van de jaarrekening 2014 maakt volgens de accountantskamer nog niet dat de vastgestelde jaarrekening onjuist is. Dit geldt evenzeer voor de jaarrekening 2015. Volgens de accountantskamer heeft appellant, tegenover de uitvoerige en gemotiveerde weerspreking van betrokkenen, ook overigens niet aannemelijk gemaakt dat de jaarrekeningen 2014 en 2015 van [naam 4] , waarvan het resultaat als grondslag diende van de aan appellant te betalen winstbonussen, niet zouden deugen, laat staan dat betrokkenen daarover bewust onjuiste of misleidende standpunten zouden hebben ingenomen.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3. Betrokkenen hebben zich op het standpunt gesteld dat het hogerberoepschrift van appellant geen grieven bevat die gericht zijn tegen een of meer overwegingen van de bestreden tuchtuitspraak en dat het hoger beroep van appellant daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Het College overweegt dat betrokkenen kan worden toegegeven dat appellant in zijn hogerberoepschrift niet duidelijk omschrijft met welke onderdelen van de bestreden tuchtuitspraak hij zich niet kan verenigen, maar het College ziet daarin geen grond voor het oordeel dat het hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. In hoger beroep voert appellant aan dat de accountantskamer ten onrechte heeft overwogen dat hij zich op het standpunt heeft gesteld dat de op 14 december 2015 door alle maten voor akkoord getekende jaarrekening 2014 niet de enige juiste jaarrekening is. Appellant wijst er hierbij op dat een aanvullende spreadsheet, waarin de post dubieuze crediteuren is gecorrigeerd, eveneens onderdeel uitmaakt van die jaarrekening en dat door betrokkenen ten onrechte de indruk wordt gewekt dat deze spreadsheet niet tot deze jaarrekening behoort. Naar het oordeel van het College beoogt appellant hiermee inhoudelijk op te komen tegen het (eind)oordeel van de accountantskamer (in rechtsoverweging 4.6) dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat betrokkenen met de hiervoor weergegeven inhoud van het bij het hof ingediende verweerschrift een onjuist of misleidend standpunt hebben ingenomen. Het hogerberoepschrift bevat aldus gronden van hoger beroep, zoals is vereist ingevolge artikel 43a, eerste lid, van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra). Het College ziet dan ook geen aanleiding het hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren.

4.1

Zoals hiervoor in 3 overwogen, begrijpt het College de grief van appellant aldus, dat hij daarmee opkomt tegen het oordeel van de accountantskamer dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat betrokkenen met de hiervoor weergegeven inhoud van het bij het hof ingediende verweerschrift een onjuist of misleidend standpunt hebben ingenomen. Appellant voert - verkort weergegeven - aan dat de accountantskamer ten onrechte heeft overwogen dat hij zich op het standpunt stelt dat de jaarrekening 2014 niet de enige juiste jaarrekening is. Volgens appellant erkent hij wel dat de jaarrekening 2014 door alle maten voor akkoord is getekend, maar stelt hij ook dat de aanvullende spreadsheet eveneens onderdeel is van de goedgekeurde jaarrekening 2014 en dat de winstuitkering op basis van deze jaarrekening en de spreadsheet berekend en betaald had moeten worden. De uiteindelijke correctie bedraagt € 147.153,21 op de post dubieuze debiteren, zoals is weergegeven in de spreadsheet. Het willens en wetens presenteren van de jaarrekening zonder spreadsheet teneinde aan appellant de hem toekomende beloning te onthouden is volgens appellant een evidente onjuistheid en daarmee een leugen en klachtwaardig.

4.2

Betrokkenen voeren gemotiveerd verweer. Verkort weergegeven voeren zij aan dat niet valt in te zien waarom de spreadsheet onderdeel zou zijn van de jaarrekening 2014. Feit is dat de spreadsheet niet bij de jaarrekening 2014 is gevoegd en daarnaar evenmin wordt verwezen. De jaarrekeningen van [naam 4] bestaan conform titel 9 van Boek 2 Burgerlijk Wetboek uit een balans, winst- en verliesrekening en een toelichting daarop. Conform de arbeidsovereenkomst zijn de vastgestelde jaarrekeningen 2014 en 2015 bepalend voor de hoogte van de bonus. Appellant meent ten onrechte dat hij rechten zou kunnen ontlenen aan een intern document dat is opgesteld voor de afrekening met uittredende partners. Dit overzicht is het resultaat van de uittredingsonderhandelingen met een tweetal uittredende partners en appellant staat daar buiten. Betrokkenen stellen verder gemotiveerd dat de posten “goodwill / financieringslasten” en “onderhanden werk / dubieuze debiteuren” op een bestendige wijze in de jaarrekeningen van [naam 4] zijn verwerkt. Ter zake de verwerking van de goodwill / financieringslasten hebben betrokkenen aangegeven dat wanneer er bij uittreding geen partner is die tegelijkertijd toetreedt tot de maatschap, deze posten volgens bestendige gedragslijn in de jaarrekening van [naam 4] worden verwerkt. Voor wat betreft de waardering van onderhanden werk / dubieuze debiteuren hebben betrokkenen aangegeven dat de door de partners in de loop der jaren opgebouwde “stille reserves” uiteindelijk in het kapitaal van de maatschap per 1 januari 2015 is verwerkt.

4.3

Het College stelt voorop dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan appellant in zijn hoedanigheid van klager is om feiten en omstandigheden te stellen – en in geval van (gemotiveerde) betwisting – aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountants tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld.

4.4

Voorts overweegt het College dat het in deze zaak gaat om het door betrokkenen innemen van een civielrechtelijk standpunt met betrekking tot een geschil met appellant over de hoogte van diens winstdelingsaanspraak. Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie onder meer de uitspraak van 1 mei 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:159) is het een accountant toegestaan in een zakelijk conflict een verdedigbaar civielrechtelijk standpunt aan zijn wederpartij kenbaar te maken, behoudens bijzondere omstandigheden. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat een accountant zich met het oog op de fundamentele beginselen anders had moeten opstellen kan onder meer sprake zijn indien de accountant bewust een onjuist of misleidend standpunt heeft ingenomen of indien de accountant in sterke mate verweten kan worden dat hij een onjuist of misleidend standpunt heeft ingenomen.

4.5

Dat betrokkenen namens [naam 4] het hof in de civiele procedure bewust onjuist hebben geïnformeerd inzake de winst in de vastgestelde jaarrekening 2014, heeft appellant ook in het onderhavige hoger beroep niet aannemelijk gemaakt. Aan deze stelling van appellant ligt onder meer ten grondslag dat betrokkenen ten onrechte de indruk hebben gewekt dat de spreadsheet niet tot de jaarrekening 2014 maar tot de jaarrekening 2015 behoort. Het College stelt vast dat de spreadsheet niet als bijlage bij de goedgekeurde jaarrekening 2014 is gevoegd en nergens uit blijkt dat deze spreadsheet onderdeel uitmaakt van deze jaarrekening.

4.6

Evenmin valt in te zien dat deze spreadsheet maakt dat de jaarrekening 2014 onjuist zou zijn vastgesteld. Wat betreft de verwerking van de post “dubieuze debiteuren” in de jaarrekeningen, waarvan appellant stelt dat die voor hem nadelig heeft uitgepakt, hebben betrokkenen zowel bij de accountantskamer alsook in hoger beroep bij het College gemotiveerd uiteengezet dat deze post op basis van een consistente gedragslijn in de jaarrekeningen is verwerkt. Daarbij hebben betrokkenen in hoger beroep toegelicht waarom het bedrag aan “stille reserves” dat aan [naam 5] en [naam 6] ( [naam 6] ) is toegekend in verband met hun uittreding gelijk is aan de correctie die is aangebracht op de kapitaalrekening van de uittredende maten. Tegenover deze gemotiveerde weerspreking van de klacht heeft appellant onvoldoende gesteld, hetgeen gelet op het hiervoor onder 4.3 overwogene wel op zijn weg had gelegen. De stelling van appellant dat betrokkenen de post “dubieuze debiteuren” naar beneden hebben bijgesteld en dát in de jaarrekening hebben verwerkt, mist feitelijke grondslag. De post “dubieuze debiteuren” heeft niet geleid tot correctie van de jaarwinst in de jaarrekening 2014 van [naam 4] , maar slechts geresulteerd in een kapitaalmutatie in de afzonderlijke kapitaalbalans van de uittredende maten ten einde de berekende stakingswinst tussen de partners te verrekenen. De accountantskamer heeft dan ook terecht overwogen dat deze kapitaalcorrectie niet maakt dat de vastgestelde jaarrekening 2014 onjuist is. Het valt dan ook niet in te zien waarom het door betrokkenen ingenomen civielrechtelijk standpunt (zoals hiervoor weergegeven in 1.7) dat bij uittreding eenmalig de stille reserves worden bepaald en gecorrigeerd op het kapitaal, bewust onjuist of misleidend is. De accountantskamer heeft op goede gronden geoordeeld dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat de jaarrekeningen 2014 en 2015 van [naam 4] niet zouden deugen, laat staan dat betrokkenen daarover bewust onjuiste of misleidende standpunten zouden hebben ingenomen. Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het handelen van betrokkenen ter zake tuchtrechtelijk verwijtbaar moet worden geacht.

5. Appellant heeft het College verzocht een aantal betrokken accountants/maten van [naam 4] op te roepen om deze te laten verklaren over de wijze waarop binnen [naam 4] de discussie tussen betrokkenen en [naam 5] en [naam 6] is verlopen naar aanleiding van het verwerken van de post dubieuze debiteuren in het eerste concept van de jaarrekening 2014, uit welke onderdelen de uiteindelijke jaarrekening 2014 bestaat en op welk jaar de spreadsheet betrekking heeft. In het licht van hetgeen hiervoor in 4.5 en 4.6 is overwogen, ziet het College geen aanleiding het onderzoek te heropenen teneinde de door appellant ter zitting genoemde getuigen ( [naam 6] , [naam 7] en [naam 8] ) op te roepen. Appellant heeft onvoldoende concreet gesteld op welke wijze deze getuigen redelijkerwijs kunnen bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Bij dit oordeel laat het College meewegen dat appellant heeft gesteld dat deze getuigen niet vrijwillig ter zitting van het College zouden verschijnen, maar dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij daartoe serieuze pogingen heeft ondernomen.

6. Uit het voorgaande volgt dat de klacht terecht ongegrond is verklaard. De slotsom is dan ook dat het hoger beroep ongegrond is.

7. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.

Beslissing

Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. S.C. Stuldreher en
mr. drs. P. Fortuin, in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2019.

w.g. M.M. Smorenburg w.g. A. El Markai