ECLI:NL:CBB:2019:201

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 18/2586

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 mei 2019 op het hoger beroep van:

[naam 1] h.o.d.n coffeeshop [naam 2] , te [plaats] , appellante

(gemachtigde: mr. E.G.S. Roethof),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 oktober 2018, kenmerk ROT 17/6932, in het geding tussen

appellante

de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, staatssecretaris

(gemachtigden: mr. K Janssens en M.A.H. Gatzen).

Procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 11 oktober 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:8402, de aangevallen uitspraak).

De staatssecretaris heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 maart 2019.

Appellante is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Tevens is aan de kant van appellante verschenen de heer [naam 3] , bedrijfsleider van coffeeshop [naam 2] . De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Appellante is eigenaar van coffeeshop [naam 2] te [plaats] . Op 2 februari 2017 hebben twee toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een inspectie uitgevoerd in de coffeeshop van appellante. Van deze inspectie is een op ambtseed opgesteld rapport van bevindingen gemaakt (rapport). In het rapport is, voor zover hier van belang en samengevat weergegeven, het volgende vermeld:

“Ik kon onbelemmerd via de entreedeur naar binnen lopen. Bij de ingang zag ik, dat er geen aanduiding “roken verboden” of andere mededeling van gelijke strekking was aangebracht.

(…)

Daarnaast zag ik dat er in het bedrijf geen aanduiding roken verboden of andere mededelingen of pictogrammen met dezelfde strekking waren aangebracht. Hieruit bleek mij dat het rookverbod in de horeca-inrichting niet was aangeduid.

Op de bar en op tafels zag ik asbakken gevuld met as en peuken. Op de bar zag ik een pakje shag van het merk Javaanse Jongens liggen. Op één van de tafels zag ik een pakje Caballero filter sigaretten liggen. Aan deze tafels zag ik een jongen een sigaret op steken. Ik zag hem namelijk een sigaret met een aansteker aansteken. Ik zag hem vervolgens een trekje nemen van zijn sigaret en vervolgens zag ik hem een blauw/grijze walm uitblazen.
In de ruimte zag ik diverse personen roken. Ik rook de penetrante geur van verbrande wiet en de penetrante geur van tabaksrook.
Sigaretten en shag zijn tabaksproducten zoals bedoeld in artikel 1, onder a, van de Tabakswet.

(…)

Uit bovenstaande bevindingen bleek mij dat in voornoemde ruimte het rookverbod niet of onvoldoende werd gehandhaafd.

(…)

Ik liep naar de man (…) in de horeca gelegenheid. Ik legitimeerde mij en stelde mijzelf voor als toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit. Ik bracht hem op de hoogte van het doel en de strekking van mijn komst. Hierop stelde hij zich aan mij voor als de heer [naam 3] , Bedrijfsleider.

(…)

Ik bracht de heer [naam 3] , als Bedrijfsleider, van mijn bevindingen op de hoogte en zegde ter zake een rapport van bevindingen aan.”

1.3

Naar aanleiding van het rapport heeft de staatssecretaris op 27 maart 2017 aan appellante zijn voornemen kenbaar gemaakt om een boete van € 1.200,- op te leggen wegens het niet handhaven het rookverbod in de coffeeshop (artikel 10, eerste lid, onder e van de Tabaks- en rookwarenwet). Appellante heeft hierop haar zienswijze kenbaar gemaakt.

1.4

Bij besluit van 21 juli 2017 (het boetebesluit) heeft de staatssecretaris de voorgenomen boete opgelegd.

1.5

Bij besluit van 7 november 2017, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de staatssecretaris het bezwaar van appellante tegen het boetebesluit ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor eiser en verweerder respectievelijk appellante en de staatssecretaris moet worden gelezen:

“7. Volgens vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (Cbb), waaronder de uitspraak van 29 maart 2018, ECLI:NL:CBB:2018:165, mag in beginsel worden afgegaan op de juistheid van de inhoud van een naar waarheid opgemaakt en ondertekend toezichtrapport en de daarin vermelde bevindingen. Indien die bevindingen evenwel gemotiveerd worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.

8. Ter zitting hebben beide toezichthouders afzonderlijk verklaard dat zij op één van de tafels een pakje Caballero filtersigaretten hebben zien liggen, dat de jongeman, die aan die tafel zat, een sigaret uit het pakje haalde, de sigaret opstak, een trekje nam en vervolgens tabaksrook uitblies. Anders dan in de uitspraak van het Cbb van 26 april 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:144) hebben de toezichthouders dus daadwerkelijk waargenomen dat een filtersigaret werd gerookt. Zij hebben hun bevindingen niet enkel gebaseerd op het ruiken en zien van rook. Ook het feit dat de toezichthouders ter zitting niets hebben kunnen verklaren over het uiterlijk van de jongeman, is onvoldoende om te twijfelen aan hun bevindingen, aangezien de toezichthouders tijdens een inspectie onderzoeken of er wordt gerookt in een horeca-inrichting. Daarbij is het uiterlijk van de rokende personen niet van belang. Bovendien heeft de inspectie in de coffeeshop meer dan anderhalf jaar geleden plaatsgevonden, zodat goed verklaarbaar is waarom de toezichthouders zich geen details kunnen herinneren van dingen waar zij zich niet op hebben gericht. Evenmin geven de foto’s, die eiseres in beroep heeft overgelegd, aanleiding om te twijfelen aan de bevindingen van de toezichthouders. Op de foto’s is weliswaar te zien dat op verschillende plekken in de coffeeshop een pictogram van het rookverbod hangt, maar de rechtbank kan aan de hand van deze foto’s niet vaststellen of die pictogrammen ook aanwezig waren ten tijde van de inspectie. De stelling van eiseres ter zitting dat ook op Google Street View zichtbaar is dat er pictogrammen met een rookverbod zijn opgehangen, is niet nader onderbouwd met een schermafdruk. Overigens heeft de opname van het adres [adres] op Google Street View die door de rechtbank na zitting is bekeken, als opnamedatum september 2017 en is dus van na de inspectiedatum. Bovendien zijn op die opname de bedoelde pictogrammen niet zichtbaar. Daar komt bij dat de boete niet is opgelegd wegens het niet aanduiden van een rookverbod, maar wegens het niet handhaven daarvan.

9. Het betoog dat verweerder in strijd heeft gehandeld met de beginselen van behoorlijk bestuur door in het bestreden besluit een nadere verklaring van één van de toezichthouders op te nemen, slaagt niet. Nu de toezichthouder in zijn nadere verklaring in bezwaar enkel heeft verduidelijkt wat in het rapport van bevindingen wat impliciet is vermeld, kan, mede in het licht van de uitspraak van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 juli 2017 (ECLI:RVS:2017:1818), niet worden geoordeeld dat het gebruik van de nadere verklaring van de toezichthouder ontoelaatbaar is. Het feit dat verweerder de toezichthouder in bezwaar om opheldering heeft gevraagd, duidt er echter wel op dat voor verweerder niet zonder meer duidelijk was dat het bezwaar tegen de waarneming van de toezichthouder dat er een sigaret werd opgestoken geen doel trof. Onder die omstandigheden heeft verweerder ten onrechte afgezien van het horen van eiseres. Nu eiseres in beroep en met name gedurende het getuigenverhoor de gelegenheid heeft gekregen de nadere verklaring van de toezichthouders te bestrijden, acht de rechtbank het niet aannemelijk dat eiseres benadeeld is doordat zij in bezwaar niet is gehoord. De rechtbank zal dit gebrek daarom met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht passeren.”

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3. Ter beoordeling van het College staat de vraag of de aangevallen uitspraak, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellante artikel 10, eerste lid, onder e van de Tabaks- en rookwarenwet heeft overtreden en verweerder daarvoor een boete heeft kunnen opleggen, in stand kan blijven.

Op grond van artikel 10, eerste lid, onder e van de Tabaks- en rookwarenwet is de exploitant van een horeca-inrichting verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Dit rookverbod ziet op het roken van tabaksproducten. Sigaretten van pure wiet, tabaksvervangers of een mix van die twee vallen niet onder het verbod. In dit geval staat ter discussie of appellante het rookverbod heeft gehandhaafd.

4.1

Appellante heeft zich in hoger beroep allereerst op het standpunt gesteld dat de waarnemingen van de toezichthouders omtrent het roken van de sigaret en de daarop gebaseerde overweging van de rechtbank niet juist kunnen zijn. Appellante voert hiertoe aan dat de toezichthouders zouden hebben geconstateerd dat zij een pakje Caballero filtersigaretten hebben zien liggen. Echter, Caballero filtersigaretten zijn niet meer in de handel. Daarnaast is de combinatie van vergissingen en vaagheden een reden om aan de waarnemingen van de toezichthouders te twijfelen. De toezichthouders konden zich namelijk bij navraag maanden later herinneren dat de jongen uit het pakje Caballero een sigaret pakte, terwijl dat eerst niet vermeld was, maar ondertussen waren zij niet in staat een nader signalement van de jongen te geven. In dit kader neemt appellante het de rechtbank kwalijk dat de ongegrondverklaring van het beroep enkel gebaseerd is op de omstandigheid dat de toezichthouders hebben gezien dat één jongeman, van wie geen nader signalement bekend is, één Caballero-sigaret opstak uit een pakje. Volgens appellante is de ongegrondverklaring gebaseerd op een losse omstandigheid waarbij niet eens vaststaat dat appellante dan wel haar personeel door had kunnen hebben dat er een Caballero-sigaret werd gerookt. Het valt immers niet uit te sluiten dat de twee toezichthouders bij het observeren van de rokende jongen het zicht van het personeel op het tafeltje hadden geblokkeerd. Binnen de coffeeshop wordt er een strikt beleid gevoerd als het gaat om het rookverbod, maar als een bezoeker tegen de regels in en buiten zicht of in geblokkeerd zicht van het personeel stiekem éénmalig snel een tabaksproduct opsteekt, valt daar niet tegen op te treden. Verder is appellante van mening dat het waarnemen van ‘andere personen die rookten’ onvoldoende grond is om aan te nemen dat er tabak is gerookt. Ook twijfelt appellante aan de deskundigheid van de toezichthouders, omdat zij stellen dat zij de geur van tabaksrook en wietrook kunnen onderscheiden. Niet blijkt of de toezichthouders daadwerkelijk in staat zijn dit onderscheid te maken.Bovendien is ‘het waarnemen van de penetrante geur van tabaksrook’ een standaardzin in het rapport die niet is ingegeven door een eigen waarneming. Appellante stelt zich voorts op het standpunt dat de toezichthouders een monster hadden moeten nemen van de peuken. Ter zitting heeft appellante erop gewezen dat coffeeshops een bijzondere positie hebben, die meebrengt dat er meer zorgvuldigheid geëist wordt van toezichthouders. Om vast te kunnen stellen dat er in een coffeeshop tabak is gerookt, is extra onderzoek nodig. In coffeeshops mogen immers wel sigaretten van pure wiet of tabaksvervangers gerookt worden. Nu er geen monster is genomen van de peuken en er dus geen uitsluitsel is of er tabak is gerookt, ontbreekt het bewijs dat het verbod op het roken van tabaksproducten niet werd gehandhaafd.

Ter zitting heeft de heer [naam 3] verklaard dat er tijdens de inspectie, op het personeel na, geen andere personen aanwezig waren op de begane grond, dat hij dan ook geen rokende jongen heeft gezien en dat camerabeelden van de dag van de inspectie die dit zouden kunnen bevestigen niet meer beschikbaar waren tegen de tijd dat appellante op de hoogte werd gesteld van de bevindingen van de inspectie. Ten tijde van de inspectie heeft hij niets tegen de bevindingen van de toezichthouders kunnen inbrengen, omdat de toezichthouders hem er niet op hebben gewezen dat er sigaretten van tabak gerookt werden.

Ten tweede betwist appellante de juistheid van de bevindingen van de toezichthouders met betrekking tot de zichtbaarheid van de rookverboden. Appellante voert aan dat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er rookverboden hingen die door de toezichthouders over het hoofd zijn gezien. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat appellante de rookverboden pas achteraf heeft opgehangen. De objectieve fouten in het rapport aangaande de zichtbare rookverboden zouden de staatssecretaris volgens appellante moeten doen twijfelen over de objectiveerbaarheid van andere waarnemingen in het rapport.

4.2

De staatssecretaris is het niet eens met de stelling van appellante dat de waarnemingen van de toezichthouders niet kunnen kloppen omdat Caballero filtersigaretten uit de handel zijn. Er kan niet worden aangenomen dat deze sigaretten ten tijde van de inspectie niet meer gerookt konden worden. Niet kan worden uitgesloten dat een liefhebber van dit merk een voorraad van deze sigaretten heeft of dat sigarettenverkopers deze sigaretten in voorraad kunnen hebben. Voorts is de staatssecretaris het niet eens met de stelling van appellante dat in het rapport meerdere vergissingen en vaagheden staan. Dat de toezichthouders zich maanden later herinneren dat de sigaret uit een pakje Caballero is gehaald, is niet vaag of een vergissing. Over het pakje sigaretten en het roken van een sigaret was namelijk al het een en ander opgenomen in het rapport. Dat er een sigaret uit het pakje was gehaald is daarom juist geheel in lijn met wat al in het rapport stond. Ook stelt de staatssecretaris zich op het standpunt dat het feit dat de toezichthouders de uiterlijke kenmerken van de rokende jongeman niet hebben beschreven in het rapport en dat ze zich deze uiterlijke kenmerken ook niet kunnen herinneren, niet maakt dat het rapport niet klopt. De toezichthouders richten zich op het al dan niet roken van tabaksproducten. Het maakt niet uit wie deze producten rookt of hoe deze persoon eruit ziet. Verder voert de staatssecretaris aan dat het beleid van de NVWA na de uitspraak van het College van 26 april 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:144) is aangepast. Naar aanleiding van deze uitspraak dient in een coffeeshop ook daadwerkelijk gezien te worden dat tabak wordt gerookt. Enkel een tabakslucht ruiken is in een coffeeshop niet meer voldoende.
Het argument van appellante dat er ten onrechte geen monster van de waargenomen sigaret en peuken is genomen, kan naar het oordeel van de staatssecretaris niet slagen. Er bestaat geen verplichting om een dergelijk onderzoek te verrichten. Ter zitting heeft de staatssecretaris verklaard dat het beleid is om geen monsters te nemen in coffeeshops omdat het niet de bedoeling is dat toezichthouders drugs in beslag nemen. Bovendien hebben de toezichthouders het rapport op ambtseed opgemaakt. Zij hebben volgens de staatssecretaris geen reden om onwaarheden op te schrijven. Tegen de stelling van appellante dat de toezichthouders de heer [naam 3] hadden moeten wijzen op het roken, voert de staatssecretaris aan dat dergelijke constateringen ter plekke niet worden medegedeeld uit veiligheidsoverwegingen. Daarnaast wordt naar aanleiding van wat de toezichthouders feitelijk opschrijven pas nadien besloten of er een boete wordt opgelegd. Ook daarom worden er ter plekke geen mededelingen gedaan.
Voor wat betreft de waarnemingen met betrekking tot de zichtbare rookverboden verwijst de staatssecretaris naar hetgeen hierover in de aangevallen uitspraak is overwogen.

4.3

Naar vaste rechtspraak van het College mag een bestuursorgaan, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend toezichtrapport, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het toezichtrapport weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd (uitspraak van het College van 13 november 2018, ECLI:NL:CBB:2018:605).

In het rapport staat vermeld dat er op één van de tafels in de coffeeshop een pakje Caballero filtersigaretten lag. Aan deze tafel zat een jongen die een sigaret opstak en er een trekje van nam. In het rapport staat niet dat deze jongen de opgestoken sigaret uit het pakje Caballero had gehaald. Echter, dit is achteraf meerdere keren bevestigd door de toezichthouders. Het College ziet geen reden om te twijfelen aan deze bevestigingen. Het College hecht in dit geval waarde aan het feit dat het rapport op ambtseed is opgemaakt en dat de toezichthouders onder ede hebben verklaard dat de sigaret uit het pakje Caballero kwam. Het zien van het roken van de Caballero-sigaret in combinatie met het ruiken van tabaksrook is voldoende om vast te stellen dat het rookverbod niet is gehandhaafd. Het nemen van een monster van de peuken was dan ook niet nodig. Dat de rechtbank deze mening ook was toegedaan en dat zij daarom enkele standpunten van appellante buiten beschouwing heeft gelaten, maakt niet dat de uitspraak van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd is. De rechtbank is voldoende ingegaan op de vraag of er aanleiding was voor twijfel.

De overige stellingen van appellante geven evenmin aanleiding om te twijfelen aan de bevindingen van de toezichthouders. De staatssecretaris stelt terecht dat het feit dat Caballero filtersigaretten niet meer in de handel zijn, niet wil zeggen dat deze sigaretten niet meer gerookt kunnen worden. Ook stelt de staatssecretaris terecht dat het feit dat de toezichthouders de uiterlijke kenmerken van de rokende jongen niet hebben opgenomen in het rapport en zij zich deze uiterlijke kenmerken ook niet kunnen herinneren, niet maakt dat het rapport niet klopt. Het College acht het aannemelijk dat de focus bij dergelijke controles ligt op het al dan niet roken van tabaksproducten, in plaats van op de persoon die rookt. Verder heeft appellante ter zitting aangegeven dat haar stelling dat de toezichthouders het zicht van het personeel op de rokende jongen geblokkeerd kunnen hebben, een algemene stelling was. Het College ziet dan ook geen aanleiding om nader op dit punt in te gaan. Voor wat betreft de stelling van appellante dat de toezichthouders de heer [naam 3] hadden moeten wijzen op de rokende jongen, overweegt het College dat dit niet afdoet aan de bevindingen van de toezichthouders. Zij hebben immers een jongen een tabaksproduct zien roken.

Ten aanzien van hetgeen de heer [naam 3] ter zitting heeft verklaard over de situatie tijdens de inspectie, merkt het College op dat deze verklaringen niet stroken met hetgeen appellante gedurende de procedure heeft aangevoerd. Daarnaast heeft de heer [naam 3] verklaard over zaken die niet eerder zijn aangevochten dan wel zijn aangevoerd. Het College kan daarom niet de waarde hechten aan deze verklaringen die appellante daaraan gehecht wenst te zien.

Met betrekking tot de zichtbaarheid van de rookverboden onderschrijft het College het oordeel van de rechtbank. Aan de hand van de overgelegde foto’s waarop pictogrammen van rookverboden in de coffeeshop te zien zijn, valt niet op te maken of deze er al hingen ten tijde van de inspectie. Bovendien is appellante beboet omdat zij het rookverbod niet heeft gehandhaafd en dus niet wegens het niet aanduiden van rookverboden.

Gelet op het voorgaande slaagt de hogerberoepsgrond van appellante niet.

5.1

Appellante stelt zich voorts op het standpunt dat het niet redelijk is dat de rechtbank heeft afgezien van het verhoor van de door appellante meegebrachte beveiliger ter zitting van 25 september 2018. Het is een manier om uit andere bron dan van appellante na te gaan of de waarnemingen van de toezichthouders kunnen kloppen en in zoverre noodzakelijk, zeker nu de overgelegde foto’s buiten beschouwing zijn gelaten. Appellante heeft daarom in haar hogerberoepschrift verzocht de getuige alsnog te horen. Ter zitting heeft appellante de beveiliger niet meegebracht, maar wel wederom verzocht hem alsnog te horen als getuige. Appellante heeft in dit verband gewezen op het arrest Gillissen tegen Nederland (arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 15 maart 2016 (ECLI:CE:ECHR:2016:0315JUD003996609).

5.2

Anders dan appellante kennelijk veronderstelt, volgt uit het door haar genoemde arrest niet dat het beginsel van “fair trial” het recht voor een partij met zich brengt om in alle gevallen door de rechter getuigen te laten oproepen. Voor het inroepen van dit recht is het in ieder geval noodzakelijk dat het horen van een getuige dient ter ondersteuning van de zaak. De rechter heeft bij de toepassing van artikel 8:60, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht beoordelingsruimte. De rechter mag afzien van het oproepen van getuigen ingeval de verklaring van de op te roepen getuige niet noodzakelijk is voor de vaststelling van de relevante en in geschil zijnde feiten (zie ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1200). Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.3 acht het College het niet noodzakelijk om de beveiliger te horen als getuige. Daarnaast wijst het College nog op het feit dat aan appellante de mogelijkheid is geboden om getuigen van tevoren aan te melden en mee te nemen naar de zitting. Appellante heeft hier geen gebruik van gemaakt.

6. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat appellante artikel 10, eerste lid, onder e van de Tabaks- en rookwarenwet heeft overtreden en dat verweerder daarvoor een boete heeft kunnen opleggen.

7. Het hoger beroep wordt ongegrond verklaard. De aangevallen uitspraak wordt bevestigd.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, in aanwezigheid van mr. C.H.R. Mattheussens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2019.

w.g. M.M. Smorenburg w.g. C.H.R. Mattheussens