Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 18/2588, 18/2589, 18/2590, 18/2591 en 18/2592
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 mei 2020 in de zaken tussen
Hermes Openbaar Vervoer B.V. (Hermes), te Weert, appellante
(gemachtigden: mr. J.F. van Nouhuys en J. van Hout)
en
Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant, verweerder
(gemachtigden: mr. G. Verberne en M.J.B. Stokkermans).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen
FlixBus DACH GmbH (FlixBus), te Berlijn (Duitsland),
(gemachtigde: mr. A.J.W. Kamminga).
Procesverloop
Bij besluiten van 5 juli 2016 (primaire besluiten) heeft verweerder afwijzend beslist op zes aanvragen van FlixBus om een ontheffing als bedoeld in artikel 29, eerste lid, van de Wet personenvervoer 2000 (Wp 2000) (ontheffing).
Bij besluiten op bezwaar van 18 september 2018 (bestreden besluiten), die ter uitvoering van de uitspraak van het College van 10 juli 2018, ECLI:NL:CBB:2018:384, zijn genomen, heeft verweerder aan FlixBus de aangevraagde ontheffingen verleend.
Hermes heeft tegen de bestreden besluiten bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaarschrift met toepassing van artikel 6:15, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) als beroepschrift doorgestuurd naar het College.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 maart 2020. De zaken zijn gevoegd behandeld. De gemachtigden van partijen zijn verschenen.
Overwegingen
1.1.
Hermes (concessiehouder) is in de provincie Noord-Brabant houder van de concessie Zuidoost-Brabant (concessiegebied) en heeft het exclusieve recht om binnen dat gebied het openbaar vervoer per bus (busvervoer) te exploiteren. Het traject (in beide richtingen) tussen de halteplaatsen Eindhoven Airport en station Eindhoven Centraal is binnen die concessie een belangrijke en lucratieve verbinding. Op dat traject rijdt Hermes met de buslijnen 400, 401 en 10.
1.2.
Verweerder (concessieverlener) kan op aanvraag een ontheffing verlenen van het verbod om openbaar vervoer te verrichten zonder een daartoe verleende concessie.
1.3.
FlixBus biedt in Nederland busvervoer aan als onderdeel van internationale busverbindingen. FlixBus heeft op 15 december 2015 bij verweerder ontheffing aangevraagd voor de volgende buslijnen:
1. naar Frankfurt am Main via Den Haag-Eindhoven (18/2588)
2. naar Duisburg en Dortmund via Alkmaar-Eindhoven-Venlo (18/2589)
3. naar Aken via Amsterdam-Eindhoven-Heerlen (18/2590)
4. naar Hasselt, Luxemburg via Amsterdam-Eindhoven-Valkenswaard (18/2591)
5. naar Mönchengladbach via Zandvoort-Eindhoven-Roermond (18/2592)
6. naar Dortmund via Domburg-Eindhoven-Venlo (18/2593)
1.4.
Bij de primaire besluiten, als gehandhaafd bij besluiten van 7 februari 2017 op het daartegen gerichte bezwaar van FlixBus, heeft verweerder de aanvragen afgewezen.
1.5.
In zijn uitspraak van 10 juli 2018, ECLI:NL:CBB:2018:384, waarnaar hier kortheidshalve wordt verwezen, heeft het College de beroepen van FlixBus tegen de besluiten van 7 februari 2017 (bij welke gedingen Hermes als partij was betrokken), gegrond verklaard, die besluiten vernietigd en verweerder opgedragen nieuwe besluiten op bezwaar te nemen.
1.6.
Bij de bestreden besluiten heeft verweerder aan FlixBus de aangevraagde ontheffingen verleend voor een periode van twee jaar. Daarbij is de beperking opgelegd dat het verbod op het uitvoeren van het openbaar vervoer in stand blijft voor het vervoeren van reizigers die zowel in- als uitstappen binnen de concessie Zuidoost-Brabant (Eindhoven Airport - Eindhoven Centraal en omgekeerd). In de besluiten is verder vermeld dat verweerder bevoegd is om handhavend op te treden en om de ontheffing in te trekken, als niet aan de opgelegde beperkingen en voorschriften wordt voldaan.
2. Hermes stelt in beroep dat de ontheffingen hadden moeten worden geweigerd omdat het busvervoer van FlixBus een zodanige gelijkenis vertoont met dat van Hermes dat daarmee een onevenredige afbreuk wordt gedaan aan de exploitatie van de aan Hermes verleende concessie. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd.
2.1.
De buslijnen van FlixBus zijn volgens Hermes als substituut voor haar buslijnen 400, 401 en 10 te kwalificeren. Er is sprake van gelijksoortig busvervoer, tussen dezelfde haltes Eindhoven Airport en Eindhoven Centraal.
2.2.
De omstandigheid dat FlixBus geen reizigers mag vervoeren, die zowel in- als uitstappen binnen de concessie Zuidoost-Brabant, baat Hermes niet, omdat de reizigers niet in een bus van FlixBus zouden zijn gestapt als die daar niet had gereden. Bovendien is deze beperking niet handhaafbaar. FlixBus kan reizigers niet verbieden om in of uit te stappen en reizigers kunnen ‘illegaal’ uitstappen bij een eerdere halte dan de eindbestemming waarvoor zij een ticket hebben gekocht. Verweerder had als extra voorwaarde kunnen stellen dat FlixBus op haar website en bij de halte actief communiceert dat reizen tussen de bedoelde haltes niet mogelijk is. Verweerder had ook beperkingen moeten opleggen met betrekking tot tarieven, materieel, personeel, reisinformatie en (sociale) veiligheid. Doordat die beperkingen er niet zijn, wordt de kwaliteit van het vervoer in het concessiegebied uitgehold.
2.3.
Het College heeft in zijn uitspraak van 10 juli 2018 geoordeeld dat verweerder niet concreet had onderbouwd dat de overlap door de busroutes van FlixBus een zodanige gelijkenis vertoont, dat deze onevenredig afbreuk doet aan de exploitatie van de concessie van Hermes. Bovendien had verweerder er geen blijk van gegeven dat hij had onderzocht in hoeverre, zo nodig, een eventuele onevenredige afbreuk door de verlening van een ontheffing onder beperkingen of met daaraan verbonden voorschriften kon worden weggenomen. Verweerder heeft dat volgens Hermes in de bestreden besluiten niet alsnog gedaan. Verweerder had alleen maar hoeven te onderzoeken hoeveel reizigers die op Eindhoven Airport in een FlixBus richting Eindhoven Centraal stappen anders in één van de lijnen van Hermes naar Eindhoven zouden zijn ingestapt (en omgekeerd). Dan zou de conclusie zijn geweest dat met het busvervoer van FlixBus een onevenredige afbreuk wordt gedaan aan de exploitatie van de concessie van Hermes. Hermes is desgevraagd bereid hierover nadere informatie te verstrekken mits de vertrouwelijkheid van haar bedrijfsinformatie kan worden gewaarborgd.
2.4.
De besluiten zijn volgens Hermes onzorgvuldig en in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb voorbereid. Er is geen (deugdelijk) onderzoek gedaan naar de lijnen 400, 401 en 10 binnen de concessie. Er is geen gebruik gemaakt van het aanbod van Hermes om daar informatie over te verstrekken en/of met haar te overleggen over de formulering van effectieve beperkingen en voorschriften.
2.5.
Hermes stelt dat zij schade lijdt door de ontheffingen. Zij raakt inkomsten kwijt, terwijl de kosten gelijk blijven. Als FlixBus de ontheffingen krijgt, moeten de strenge concessie-eisen worden versoepeld en moet zij, net als FlixBus, meer vrijheid hebben in haar bedrijfsvoering.
3. Verweerder stelt in beroep dat hij de ontheffingen, gelet op de eerdere uitspraak van het College, niet heeft kunnen weigeren. Verweerder meent dat uit door hem verricht onderzoek, dat is uitgevoerd binnen de door het College gestelde kaders, is gebleken dat er op het traject tussen Eindhoven Airport en Eindhoven Centraal geen gelijkenis is tussen het busvervoer van Hermes en dat van FlixBus. FlixBus vervoert doorgaande reizigers en biedt, anders dan Hermes, geen (tickets voor) busvervoer aan voor uitsluitend het traject (in beide richtingen) tussen Eindhoven Airport en Eindhoven Centraal. In de bestreden besluiten is opgenomen dat dit FlixBus ook niet is toegestaan. Niet is gesteld, gebleken of te verwachten, dat FlixBus hiermee in strijd zal handelen. Als FlixBus dat wel doet, is sprake van een onevenredige afbreuk aan de concessie van Hermes. In dat geval trekt verweerder de ontheffingen in. De besluiten zijn zorgvuldig voorbereid en handhaafbaar. Aan Hermes is om haar zienswijze gevraagd. Daar heeft verweerder rekening mee gehouden.
4. FlixBus stelt in beroep dat er geen noemenswaardige negatieve effecten zijn te verwachten van het busvervoer van FlixBus voor het concessievervoer. Er is geen gelijkenis tussen de markten waarop FlixBus en Hermes werkzaam zijn. FlixBus biedt internationaal vervoer aan, of binnenlands vervoer over grote afstanden zoals van Amsterdam naar Eindhoven. FlixBus heeft geen interesse in concurrentie met Hermes, noch in busvervoer over korte afstanden zoals tussen Eindhoven Airport en Eindhoven Centraal. Het zal ook geen kaarten verkopen voor alleen dat traject. FlixBus heeft in de aanvraag al opgenomen dat het geen passagiers laat in- en uitstappen binnen eenzelfde concessiegebied. FlixBus gaat dat niet doen, nu niet en ook niet in de toekomst. Hoe passagiers van FlixBus anders tussen Eindhoven Airport en Eindhoven Centraal zouden hebben gereisd, is daarom geen relevante vraag.
5. Het College overweegt allereerst het volgende.
5.1.
Het College verwijst naar 1.3 voor de in deze uitspraak gehanteerde volgorde van de bestreden besluiten per buslijn en de daaraan toegekende zaaknummers. De besluiten 1 tot en met 5 zien op buslijnen van FlixBus door het concessiegebied van Hermes, met Eindhoven Airport en Eindhoven Centraal als (beoogde) halteplaatsen. Hermes is als concessiehouder belanghebbende bij die besluiten. Besluit 6 ziet niet op een traject met zowel Eindhoven Airport als Eindhoven Centraal als (beoogde) halteplaats. Hermes heeft het beroep tegen dat besluit (zaaknummer 18/2593) ter zitting ingetrokken.
5.2.
Ter zitting is gebleken dat FlixBus, onder andere in afwachting van de uitkomst van deze procedure, nog niet rijdt op Eindhoven Airport als halteplaats. FlixBus wil dat wel gaan doen en zal daartoe nieuwe ontheffingen aanvragen als de in dit geding aan de orde zijnde ontheffingen zijn geëxpireerd. Het College is daarom van oordeel dat Hermes belang heeft bij een beoordeling van haar beroepen.
6. In dit geding moet vervolgens de vraag worden beantwoord of verweerder bij de bestreden besluiten terecht en op goede gronden de door FlixBus aangevraagde ontheffingen heeft verleend.
6.1.
De bestreden besluiten vinden hun wettelijke grondslag in artikel 29 van Pro de Wp 2000 dat als volgt luidt:
“ 1. De concessieverlener kan een ontheffing verlenen van het verbod, bedoeld in artikel 19, eerste lid, aan een ieder, die openbaar vervoer anders dan per trein wil verrichten of die verzoekt om door een ander dan de desbetreffende concessiehouder openbaar vervoer anders dan per trein te laten verrichten in een gebied waarvoor aan de verzoeker geen concessie is verleend. De ontheffing, bedoeld in de vorige zin, kan niet worden verleend aan de concessiehouder van het gebied waarvoor openbaar vervoer anders dan per trein wordt verzocht.
2. De concessieverlener kan de ontheffing wijzigen of intrekken.
3. Een ontheffing wordt verleend voor een bepaalde tijd.
4. Een ontheffing wordt onverminderd het eerste lid, slechts geweigerd, indien naar het oordeel van de concessieverlener de vervoersvoorziening waarvoor een ontheffing is aangevraagd, een zodanige gelijkenis vertoont met openbaar vervoer waarvoor een concessie is verleend voor het gebied, bedoeld in het eerste lid, dat daarmee een onevenredige afbreuk wordt gedaan aan de exploitatie van die concessie.
5. De concessieverlener kan de ontheffing onder beperkingen verlenen of aan de ontheffing voorschriften verbinden.”
6.2.
Het College heeft in overweging 6.2 van zijn uitspraak van 10 juli 2018, ECLI:NL:CBB:2018:384, overwogen, dat artikel 29, vierde lid, van de Wp 2000 zo moet worden uitgelegd dat weigering van de ontheffing alleen mogelijk (en verplicht) is als voldoende gelijkenis bestaat tussen het vervoer waarvoor de ontheffing wordt aangevraagd en het al bestaande openbaar vervoer in het concessiegebied en daardoor een onevenredige afbreuk wordt gedaan aan de concessie. Het is aan verweerder om te beoordelen of sprake is van een gelijkenis en een onevenredige afbreuk als hiervoor bedoeld. Het College heeft vervolgens geoordeeld dat verweerder daar nog deugdelijk onderzoek naar moest doen.
6.3.
Het College is thans van oordeel dat verweerder heeft voldaan aan de op hem rustende onderzoeksplicht zoals vermeld in voormelde uitspraak van 10 juli 2018. Verweerder heeft met betrekking tot het traject tussen Eindhoven Airport en Eindhoven Centraal het busvervoer van FlixBus vergeleken met dat van Hermes, kennisgenomen van de door Hermes ingediende zienswijze en vervolgens een beperking aan de ontheffing verbonden om te voorkomen dat daarmee een onevenredige afbreuk zou worden gedaan aan de concessie van Hermes. Met deze beperking is de overeenkomst met de door Hermes geëxploiteerde lijnen 400, 401 en 10 alleen nog dat Flixbus met passagiers over hetzelfde traject kan rijden. Flixbus mag echter geen passagiers vervoeren die zowel in- als uitstappen op dit traject. Het busvervoer van FlixBus, met inachtneming van de opgelegde beperking, vertoont naar het oordeel van het College daarom niet een zodanige gelijkenis met dat van Hermes dat daarmee een onevenredige afbreuk wordt gedaan aan de exploitatie van de concessie van laatstgenoemde. Het College volgt Hermes niet in haar standpunt dat de opgelegde beperking niet handhaafbaar is en verwijst in dat verband naar wat daarover in de bestreden besluiten en het verweerschrift, zoals hiervoor weergegeven onder overweging 1.6 en 3, is vermeld. Dat in de praktijk een passagier illegaal kan in- of uitstappen, maakt dat niet anders. Het College merkt daarbij op dat passagiers bij Flixbus geen kaartje kunnen kopen voor het traject tussen Eindhoven Airport en Eindhoven Centraal en omgekeerd, maar slechts voor een langer traject, zodat zij ook de financiële prikkel hebben om op dit traject niet met Flixbus, maar met Hermes te reizen.
6.4.
Het College volgt Hermes niet in haar standpunt dat verweerder had moeten onderzoeken, kort gezegd, hoeveel reizigers Hermes op het traject tussen Eindhoven Airport en Eindhoven Centraal (in beide richtingen) aan FlixBus zal verliezen. Voor zover Hermes niettemin van mening is dat de uitkomsten van een dergelijk onderzoek zouden hebben kunnen leiden tot een ander oordeel, had het op haar weg gelegen dat onderzoek zelf te doen en de uitkomsten daarvan aan verweerder en/of het College te verstrekken.
6.5.
Een weigeringsgrond als vermeld in artikel 29, vierde lid, van de Wp 2000, als uitgelegd in de uitspraak van het College van 10 juli 2018, doet zich in deze gedingen dus niet voor. Wat Hermes verder nog heeft aangevoerd, waaronder haar (niet onderbouwde) standpunt dat zij als gevolg van het busvervoer van FlixBus schade lijdt, maakt dat niet anders en behoeft daarom geen verdere bespreking.
7. De hiervoor onder 6 vermelde vraag moet bevestigend worden beantwoord. Het College zal de beroepen ongegrond verklaren.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. J.H. de Wildt en mr. T. Pavićević in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2020.
w.g. H.O. Kerkmeester J.W.E. Pinckaers
de griffier is verhinderd te ondertekenen