ECLI:NL:CBB:2021:430 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Niet-ontvankelijkheid hoger beroep rechtspersoon en ongeg...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: AWB 20/312 en AWB 20/313

uitspraak van de meervoudige kamer van 20 april 2021 op de hoger beroepen van:

[appellante] ,gevestigd te [plaats] ( […] )

[appellant], te [plaats]

(gemachtigde: mr. G.P. Wempe),

[accountant] RA

(gemachtigde: mr. M.G. Kelder),

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 10 februari 2020 gegeven op klachten, door [appellante] en [appellant] ingediend tegen [accountant] RA.

Procesverloop in hoger beroep

Zowel [appellante] ( [appellante] ) en [appellant] ( [appellant] ) als [accountant] RA ( [accountant] ) hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 10 februari 2020, met nummers 19/658 en 19/2025 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2020:12). Het hoger beroep van [appellante] en [appellant] is bij het College geregistreerd onder procedurenummer AWB 20/312. Het hoger beroep van [accountant] is bij het College geregistreerd onder procedurenummer AWB 20/313.

Partijen hebben een schriftelijke reactie op elkaars hogerberoepschriften gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 januari 2021.

[appellante] en [appellant] hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. [accountant] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

[accountant] staat sinds 1999 ingeschreven in het register van de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants. [accountant] is vanaf dat moment steeds actief geweest als accountant in business.

1.3

[appellant] en [accountant] hebben in 2016 in Dubai in de Verenigde Arabische Emiraten (VAE) [appellante] opgericht naar het recht van het Dubai International Finance Centre (DIFC), een entiteit binnen de VEA met een eigen rechtssysteem, toezichthouder en register van ondernemingen. [appellante] hield zich bezig met het leveren van verschillende financiële diensten. [accountant] was vanaf het begin medebestuurder van [appellante] . [appellant] was van eind december 2016 tot 22 maart 2018 en na juli 2018 medebestuurder van [appellante] . Naast [appellante] is in 2017 tevens de onderneming [naam 1] ( [naam 1] ) opgericht.

1.4

In 2018 was bij [appellante] sprake van problemen met de cash flow van de onderneming. Ook ontstonden in de loop van 2018 spanningen tussen [accountant] en [appellant] .

1.5

Op 10 oktober 2018 heeft [accountant] bij de politie van Dubai aangifte gedaan van inbraak in het kantoor van [appellante] en [naam 1] in Dubai. In de aangifte is opgenomen dat belangrijke delen van de financiële administratie niet meer in het kantoor aanwezig waren en dat digitale gegevens van de cloud server waren gewist door [appellant] .

1.6

Bij een op 10 oktober 2018 gedateerde brief heeft [accountant] [appellante] bericht met onmiddellijke ingang ontslag te nemen als ‘Director with [appellante] ’. Op 14 maart 2019 heeft [accountant] zijn ontslag door middel van het DIFC Customer Portal gemeld aan de Registrar van het DIFC door bovengenoemde brief te uploaden.

1.7

Op 11 oktober 2018 is een cheque namens [appellante] ter waarde van AED 2.710.000 door een vertegenwoordiger van [naam 2] ( [naam 2] ), een onderneming waarvan [appellant] bestuurder was, ter betaling aangeboden aan de Commercial Bank of Dubai (de bank). De uitbetaling bleek niet mogelijk omdat er onvoldoende saldo op de bankrekening van [appellante] stond. De bank heeft daarop contact opgenomen met [accountant] . [accountant] heeft vervolgens aangifte gedaan bij de politie van Dubai. In die aangifte is onder andere opgenomen dat [accountant] deze cheque niet heeft uitgeschreven, dat [accountant] vermoedde dat [appellant] over het chequeboek van [appellante] heeft kunnen beschikken en dat de echtgenote van [appellant] de handtekening van [accountant] heeft vervalst.

1.8

[accountant] is op 12 oktober 2018 naar Nederland vertrokken. Bij uitspraak van 16 december 2018 is [accountant] door de rechtbank in Dubai bij verstek veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaar vanwege het uitschrijven van een ongedekte cheque.

1.9

[appellante] was partij bij een geschil dat werd behandeld voor het London Court of International Arbitration (LCIA). Op 17 oktober 2018 en op 14 november 2018 heeft een medewerker van het LCIA per e-mail contact gezocht met [appellant] en [accountant] als bestuurders van [appellante] om te vragen naar welke bankrekening een bedrag van £ 27.370,93 kon worden geretourneerd aan [appellante] . Op 20 november 2018 heeft [accountant] per e-mail aan het LCIA laten weten dat het bedrag kon worden overgemaakt naar een bankrekening van [naam 1] . Deze email is tevens gezonden naar het e-mailadres van [appellant] bij [appellante] . Het bedrag is vervolgens overgemaakt naar het door [accountant] genoemde bankrekeningnummer van [naam 1] .

1.1

Bij brief van 3 april 2019 heeft [appellante] een klacht tegen [accountant] ingediend bij de accountantskamer. Bij brief van 24 oktober 2019 heeft [appellant] in persoon zich als medeklager gevoegd in de klachtprocedure van [appellante] tegen [accountant] .

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat [accountant] in strijd heeft gehandeld in de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels. Ten grondslag daaraan liggen de volgende verwijten;

a. [accountant] heeft een strafbaar feit gepleegd door het afgeven van een ongedekte cheque;

b. [accountant] heeft ten onrechte gelden die toebehoorden aan [appellante] laten uitbetalen aan een andere onderneming, waarvan [accountant] en zijn echtgenote bestuurder waren;

c. [accountant] heeft zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrifte en oplichting door het verstrekken van valse salarisspecificaties aan banken;

d. [accountant] heeft hetzij, nadat hij ontslag had genomen als bestuurder van [appellante] , onbevoegd handelingen verricht namens [appellante] , hetzij de brief waarmee hij ontslag heeft genomen als bestuurder van [appellante] geantedateerd.

2.2

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht ontvankelijk verklaard, klachtonderdeel a ongegrond verklaard, klachtonderdelen b en c gegrond verklaard en klachtonderdeel d buiten behandeling gesteld.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de klacht van [appellante] heeft de accountantskamer overwogen dat voldoende is dat de rechtspersoon die de klacht indient op het moment van indiening van de klacht daadwerkelijk bestaat en dat deze is ingediend door een persoon die bevoegd is om de rechtspersoon te vertegenwoordigen. In dit geval is aan deze voorwaarden voldaan.

Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de klacht van [appellant] heeft de accountantskamer overwogen dat sprake is van een onvoorwaardelijke klacht. Het gegeven dat de gronden waarop de klacht berust identiek zijn aan de gronden van de door [appellante] ingediende klacht brengt op zich zelf genomen niet mee dat sprake is van misbruik van tuchtprocesrecht.

Ten aanzien van klachtonderdeel a heeft de accountantskamer overwogen dat de lezing van partijen over wat er op 11 oktober 2018 is voorgevallen, fundamenteel verschilt. Aan de hand van de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, is het naar het oordeel van de accountantskamer niet mogelijk om met voldoende mate van zekerheid vast te stellen dat de handtekening op de cheque die is aangeboden aan de bank door [accountant] is geplaatst. Daarom heeft de accountantskamer niet kunnen vaststellen of [accountant] tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

Met betrekking tot klachtonderdeel b heeft de accountantskamer overwogen dat beide partijen ervan uitgaan dat [accountant] reeds op 10 oktober 2018 aan [appellante] heeft bericht dat hij met onmiddellijke ingang ontslag neemt als ‘director’ van [appellante] . Hieruit volgt dat [accountant] met ingang van die datum niet langer bevoegd was om [appellante] als bestuurder te vertegenwoordigen. In het contact met het LCIA heeft [accountant] naar het oordeel van de accountantskamer ten onrechte de indruk gewekt dat hij bevoegd was om [appellante] te vertegenwoordigen. Door het eveneens sturen van zijn aan het LCIA gerichte e-mail aan [appellant] emailadres bij [appellante] heeft [accountant] de indruk gewekt dat hij in overeenstemming met de wensen van het bestuur van [appellante] handelde. Dit klemt volgens de accountantskamer te meer omdat [accountant] wist dat het e-mailadres van [appellant] bij [appellante] niet langer bij [appellant] in gebruik was. De accountantskamer heeft geoordeeld dat [accountant] niet eerlijk en oprecht heeft gehandeld en daarmee in strijd met het fundamentele beginsel van integriteit.

Ten aanzien van klachtonderdeel c heeft de accountantskamer vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat [accountant] bij [appellante] aanspraak had op een salaris van AED 100.000 per maand. Hij ontving maandelijks AED 130.000 op zijn bankrekening, bestaande uit het maandsalaris van AED 100.000 van [accountant] en het maandsalaris van AED 30.000 van zijn echtgenote. De in 2017 met medeweten van [accountant] opgestelde verklaring namens [appellante] aan Emirates National Bank of Dubai (Emirates NBD) dat het maandsalaris van [accountant] AED 130.000 bedroeg, is niet naar waarheid opgemaakt. De accountantskamer is van oordeel dat [accountant] , als bestuurder van [appellante] , hiervoor verantwoordelijk gehouden kan worden. De accountantskamer heeft geoordeeld dat [accountant] ook op dit punt heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van integriteit.

Over klachtonderdeel d heeft de accountantskamer overwogen dat partijen ervan uitgaan dat [accountant] zijn ontslag heeft ingediend op 10 oktober 2018, zodat niet toegekomen wordt aan het in het klachtonderdeel beschreven scenario dat het ontslag later is ingediend. Voor zover klachtonderdeel d ervan uitgaat dat het ontslag is ingediend op 10 oktober 2018, valt hetgeen in het klachtonderdeel wordt verweten zozeer samen met klachtonderdeel b dat het klachtonderdeel daarnaast onvoldoende zelfstandige betekenis heeft om dit tevens te beoordelen. De accountantskamer heeft klachtonderdeel d daarom buiten behandeling gelaten.
De accountantskamer heeft [accountant] de maatregel van berisping opgelegd.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Ontvankelijkheid van het hoger beroep van [appellante]

3.1

Het College ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of [appellante] kan worden ontvangen in het hoger beroep en overweegt daartoe als volgt.

3.2

Reeds bij de accountantskamer is aan de orde gesteld in hoeverre [appellante] vanaf 30 september 2019 nog bestaat. [accountant] heeft in dit verband gewezen op de gegevens ten aanzien van [appellante] in het register van het DIFC. In dit register is opgenomen dat de ‘status of registration’ van [appellante] ‘Inactive - Struck Off’ is met daarbij een ‘date of dissolution’ van 30 september 2019. Van de zijde van [appellante] en [appellant] is betoogd dat uit deze registratie niet kan worden afgeleid dat de entiteit [appellante] niet meer bestaat. Door [appellante] is geen ontbindingsbesluit genomen, zodat de rechtspersoon nog steeds bestaat met [appellant] als bestuurder, aldus [appellante] en [appellant] . Beide partijen hebben ter onderbouwing van hun standpunt gewezen op artikel 32 van Pro de “Operating Law, DIFC Law no. 7 van 2018” (Operating Law) van het DIFC.

3.3

In artikel 32 van Pro de Operating Law is onder meer het volgende opgenomen:

“(1) The Registrar may, subject to Article 32(2), strike the name of a Registered Person off the Public Register if the Registrar has reason to believe that:

(a) the Registered Person is not carrying on business or is not in operation; […]

(2) The Registrar shall, when exercising the Registrar’s powers under Article 32(1), follow the Decision Making Procedures prescribed in the Regulations and the following additional procedures:

(a) publish a notice in the Appointed Publication of the Registrar’s intention to strike the name of the Registered Person off the Public Register and to cause the Registered Person to be dissolved before proceeding to do so; […]

(11) Where the Registrar strikes the name of the Registered Person off the Public Register upon completion of the applicable procedures under this Article, the Registered Person shall be dissolved. […]”

3.4

Blijkens de brief van 30 juni 2019 heeft de Registrar aan [appellante] meegedeeld reden te hebben om aan te nemen dat [appellante] geen activiteiten meer ontplooit of anderszins actief is binnen het DIFC en dat de Registrar daarom voornemens is de registratie van [appellante] door te halen tenzij [appellante] binnen drie maanden aannemelijk maakt dat de situatie anders is. Het College stelt vast dat de registratie van [appellante] precies drie maanden later - op 30 september 2019 – is doorgehaald en dat de onderneming sindsdien staat geregistreerd als ontbonden.

3.5

Gelet op de beschrijving van de procedure van doorhaling en bijbehorende ontbinding in de Operating Law, de brief van de Registrar van 30 juni 2019 en de registratie in het register van het DIFC 2019 als ‘inactive – struck off’ met als ‘date of dissolution’ 30 september 2019, is er aanleiding voor ernstige twijfel over het voortbestaan van [appellante] na 30 september 2019. Van de zijde van [appellante] zijn geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan het voortbestaan van [appellante] na 30 september 2019 toch aannemelijk moet worden geacht. Volstaan is met de visie van de gemachtigde van [appellante] en [appellant] op artikel 32 van Pro de Operating Law en de blote stelling dat door [appellante] geen ontbindingsbesluit is genomen. De uitschrijving uit het register is volgens [appellante] en [appellant] veroorzaakt door het niet meer betalen van de hoge kosten voor inschrijving in het register. [appellante] heeft echter geen enkel stuk overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat zij desondanks voortbestaat bijvoorbeeld door middel van afschriften van recente (jaar)cijfers, bestuursbesluiten of bankafschriften. Naar het oordeel van het College is, gelet op al het vorenstaande, het voortbestaan van [appellante] na 30 september 2019 niet aannemelijk geworden. Het College zal het hoger beroep van [appellante] daarom niet-ontvankelijk verklaren.

De inhoudelijke behandeling van de klacht in eerste aanleg

3.6

[accountant] heeft zich in hoger beroep tevens op het standpunt gesteld dat de accountantskamer de klacht ten onrechte inhoudelijk heeft behandeld. [accountant] heeft daartoe – kort samengevat – aangevoerd dat voor inhoudelijke behandeling van de klacht geen ruimte was omdat [appellante] ten tijde van de behandeling ter zitting al niet meer bestond en [appellant] niet heeft voldaan aan de vereisten van artikel 22, derde lid, van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra), op grond waarvan in het klaagschrift de feiten moeten staan vermeld alsmede alle op de zaak betrekking hebbende stukken moeten worden overgelegd. Daarnaast stelt [accountant] dat de accountantskamer ook had moeten afzien van een inhoudelijke behandeling van de klacht omdat sprake is van misbruik van het klachtrecht. Volgens [accountant] blijkt uit de gebeurtenissen in Dubai en de overgelegde stukken dat [appellant] de tuchtprocedure niet gebruikt om het doel van het tuchtrecht te dienen, maar uitsluitend om [accountant] persoonlijk te treffen, op hoge kosten te jagen én het leven zo zuur mogelijk te maken, teneinde zijn eigen zakelijke doelen te realiseren.

3.7

Het College stelt vast dat de klacht in eerste instantie is ingediend door [appellante] en dat [appellante] ten tijde van de indiening nog bestond. [appellante] werd daarbij vertegenwoordigd door haar enig overgebleven bestuurder [appellant] . Evenals de accountantskamer is het College van oordeel dat [appellant] bevoegd was de klacht namens [appellante] in te dienen.

3.8

Bij brief van 24 oktober 2019 heeft [appellant] zich als medeklager in de klachtprocedure gevoegd. In zijn brief schrijft [appellant] :

“Teneinde te voorkomen dat ter zitting uitvoerige discussies ontstaan over het al dan niet ontvankelijk zijn van klaagster om wat voor reden dan ook, deel ik hierbij mede dat ik mij wens te voegen bij de door [appellante] ingediende klacht.

Voor zover nodig verzoek ik u hierbij, de door [appellante] ingediende klacht gedateerd 3 april 2019, de aanvullende klacht d.d. 17 april 2019 en alle overige door [appellante] gevoerde communicatie en ingediende stukken als integraal ingelast cq. ingediend door mij te beschouwen.”

Het College leidt uit de brief van 24 oktober 2019 af dat [appellant] zich in persoon heeft aangesloten bij de klacht die reeds door [appellante] was ingediend door middel van bestuurder [appellant] . Het College ziet geen aanleiding voor het oordeel dat [appellant] niet als klager in deze tuchtprocedure kan worden ontvangen. Anders dan door [accountant] is betoogd, is naar het oordeel van het College geen sprake van een niet gesubstantieerde klacht, nu [appellant] heeft verzocht de door [appellante] ingediende klacht en de in dat kader ingediende stukken als door hem ingediend te beschouwen. Gelet hierop is van schending van artikel 22, derde lid, van de Wtra geen sprake.

3.9

De accountantskamer heeft de procedures gevoegd en gezamenlijk als één klacht behandeld. Naar het oordeel van het College heeft de accountantskamer de klacht terecht inhoudelijk behandeld. Dat [appellante] ten tijde van de behandeling ter zitting van de accountantskamer niet meer bestond, zoals [accountant] heeft gesteld, doet daaraan niet af. De inhoudelijke beoordeling was immers al gerechtvaardigd omdat de klacht tevens was ingediend door [appellant] . Voor zover de klacht van [appellante] in eerste aanleg niet-ontvankelijk zou moeten worden geacht in verband met de ontbinding van [appellante] hangende de procedure, zou dit er niet toe hebben geleid dat de accountantskamer de klacht niet inhoudelijk had mogen behandelen. De grieven van [accountant] ten aanzien van de inhoudelijke behandeling van de klacht falen.

3.1

Het College ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de accountantskamer had moeten afzien van een inhoudelijke behandeling vanwege misbruik van klachtrecht. Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 25 februari 2016, ECLI:NL:CBB:2016:36) met betrekking tot het tuchtrecht ten aanzien van accountants is het niet relevant of de klager een persoonlijk belang heeft bij het indienen van een klacht, terwijl de handelwijze van de klager of de (gestelde) motieven voor het indienen van een klacht evenmin ter zake doen. Van misbruik van klachtrecht zal dan ook niet snel sprake zijn. Zoals in de Memorie van Toelichting bij de Wtra (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 397, nr. 3, blz. 9) ook is toegelicht, is de tuchtrechtspraak erop gericht in het algemeen belang een optimaal functioneren van de accountant te verzekeren door in individuele gevallen tegen inbreuken op de wettelijke bepalingen en de ambtsethiek op te treden. In dit uitgangspunt ligt, aldus de toelichting, besloten dat de tuchtrechtspraak wordt uitgeoefend in het algemeen belang. De enkele omstandigheid dat [appellant] een klacht heeft ingediend over het handelen van [accountant] nadat hij en [accountant] gebrouilleerd zijn geraakt, maakt nog niet dat sprake is van misbruik van klachtrecht. [accountant] heeft nog verwezen naar de uitspraak van de accountantskamer van 28 februari 2020 (ECLI:NL:TACAKN:2020:20). In deze uitspraak heeft de accountantskamer overwogen dat onder bijzondere omstandigheden het steeds opnieuw indienen van klachten tegen een accountant weliswaar tot het oordeel kan leiden dat sprake is van misbruik van klachtrecht, maar dat hiervan niet snel sprake is. Reeds omdat in dit geval geen sprake is van het herhaaldelijk indienen van klachten, baat deze verwijzing [accountant] niet.

Toetsingskader

3.11

[accountant] heeft in hoger beroep aangevoerd dat de accountantskamer een onjuist toetsingskader heeft toegepast. Volgens [accountant] zijn de gedragingen die hem worden verweten niet te kwalificeren als een professionele dienst in de zin van de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA) zodat de accountantskamer alleen had mogen toetsen aan het fundamentele beginsel van professionaliteit. Subsidiair stelt [accountant] dat de verweten gedragingen op een vergelijkbare wijze zouden moeten worden getoetst als het door een accountant in zijn zakelijke betrekkingen innemen van een civielrechtelijk standpunt, zodat de accountantskamer ook om die reden ten onrechte heeft getoetst aan het fundamentele beginsel van integriteit.

3.12

Uit de artikelen 1 en 3 van de VGBA en de toelichting op die artikelen volgt dat het begrip ‘professionele dienst’ ruim moet worden uitgelegd. Bij een professionele dienst gaat het om werkzaamheden (in het kader van zakelijk handelen of privé-handelen) waarvoor de vakbekwaamheid als accountant wordt of kan worden aangewend. De werkzaamheden waarover in deze zaak wordt geklaagd, betreffen beslissingen van een bestuurder van een onderneming die de financiële positie van de onderneming raken. Naar het oordeel van het College zijn dat werkzaamheden waarbij [accountant] zijn vakbekwaamheid als accountant heeft aangewend, zodat sprake is van het verlenen van professionele diensten en hij geacht wordt te hebben gehandeld in de uitoefening van zijn beroep.

3.13

Het College volgt [accountant] evenmin in zijn stelling dat de verweten gedragingen op een vergelijkbare wijze moeten worden getoetst als het door een accountant in zijn zakelijke betrekkingen innemen van een civielrechtelijk standpunt. Het enkele feit dat tussen de bestuurders een zakelijk conflict was ontstaan, betekent niet dat elke handeling in die periode moet worden gezien als het innemen van een civielrechtelijk standpunt in dat conflict. In dit geval zijn de verweten gedragingen, te weten beslissingen als bestuurder van een onderneming die de financiële positie van de onderneming raken, geenszins op een lijn te stellen met het innemen van een civielrechtelijk standpunt in een zakelijk geschil. Het doen opstellen van een inkomensverklaring heeft niets te maken met dat geschil en vond plaats op een moment waarop de relatie tussen [accountant] en [appellant] nog goed was. Het uitschrijven van een cheque ter betaling van geleverde diensten aan een andere onderneming heeft op zichzelf evenmin met het geschil tussen de bestuurders [accountant] en [appellant] van doen. Hetzelfde geldt voor de e-mailcorrespondentie met het LCIA. Dat tussen [appellant] en [accountant] inmiddels wel een zakelijk geschil bestond, maakt dat niet anders.

3.14

Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat de accountantskamer de gedragingen van [accountant] op grond van artikel 3, tweede lid, van de VGBA terecht heeft getoetst aan alle fundamentele beginselen. De grief van [accountant] faalt.

Klachtonderdeel a

3.15

[appellant] heeft in zijn hoger beroep aangevoerd dat de accountantskamer klachtonderdeel a ten onrechte ongegrond heeft verklaard. Het verwijt dat [accountant] een ongedekte cheque heeft uitgeschreven – waar in Dubai zwaar aan wordt getild – is een ernstige klacht. De accountantskamer had deze klacht nader dienen te onderzoeken en had niet mogen volstaan met het oordeel dat niet kan worden vastgesteld of [accountant] de handtekening op de gewraakte cheque heeft gezet. Ter nadere onderbouwing van het klachtonderdeel heeft [appellant] een rapport ingebracht van 18 mei 2020 van handschriftdeskundige drs. W.P.F Fagel (Fagel), getiteld: “Onderzoek authenticiteit handtekeningen op cheque van Commercial Bank of Dubai”. De opdrachtgever voor dit onderzoek is blijkens het rapport [naam 2] . Volgens [appellant] blijkt uit dit rapport afdoende dat de handtekeningen op de gewraakte cheque van [accountant] zijn en dat [accountant] aldus heeft gedaan wat [appellant] hem verwijt; het uitschrijven van een ongedekte cheque.

3.16

[accountant] heeft daartegen gewezen op de door hem reeds bij de accountantskamer ingebrachte rapportage van handschriftdeskundige ing. J.R. ten Hove (Ten Hove) van mei 2019. Ten Hove heeft in die rapportage geconcludeerd dat zijn onderzoek geen aanwijzingen heeft opgeleverd dat het handschrift op de cheque door [accountant] of door zijn vrouw is geproduceerd. [accountant] stelt dat de gang van zaken in oktober 2018 bevestigt dat hij de cheque niet heeft uitgeschreven. Het rapport van Fagel voegt volgens [accountant] aan de procedure niets toe, omdat hem niet om medewerking is gevraagd en het onderzoek ook te beperkt is geweest nu het zich alleen heeft gericht op de handtekening op de cheque en niet tevens op de rest van het handschrift. [appellant] heeft op zijn beurt ten aanzien van het onderzoek van Ten Hove opgemerkt dat daaruit niet blijkt dat specifiek onderzoek is gedaan naar de handtekening, terwijl de herkomst van het handschrift voor het overige irrelevant is. Het gaat immers voor de geldigheid om de handtekening, aldus [appellant] .

3.17

Het College stelt voorop dat, zoals ook door de accountantskamer is overwogen, het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klager – in dit geval [appellant] - is om feiten en omstandigheden te stellen en – in geval van (gemotiveerde) betwisting – aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

3.18

Het College stelt vast dat in deze procedure twee onderzoeksrapporten zijn ingebracht door handschriftdeskundigen. Deze deskundigen komen in hun rapporten tot tegengestelde conclusies met betrekking tot de vraag of de betreffende cheque door [accountant] is uitgeschreven. Het College ziet geen aanleiding om in algemene zin aan de deskundigheid van deze onderzoekers te twijfelen, maar constateert wel dat geen van beide onderzoeken, wegens de door partijen ten aanzien van beide onderzoeken terecht aangevoerde onvolkomenheden, overtuigend uitsluitsel kunnen geven omtrent het door [accountant] al dan niet uitschrijven van een ongedekte cheque. Bij de beoordeling van de al dan niet aannemelijkheid van de stelling van [appellant] dat [accountant] dit heeft gedaan, heeft het College tevens de overige omstandigheden betrokken, te weten dat het conflict tussen [appellant] en [accountant] op het moment dat [accountant] de cheque zou hebben uitgeschreven al hoog was opgelopen en [accountant] ook zojuist aangifte had gedaan tegen [appellant] vanwege diefstal van de administratie, alsmede dat de gevolgen van het uitschrijven van een ongedekte cheque in Dubai ernstig kunnen zijn. Onder die omstandigheden ligt het niet in de rede dat [accountant] – die als bestuurder op de hoogte was van de financiële situatie van [appellante] – juist op die dag een cheque zou uitschrijven aan een vennootschap van – weliswaar indirect – [appellant] voor een hoger bedrag dan [appellante] in staat was te betalen. Daarbij komt dat [accountant] betwist dat [appellante] aan deze vennootschap iets verschuldigd was. Naar het oordeel van het College is [appellant] er ook in hoger beroep niet in geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat [accountant] een ongedekte cheque heeft uitgeschreven. Aldus is evenmin aannemelijk geworden dat [accountant] tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. De accountantskamer heeft het klachtonderdeel terecht ongegrond verklaard. De grief van [appellant] faalt.

Klachtonderdeel b

3.19

[accountant] kan zich niet vinden in de beoordeling van de accountantskamer van klachtonderdeel b. Volgens [accountant] heeft de accountantskamer miskend dat [accountant] bestuurder van [appellante] is gebleven totdat hij zich als zodanig heeft uitgeschreven op 14 maart 2019. Zoals [accountant] ook ter zitting bij de accountantskamer heeft toegelicht, heeft hij met de brief van 10 oktober 2018 alleen ontslag genomen als ‘executive of managing director’, de functie op grond van zijn arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat hij wel degelijk bestuurder van [appellante] is gebleven. [accountant] heeft dat bewust zo gedaan omdat hij nog enige controle wilde hebben over de gang van zaken binnen [appellante] . Zo heeft hij er zorg voor gedragen dat de bezittingen van [appellante] veilig werden gesteld door het blokkeren van de bankrekeningen. Daarnaast heeft [accountant] in november 2018 en februari 2019 uitvoerig contact gehad met de toezichthouder in Dubai over de gang van zaken en de rol van [appellant] daarin. [accountant] was ten tijde van het contact met de LCIA nog steeds bestuurder en aldus bevoegd om [appellante] te vertegenwoordigen. De accountantskamer heeft volgens [accountant] eveneens ten onrechte geoordeeld dat hij de LCIA zou hebben misleid of een onjuiste indruk zou hebben gewekt. [accountant] heeft met zijn e-mail aan de LCIA slechts een betalingsinstructie gegeven maar daarin niet geschreven dat hij deze instructie mede namens [appellant] gaf. [accountant] heeft in chaotische omstandigheden niets meer gedaan dan door middel van de knop ‘reply to all’ een betalingsinstructie geven en heeft niet opzettelijk het e-mailadres van [appellant] bij [appellante] in de cc gezet. De accountantskamer heeft klachtonderdeel b ten onterechte gegrond verklaard, aldus [accountant] .

3.2

Bij brief gedateerd op 10 oktober 2018 gericht aan [appellante] heeft [accountant] het volgende geschreven:

“Through this letter I would like to confirm my resignation as Director with [appellante] , DIFC with immediate effect. My resignation is driven by malicious activities of Mr [appellant] which will harm the company for which I cannot be responsible.”

3.21

Naar het oordeel van het College heeft [accountant] met deze brief met onmiddellijke ingang ontslag genomen als ‘Director’, dat wil zeggen als bestuurder, van [appellante] . Evenals de accountantskamer wijst het College de stelling van [accountant] van de hand dat hij slechts ontslag genomen heeft als werknemer. Uit de statuten (Articles of Association) van [appellante] blijkt immers dat met ‘Directors’ de bestuurders van [appellante] worden bedoeld. Indien [accountant] alleen ontslag had willen nemen als werknemer had het voor de hand gelegen dat hij in de brief zijn ontslag als ‘managing director’ – de titel uit zijn arbeidsovereenkomst – had aangekondigd. Het feit dat in artikel 23 van Pro de statuten van [appellante] is voorzien in de functie van ‘managing Director’ maakt juist dat een duidelijke vermelding van die functie in de ontslagbrief op zijn plaats was geweest. [accountant] heeft echter, zonder enige nuance, ontslag genomen als ‘Director’, zodat dit ontslag een ontslag als bestuurder inhoudt. Daarop duidt ook dat [accountant] op 14 maart 2019 bij de uitschrijving als bestuurder diezelfde brief heeft ingediend als onderbouwing voor zijn ontslag als bestuurder. Uit het voorgaande volgt dat [accountant] per 10 oktober 2018 niet meer bevoegd was om [appellante] als bestuurder te vertegenwoordigen. De omstandigheden dat [appellant] [accountant] ook na 10 oktober 2018 zou hebben aangeschreven als (mede)bestuurder en dat [accountant] in 2019 contact heeft onderhouden met de toezichthouder in Dubai kan aan de eigen keuze van [accountant] om ontslag te nemen als bestuurder niet afdoen.

3.22

Met de accountantskamer is het College van oordeel dat [accountant] met zijn e-mail van 20 november 2018 aan de LCIA de onterechte indruk heeft gewekt dat hij op dat moment nog steeds bevoegd was om [appellante] te vertegenwoordigen. Dat hij met die e-mail alleen een betalingsinstructie heeft gegeven, zoals [accountant] heeft benadrukt in hoger beroep, en daarmee voorts in het belang van [appellante] heeft gehandeld, maakt dat niet anders. De LCIA heeft in oktober 2018 de bij de LCIA bekende bestuurders aangeschreven over het retourneren van gelden en [accountant] heeft, door de e-mail te beantwoorden zoals hij heeft gedaan, het beeld laten bestaan dat hij nog steeds bevoegd was om [appellante] te vertegenwoordigen. Daar komt bij dat [accountant] door de e-mail te beantwoorden via de ‘reply to all’-knop eveneens bij LCIA de indruk heeft gewekt dat hij [appellant] betrok bij de correspondentie met de LCIA, terwijl het e-mailaccount van [appellant] bij [appellante] voor [appellant] op dat moment niet meer toegankelijk was. De omstandigheid dat het gebruikelijk is om in een e-mailstring te antwoorden via de ‘reply to all’-knop brengt het College niet tot een ander oordeel. [accountant] wist dat het e-mailadres van [appellant] bij [appellante] voor [appellant] niet meer toegankelijk was en had het effect daarvan moeten onderkennen bij de beantwoording van de e-mail. Dat [accountant] zich in chaotische omstandigheden bevond, doet daar niet aan af. De accountantskamer heeft naar het oordeel van het College terecht geoordeeld dat [accountant] zich in het contact met de LCIA heeft voorgedaan als bestuurder en vertegenwoordiger van [appellante] terwijl hij dat niet meer was en dat hij de onjuiste indruk heeft gewekt dat hij [appellant] in de communicatie betrok. De accountantskamer heeft klachtonderdeel b terecht gegrond verklaard en terecht geoordeeld dat [accountant] met deze gedraging in strijd met het fundamentele beginsel van integriteit heeft gehandeld. De grieven van [accountant] falen.

Klachtonderdeel c

3.23

[accountant] kan zich evenmin vinden in de beoordeling door de accountantskamer van klachtonderdeel c. [accountant] heeft aangevoerd dat de verklaring van 15 juni 2017 die door zijn vrouw is opgesteld wellicht onjuist was naar de letter van de tekst omdat hem een salaris toekwam van AED 100.000 en zijn vrouw AED 30.000, maar dat het systeem het onmogelijk maakte om twee salarissen in één verklaring te zetten. [accountant] heeft daarom voor een praktische oplossing gekozen die bovendien paste in de lokale cultuur. [accountant] stelt daarnaast in hoger beroep dat hij voornoemde verklaring niet eens aan Emirates NBD heeft verstrekt om de lening voor de aanschaf van de auto te verkrijgen. Hij heeft kunnen volstaan met de bankafschriften waarop de salarissen van hem en van zijn vrouw stonden vermeld. Volgens [accountant] is de verklaring én niet misleidend én niet gebruikt, zodat de accountantskamer het klachtonderdeel ten onrechte gegrond heeft verklaard.

3.24

Het College stelt vast dat [accountant] niet betwist dat de verklaring van 15 juni 2017 niet juist was, omdat [accountant] aanspraak had op een maandsalaris van AED 100.000. Evenmin betwist [accountant] dat hij tuchtrechtelijk verantwoordelijk gehouden kan worden voor deze onjuiste verklaring. De stelling van [accountant] dat de verklaring niet misleidend was, wijst het College van de hand. De verklaring geeft een onjuiste voorstelling van zaken met betrekking tot het salaris van [accountant] , zodat de verklaring reeds daarom misleidende informatie bevat.

3.25

Het College volgt evenmin de in hoger beroep ingenomen stelling van [accountant] dat de verklaring in werkelijkheid niemand heeft misleid omdat de verklaring nooit met de bank is gedeeld. In het proces-verbaal van de zitting bij de accountantskamer is hierover het volgende opgenomen, waarbij geldt dat ‘betrokkene’ [accountant] is:

“Betrokkene antwoordt dat het bedrag van AED 130.000 deels zijn eigen salaris was en deels dat van zijn echtgenote. De bank had om één statement met het bedrag verzocht. In Nederland werken dingen anders dan in Dubai. In Dubai werkt men veelal met afvinklijstjes. Anders paste het niet in het systeem van de bank.

(…)

Betrokkene legt uit dat er in Dubai geen belastingen zijn. Er moet een vinkje bij het hokje ‘salary’ worden geplaatst. De bank zag in de eerdere stukken twee keer ‘salary’ staan, één keer AED 100.000 en één keer AED 30.000. Dat begreep men niet. De vermelding van een salaris van AED 130.000 was een praktische oplossing.

Mr. Kelder merkt op dat geen sprake was van bewuste misleiding van de bank.”

Uit hetgeen [accountant] en zijn raadsman ter zitting hebben verklaard, volgt dat er destijds met Emirates NBD is gesproken over een verklaring omtrent het salaris en dat de verklaring is opgesteld met het doel om deze aan voornoemde bank te verstrekken. Anders dan door [accountant] gesteld, blijkt uit de in hoger beroep overgelegde e-mail van 19 juni 2017 met bankafschriften aan een tussenpersoon niet dat de verklaring nooit met Emirates NBD is gedeeld. De verklaring kan immers ook op een later moment met deze bank zijn gedeeld. Volgens [accountant] had deze bank immers naar aanleiding van overgelegde bankafschriften om een ‘statement’ gevraagd. Bij deze situatie past niet dat de speciaal voor Emirates NBD opgestelde verklaring uiteindelijk niet met deze bank is gedeeld. Naar het oordeel van het College heeft de accountantskamer klachtonderdeel c terecht gegrond verklaard. De grieven van [accountant] falen.

De maatregel

3.26

De ongegrondverklaring van klachtonderdeel a en de gegrondverklaring van de klachtonderdelen b en c blijven in stand in hoger beroep. Niet is gebleken van nieuwe omstandigheden waarmee rekening gehouden moet worden bij het opleggen van een maatregel. Het College acht evenals de accountantskamer de maatregel van berisping in dit geval passend en geboden.

Slotsom

3.27

De slotsom is dat het hoger beroep van [appellante] niet-ontvankelijk is en dat de hoger beroepen van [appellant] en van [accountant] ongegrond zijn.

3.28

De beslissing op deze hoger beroepen berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.

Beslissing

Het College:

verklaart het hoger beroep van [appellante] (AWB 20/312) nietontvankelijk;
verklaart het hoger beroep van [appellant] (AWB 20/312) ongegrond;
verklaart het hoger beroep van [accountant] RA (AWB 20/313) ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. D. Brugman en mr. F. van der Wel, in aanwezigheid van mr. J.M.T. Plouvier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 april 2021.

de voorzitter is verhinderd de de griffier is verhinderd de

uitspraak te ondertekenen uitspraak te ondertekenen