Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2520
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2021 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] , appellante
(gemachtigden: mr. A.A. Kleinhout en mr. C.H.R.M. van der Hoeven),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. J. van Essen).
Procesverloop
Bij besluit van 22 februari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan appellante op grond van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (Besluit SDE) verleende subsidie gekort wegens overstimulering door cumulatie van subsidies en belastingvoordelen.
Bij besluit van 20 juli 2018 (het wijzigingsbesluit) heeft verweerder zijn besluit van 22 februari 2018 gewijzigd.
Bij besluit van 14 september 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Appellante heeft een nader schriftelijk stuk ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 februari 2021. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 2] en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door [naam 4] .
Overwegingen
1.1
Verweerder heeft bij besluiten van 11 juni 2010 SDE-subsidie verleend aan appellante, onder de opschortende voorwaarde van het verkrijgen van goedkeuring van de Europese Commissie (EC). De subsidie betreft vier projecten, te weten SDE0960050, SDE0960051, SDE0960052 en SDE0960053. Het gaat om vier clusters van het windpark [naam 1] . In de besluiten is opgenomen dat de projecten na ingebruikname van de productie-installaties zullen worden getoetst aan het Europese Milieusteunkader (MSK).
1.2
Bij beschikking van 22 december 2011 (de EC-beschikking) heeft de EC besloten geen bezwaar te maken tegen de voorgenomen steunmaatregel. Deze bestaat uit de verlening van de SDE-subsidie op grond van een goedgekeurde steunregeling, aangeduid als exploitatiesteun, alsmede de subsidie die is aangemeld als individuele steun en die is verleend op grond van de Kaderwet EZ-subsidies (de Kaderwet), aangeduid als investeringssteun. De EC is van oordeel dat de steun verenigbaar kan worden verklaard met de interne markt. In de EC-beschikking is het volgende opgenomen:
“(10) Zoals blijkt uit de nationale subsidiebeschikkingen voor de exploitatiesteun zullen de Nederlandse autoriteiten voor het aangemelde project een cumulatietoets uitvoeren één jaar na de datum van ingebruikname van de installatie, omdat dan pas de investeringskosten te bepalen zijn en duidelijk is hoeveel investeringssteun het project daadwerkelijk heeft ontvangen. (…) Eventuele overcompensatie zal worden gecompenseerd door een lagere SDE-subsidie.
(…)
(39) Voorts vinden de Nederlandse autoriteiten een rendement op eigen vermogen van 15% een normale vergoeding op ingebracht kapitaal (…) In hun berekeningen van de totale kostprijs van het project over een periode van 15 jaar hanteerden zij een ratio vreemd vermogen/eigen vermogen van 30/70, een kapitaalvergoeding van 15% op eigen vermogen en van 6,3% op vreemd vermogen, hetgeen een gemiddeld rendement op kapitaal van 8,9% oplevert.
(…)
(44) De conclusie is dat de Nederlandse autoriteiten hebben aangetoond, onder meer ook door interne documenten van de begunstigde onderneming te verschaffen, dat het project zonder de steun niet het vereiste minimumrendement zou halen. Mét de steun kan voor het aangemelde project een normaal vereist rendement worden behaald, hetgeen er dan weer toe leidt dat de begunstigde dit project onderneemt. Geconcludeerd mag dus worden dat de maatregel noodzakelijk is en een stimulerend effect heeft.
(…)
(50) Voorts hebben de Nederlandse autoriteiten geloofwaardige informatie verschaft waaruit blijkt dat de steunbedragen tot het minimum beperkt zullen blijven. De Commissie doet met name opmerken dat de systematiek van de SDE-regeling er op gericht is om alleen de extra kosten voor de productie van hernieuwbare elektriciteit te subsidiëren. Bovendien bevestigen de door de Nederlandse autoriteiten verschafte financiële gegevens dat met de steun een minimaal rendement wordt bereikt dat voor dit soort windparken is vereist.”
1.3
Appellante heeft in 2017 aan verweerder een opgave gedaan in het kader van het MSK.
1.4
Bij brief van 7 december 2017 (het voornemen) heeft verweerder zijn voornemen geuit de SDE-subsidie te korten, omdat sprake is van overstimulering. De netto contante waarde van het te corrigeren bedrag aan overstimulering bedraagt ten tijde van de investering volgens verweerder € 71.127.555,-.
1.5
Op grond van artikel 4 van de Beleidsregels cumulatietoets steun in het kader van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (de Beleidsregels) heeft verweerder, na overleg met appellante, een nieuwe cumulatietoets uitgevoerd op alle verleende steun. Bij het primaire besluit heeft verweerder de aan appellante verleende SDE-subsidie gekort op de grond dat bij de projecten sprake is van overstimulering. De netto contante waarde van het te corrigeren bedrag aan overstimulering bedraagt ten tijde van de investering volgens verweerder € 42.179.333,-.
1.6
Naar aanleiding van een door appellante overgelegde verklaring van een accountant heeft verweerder nogmaals een cumulatietoets uitgevoerd. Bij het wijzigingsbesluit heeft verweerder het primaire besluit gewijzigd en bepaald dat de netto contante waarde van het te corrigeren bedrag aan overstimulering ten tijde van de investering € 34.153.240,40 bedraagt.
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren tegen het primaire besluit, waarbij hij het bezwaar mede gericht acht tegen het wijzigingsbesluit, gedeeltelijk gegrond verklaard. Verweerder komt aan de bezwaren van appellante tegemoet, voor zover appellante had betoogd dat bij de cumulatietoets artikel 5, tweede lid, van de Beleidsregels onvoldoende in acht was genomen. Hij heeft daarom het besluit van 20 juli 2018 herroepen en een nieuwe cumulatietoets uitgevoerd aan de hand van de rekenmethodiek die in de EC-beschikking is gehanteerd. De netto contante waarde van het te corrigeren bedrag aan overstimulering ten tijde van de investering bedraagt nu € 39.821.191,96. Hierbij heeft verweerder, waar mogelijk, de eerdere schattingen in de cumulatietoets vervangen door feitelijk gerealiseerde waarden, omdat volgens hem de cumulatietoets weinig realiteitswaarde zou hebben als zou worden uitgegaan van eerder begrote of geschatte waarden, die in de praktijk aanmerkelijk blijken af te wijken. De achtergrond van artikel 5, tweede lid, van de Beleidsregels is, volgens de officiële toelichting daarop (Stcrt. 2012, 20221), dat bij de melding en goedkeuring van grote projecten de specifieke financiële omstandigheden van het project een grote rol spelen en het daardoor niet mogelijk is om in de Beleidsregels een set van rekenregels voor die projecten op te nemen. Doordat de EC-methodiek rekening houdt met die specifieke omstandigheden, is er bij de cumulatietoets op grond van de EC-methodiek minder sprake van forfaitaire waarden dan bij een toets conform paragraaf 5 van de Beleidsregels. Zo wordt in paragraaf 5 een forfait gehanteerd voor de return on capital, bestaande uit een aandeel van 22,20% eigen vermogen met een rendement van 15% en 77,80% vreemd vermogen met een rente van 6%, hetgeen een gewogen gemiddelde van 8% oplevert. Verweerder merkt op dat met name het aandeel van het eigen vermogen in de financiering van het project van appellante volgens de door appellante overgelegde jaarrekeningen blijkt af te wijken van de opgave aan de EC. Verweerder gaat daarom uit van een aandeel van 5% eigen vermogen. Voor het rendement op eigen vermogen houdt verweerder wel de forfaitaire waarde van 15% aan. Uit de jaarrekeningen blijkt volgens verweerder tevens dat de feitelijke rente op het vreemd vermogen aanmerkelijk lager is dan de 6,3% waar de EC van was uitgegaan. Deze rente ligt tussen de 3 en 4%. Omdat de rente kan fluctueren heeft verweerder deze in de cumulatietoets naar boven afgerond op 4%. De aanpassingen hebben gevolgen voor de steunruimte. Verder geeft verweerder aan dat op grond van de artikelen 7, 8 en 9 van de Beleidsregels een periodieke hertoetsing plaats kan vinden, omdat na de eerste cumulatietoets nog niet 100% vaststaat wat uiteindelijk de maximale subsidiabele productie zal zijn. Artikel 7 van de Beleidsregels impliceert dat verweerder, als daar redelijkerwijs aanleiding voor is, op eigen initiatief een nieuwe cumulatietoets kan uitvoeren. Verweerder is het echter met appellante eens dat het ook op grond van deze systematiek goed mogelijk is dat slechts eenmaal een cumulatietoets wordt uitgevoerd. Juist daarom is het niet correct om grote kostenposten buiten beschouwing te laten met als excuus een mogelijke latere toets waarin alsnog de werkelijke kosten worden meegenomen.
3.1
Appellante voert in de eerste plaats aan dat verweerder in het bestreden besluit de MSK-toets onjuist heeft uitgevoerd door meer te doen dan enkel het invoeren van de werkelijke investeringskosten in het model dat is gebruikt bij de EC-beschikking (de EC-methodiek). Als alleen de werkelijke investeringskosten worden ingevoerd, is geen sprake van overstimulering. Het alleen invoeren van de werkelijke investeringskosten past binnen het Unierechtelijke systeem van staatssteun, dat uit gaat van de goedkeuring door de EC voordat de steun wordt verstrekt. Dat schept vooraf duidelijkheid over de verenigbaarheid van de steunmaatregelen met de interne markt en biedt investeerders en financiers zekerheid. Het ijkmoment voor de staatssteunbeoordeling is dus het moment van de melding bij – en goedkeuring door – de EC, in dit geval in 2011. Op dat beginsel is in het geval van appellante een (beperkte) uitzondering gemaakt, door te voorzien in een ex ante MSK-toets een jaar na ingebruikname van het project, omdat dan pas zicht zou zijn op de werkelijke investeringskosten en duidelijk is hoeveel investeringssteun het project ontvangt. Het doel van de MSK-toets bij dit project is om na te gaan of met de investeringssteun de totale steun resulteert in overstimulering. Met deze MSK-toets is dan ook enkel beoogd om de werkelijke investeringskosten die in 2011 nog niet bekend waren, alsnog in de beoordeling te betrekken. De overige kosten blijven in de MSK-toets gelijk, ondanks eventuele ontwikkelingen die zich in de tussenliggende tijd hebben voorgedaan. De SDE-subsidie wordt immers verleend op grond van een generieke regeling die ex ante is goedgekeurd door de EC. Dat sprake is van een samenloop van subsidies betekent niet dat ineens het project integraal, zowel op de onderdelen waarop de investeringssubsidie ziet als op de onderdelen waarop de exploitatiesubsidie (SDE) ziet, opnieuw kan (of mag) worden beoordeeld. Het is nu juist de kern van een ex ante-toets dat wordt uitgegaan van dan begrote of geschatte waarden en niet van realisaties achteraf. Het gaat bij deze MSK-toets niet om een integrale herbeoordeling, maar enkel om de investeringskosten.
3.2
Ten tweede, enkel voor zover het verweerder zou zijn toegestaan de waarden te actualiseren, voert appellante aan dat dit niet geldt voor de vooraf vastgestelde kapitaalvergoeding. De regels van het MSK over het toekennen van exploitatiesteun schrijven voor dat lidstaten exploitatiesteun kunnen toekennen ter compensatie van de onrendabele top. De exploitatiesubsidie (SDE) dekt daarbij ook een normale vergoeding van het kapitaal. Het MSK schrijft niet voor welke (normale) kapitaalvergoeding de lidstaten moeten toepassen, dit is aan de lidstaten zelf gelaten. De norm zoals die door verweerder wordt gehanteerd is een gewogen gemiddelde van 8% op het geïnvesteerde vermogen, bestaand uit eigen vermogen en vreemd vermogen. Die norm wordt, in overeenstemming met artikel 11, vierde lid, van de Beleidsregels forfaitair gehanteerd. Verweerder heeft steeds als uitgangspunt de forfaitaire kapitaalvergoeding van 8% genomen, ook bij de aanmelding bij de EC, maar maakt nu een ommezwaai naar gerealiseerde waarden waardoor het bestreden besluit resulteert in een kapitaalvergoeding van 4,55%. Dit strookt niet met hoe verweerder omgaat met projecten waarvoor geen investeringssubsidie is verstrekt (SDE-only-projecten). Als het verweerder werkelijk te doen zou zijn om de gerealiseerde vergoedingen voor eigen en vreemd vermogen te toetsen en zo eventuele ‘overrendementen’ ten opzichte van de aangemelde percentages af te romen, zou hij dit ook moeten doen voor SDE-only-projecten waarvan de gerealiseerde waarden anders zijn dan geschat. In die gevallen vordert verweerder echter niet terug. Verder zou de benadering van verweerder resulteren in een schending van de rechtszekerheid. Zou appellante van tevoren hebben geweten dat getoetst zou worden zoals verweerder heeft gedaan, dan zou zij andere keuzes hebben gemaakt. Door de vooraf vastgestelde forfaitaire kapitaalvergoeding op eigen initiatief te wijzigen, ontmoedigt verweerder bovendien actief dat projecten lagere kosten van vreemd vermogen realiseren dan was voorzien ten tijde van de subsidieaanvraag. Het kan niet de insteek of het doel van een MSK-toets zijn dat wordt ontmoedigd dat lagere financieringskosten worden gerealiseerd. Dit zou betekenen dat wordt voorkomen dat projecten efficiënter worden uitgevoerd dan voorzien. Kortom, het is verweerder niet toegestaan af te wijken van de EC-beschikking en de Beleidsregels, en ook de rechtszekerheid, het non-discriminatiebeginsel en de redelijkheid verlangen dat verweerder de vooraf vastgestelde forfaitaire kapitaalvergoeding als zodanig blijft behandelen.
3.3
Ten derde voert appellante aan dat het bestreden besluit onzorgvuldig voorbereid en gebrekkig gemotiveerd is. Pas in het bestreden besluit heeft verweerder de vooraf vastgestelde forfaitaire kapitaalvergoeding aangepast. Verweerder presenteert de uitkomsten, maar motiveert deze inhoudelijk niet deugdelijk. Dit heeft het voor appellante onmogelijk gemaakt de koerswijziging te doorgronden, laat staan hierop in de procedurele aanloop naar het wijzigingsbesluit te anticiperen of nog voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit te reageren. Voor appellante was het een verrassingsbesluit. Hiermee handelt verweerder in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 van de Awb), het motiveringsbeginsel (artikel 3:46 van de Awb) en de hoorplicht in bezwaar, bij nieuwe feiten of omstandigheden (artikel 7:9 van de Awb) en meer algemeen hoor- en wederhoor en processuele zorgvuldigheid.
3.4
Ten vierde voert appellante aan dat de gehanteerde feitelijke rentes onjuist zijn. In zoverre is geen sprake van ‘werkelijke waarden’. Uit het bestreden besluit blijkt dat verweerder zich, zonder enige raadpleging van appellante, heeft gebaseerd op de jaarrekening van appellante. Het is niet duidelijk hoe verweerder dat heeft gedaan. Dit licht verweerder immers niet toe, anders dan met een algemene verwijzing naar een feitelijke rente van 3-4%. Dit percentage is onjuist. Het feit dat zo een ruwe inschatting wordt gehanteerd – de bandbreedte van een procentpunt komt neer op circa 19 miljoen euro verschil in vermeende overstimulering – onderstreept de lichtvaardige en onzorgvuldige wijze waarop verweerder te werk is gegaan. Het had op de weg van verweerder gelegen om deze feitelijke informatie bij appellante op te vragen dan wel door appellante te laten verifiëren. De feitelijke effectieve rente op vreemd vermogen zou, voor zover van belang, 4,92% bedragen.
3.5
Ten vijfde voert appellante aan dat het onjuist is dat verweerder op een later moment, uit eigen beweging, een hertoetsing zou mogen uitvoeren als daartoe in zijn visie ‘redelijkerwijs aanleiding voor is’, zoals verweerder in het bestreden besluit overweegt. Appellante is er altijd van uitgegaan dat een jaar na ingebruikname een MSK-toets zou plaatsvinden conform de EC-methodiek en rekende niet op een potentieel continue toets op basis van werkelijke waarden. Verweerder verwijst hierbij naar artikel 7 van de Kaderwet. Het is echter onwaarschijnlijk dat hieraan toepassing kan worden gegeven, omdat de EC al heeft beoordeeld of de steun als verenigbare steun kan worden beschouwd. De enige toets die nog openstond voor verweerder, is het uitvoeren van de cumulatietoets een jaar na ingebruikname. Appellante verzoekt het College om verweerder te corrigeren ten aanzien van zijn uitleg over een eventuele nieuwe cumulatietoets op zijn initiatief.
4. Ter beoordeling van het College staat de vraag of verweerder de aan appellante verleende SDE-subsidie mocht verminderen op grond van artikel 4, eerste lid, van het Besluit SDE omdat sprake is van overstimulering als bedoeld in de Beleidsregels. Het geschil tussen partijen spitst zich daarbij toe op de vraag of verweerder de cumulatietoets conform de EC-methodiek correct heeft uitgevoerd.
5.1
Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit SDE kan verweerder op aanvraag subsidie verstrekken voor de productie van hernieuwbare elektriciteit aan een producent van hernieuwbare elektriciteit om gedurende een bepaalde periode het verschil tussen de gemiddelde kostprijs van deze hernieuwbare elektriciteit en de relevante gemiddelde marktprijs van elektriciteit geheel of gedeeltelijk te compenseren.
5.2
In artikel 4, eerste lid, van het Besluit SDE is bepaald dat verweerder reeds ontvangen of genoten overheidssteun dan wel in de toekomst te ontvangen of te genieten overheidssteun die er toe leidt dat de totale aan de producent verleende overheidssteun meer bedraagt dan is toegestaan ingevolge voor de Staat geldende verplichtingen krachtens een verdrag, in mindering kan brengen op de subsidie bedoeld in artikel 2, eerste lid.
5.3
In artikel 1 van de Beleidsregels wordt onder meer verstaan onder:
- exploitatiesteun: steunmaatregelen die dienen om de exploitatiekosten van een productie-installatie geheel of gedeeltelijk te compenseren;
- investeringskosten: de kosten, inclusief bouwrente, die nodig zijn voor de realisatie van een productie-installatie voor duurzame energie;
- investeringssteun: steunmaatregelen die dienen om de investeringskosten van een productie-installatie geheel of gedeeltelijk te compenseren;
- steunmaatregel: een publiekrechtelijke maatregel op grond waarvan aan een producent steun wordt verleend in de vorm van subsidie, fiscale voordelen of andere voordelen.
5.4
Op grond van artikel 4, eerste lid, van de Beleidsregels voert verweerder een cumulatietoets uit indien uit het opgaveformulier van de producent blijkt dat hij naast SDE-subsidie steun op grond van andere steunmaatregelen geniet, heeft genoten of zal genieten.
5.5
Op grond van artikel 5, eerste lid, van de Beleidsregels wordt de cumulatietoets uitgevoerd aan de hand van de in paragraaf 5 opgenomen rekenregels. Op grond van het tweede lid, in afwijking van het eerste lid, wordt de cumulatietoets voor een productie-installatie die op grond van punt 5.1 van het MSK voor een nadere beoordeling is aangemeld bij de EC, uitgevoerd aan de hand van de rekenmethodiek die in de goedkeurende beschikking van de EC is gehanteerd.
5.6
Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregels meldt de producent iedere wijziging van de steun die hij ontvangt of zal ontvangen, met uitzondering van de SDE-subsidie, aan verweerder. Op grond van het tweede lid bepaalt verweerder aan de hand van de gewijzigde gegevens en het bepaalde artikel 4, tweede en derde lid, of er alsnog of opnieuw een cumulatietoets dient te worden uitgevoerd en – indien van toepassing – voert hij de cumulatietoets uit met de gewijzigde gegevens en stelt hij de producent op de hoogte van de uitkomst van de cumulatietoets. Op grond van het derde lid verlaagt of verhoogt verweerder de maximale subsidiabele productie in MWh, Nm3 of GJ indien uit de cumulatietoets blijkt dat er in vergelijking met de op dat moment geldende maximale subsidiabele productie sprake is van € 10.000 meer of minder overstimulering en past hij de beschikking tot subsidieverlening daarop aan met dien verstande dat de maximale subsidiabele productie in MWh, Nm3 of GJ niet meer bedraagt dan de maximale subsidiabele productie in MWh, Nm3 of GJ die in de oorspronkelijke beschikking tot subsidieverlening is opgenomen.
5.7
Op grond van artikel 8 van de Beleidsregels kan de producent indien op grond van artikel 6 of 7 de maximale subsidiabele productie in MWh, Nm3 of GJ is verlaagd, op grond van gewijzigde omstandigheden tot drie maanden voor het verstrijken van de subsidieperiode, verzoeken om een nieuwe cumulatietoets.
5.8
Op grond van artikel 9, eerste lid, van de Beleidsregels gaat verweerder bij het nemen van een besluit tot vaststelling van de SDE-subsidie na of na de laatste cumulatietoets wijzigingen met betrekking tot de steun op grond van andere steunmaatregelen hebben plaatsgevonden die de producent niet heeft gemeld. Op grond van het tweede lid gebruikt verweerder, indien er geen ongemelde wijzigingen hebben plaatsgevonden, de uitkomst van de laatst uitgevoerde cumulatietoets bij de vaststelling van de SDE-subsidie. Op grond van het derde lid voert verweerder een cumulatietoets uit en gebruikt hij de uitkomst van deze cumulatietoets bij de vaststelling van de SDE-subsidie, indien er ongemelde wijzigingen hebben plaatsgevonden.
5.9
Op grond van het in § 5. Uitvoering cumulatietoets opgenomen artikel 11, vierde lid, van de Beleidsregels wordt de netto contante waarde van de financieringslasten verbonden aan de investering (rentevergoeding over vreemd vermogen en een billijke kapitaalvergoeding over het geïnvesteerde eigen vermogen) berekend bij een gemiddeld rendement van het geïnvesteerde vermogen van 8% uitgaande van een geïnvesteerd vermogen in de installatie dat lineair afloopt over de periode waarover SDE-subsidie wordt verleend.
6.1
Zoals het College al eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 14 april 2020, ECLI:NL:CBB:2020:278, r.o. 6), volgt uit artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit SDE dat het de bedoeling is van de SDE-subsidie dat de producent van hernieuwbare elektriciteit een compensatie ontvangt voor de meerkosten hiervan. Als een producent meer subsidie ontvangt dan hij nodig heeft om het verschil tussen de kostprijs van de door hem geproduceerde hernieuwbare elektriciteit en de marktprijs van elektriciteit te compenseren, bijvoorbeeld omdat hij naast SDE-subsidie nog een andere subsidie ontvangt, kan er sprake zijn van overstimulering. Het is op grond van voormelde regelgeving voor producenten als appellante voorzienbaar dat overstimulering door cumulatie van subsidies en belastingvoordelen kan leiden tot verlaging van de verleende SDE-subsidie. Verweerder beoordeelt aan de hand van de Beleidsregels of in een concreet geval sprake is van overstimulering. Op grond van artikel 5, tweede lid, van de Beleidsregels, wordt de cumulatietoets voor een productie-installatie die op grond van punt 5.1 van het MSK voor een nadere beoordeling is aangemeld bij de EC, uitgevoerd aan de hand van de rekenmethodiek die in de EC-beschikking is gehanteerd. Uit overweging 50 van de EC-beschikking in samenhang met wat in het Besluit SDE is bepaald, volgt dat de producent van hernieuwbare elektriciteit compensatie ontvangt voor de meerkosten hiervan, maar dat deze wel tot het minimum beperkt moet blijven. Het College is van oordeel dat verweerder derhalve terecht meer dan alleen de post werkelijke investeringskosten in de MSK-toets heeft aangepast. Hiermee waarborgt verweerder, geheel in lijn met de EC-beschikking, dat alleen de extra kosten voor de productie van hernieuwbare elektriciteit gesubsidieerd worden en dat aldus de steunbedragen tot het minimum beperkt blijven. De eerste beroepsgrond slaagt niet.
6.2
Naar het oordeel van het College kan in het verlengde hiervan ook de tweede beroepsgrond niet slagen. Aangezien artikel 5, tweede lid, van de Beleidsregels van toepassing is, wordt afgeweken van het eerste lid, waarin is bepaald dat de cumulatietoets wordt uitgevoerd aan de hand van paragraaf 5 van de Beleidsregels opgenomen rekenregels. Gelet hierop, kan het College het standpunt van appellante niet volgen dat verweerder, conform artikel 11, vierde lid, van de Beleidsregels, dat deel uitmaakt van paragraaf 5, uit moest gaan van een gemiddeld rendement van het geïnvesteerde vermogen van 8%. Dit wordt niet anders doordat de EC-beschikking zelfs nog uit gaat van een hoger percentage, namelijk 8,9%. Het College begrijpt hieruit dat indien het werkelijk vereiste rendement op het vermogen (iets) hoger had gelegen dan 8% de EC dit ook goed had gevonden, maar niet dat een percentage van 8 of hoger ook mag worden gehanteerd indien de werkelijke vermogenskosten lager liggen. Het College stelt voorop dat het verweerder ook in het bestreden besluit is uitgegaan van een toegestaan rendement op eigen vermogen van 15%, zodat het geschil tussen partijen zich niet hier toe uitstrekt. Door als norm voor de cumulatietoets te hanteren dat dient te worden uitgegaan van de werkelijke verhouding tussen eigen en vreemd vermogen en van de werkelijke rente op vreemd vermogen waarborgt verweerder dat de steunbedragen tot het minimum beperkt blijven. Dat dit anders is dan bij SDE-only-projecten acht het College niet relevant nu appellante zelf heeft gekozen voor een dubbele subsidieaanvraag, waarop de cumulatietoets en de daarvoor geldende regels van toepassing zijn. Verweerder is derhalve terecht uitgegaan van het werkelijke aandeel eigen vermogen van 5%. Het stond appellante vrij om te kiezen voor een lager aandeel eigen vermogen dan waarvan in de forfaitaire norm wordt uitgegaan, hetgeen zij om haar moverende redenen ook heeft gedaan. Het College acht het gelet op het voorgaande echter voor appellante voorzienbaar dat aan haar over het aldus grotere deel aangetrokken vreemd vermogen niet het hogere bij eigen vermogen behorende percentage zou worden toegerekend. De resterende vraag of verweerder ten aanzien van het vreemd vermogen inderdaad is uitgegaan van de werkelijke rente komt hierna aan de orde.
6.3
De derde en de vierde beroepsgrond lenen zich voor gezamenlijk bespreking en treffen doel. Het bestreden besluit is onzorgvuldig voorbereid en gebrekkig gemotiveerd wat betreft de door verweerder gehanteerde rente op vreemd vermogen. Zeker nu de gevolgen van het bestreden besluit voor appellante aanzienlijk zijn, had het op verweerders pad gelegen informatie bij appellante op te vragen over de werkelijke waarden van de gehanteerde rentes, dan wel appellante de gelegenheid te geven te reageren op de door hem gebruikte rentewaarden. Daarnaast heeft verweerder de door hem gehanteerde werkelijke rente onvoldoende gemotiveerd. Verweerder kon niet volstaan met een summiere verwijzing naar een jaarverslag van appellante. Daarmee is het bestreden besluit in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het beroep is om die reden gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd.
6.4
Ten aanzien van de vijfde beroepsgrond dat het onjuist is dat verweerder op een later moment een hertoetsing mag uitvoeren, verwijst het College naar het bepaalde in de artikelen 7 en 9 van de Beleidsregels. Aangezien een hertoetsing hier niet aan de orde is, behoeft deze grond geen verdere bespreking.
7. De conclusie luidt dat het beroep gegrond is. Het College ziet geen aanleiding op grond van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien, omdat het College onvoldoende gegevens over de feitelijke rentepercentages op vreemd vermogen heeft om de cumulatietoets zelf opnieuw uit te voeren. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College stelt hiervoor een termijn van acht weken.
8. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.068,-
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. H.S.J. Albers en mr. M. de Mol, in aanwezigheid van M.H. van Kersbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2021.
w.g. H.O. Kerkmeester w.g. M.H. van Kersbergen