Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1981
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 februari 2022 in de zaak tussen
Redworks B.V., te Nuth, appellante (Redworks)
(gemachtigde: mr. S.H. Boogerd-Spreksel),
en
de Autoriteit Consument en Markt, verweerster (ACM)
(gemachtigden: mr. A. Mearadji, mr. J.J. Reuveny en mr. G.M. Szakály).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: KPN B.V., (KPN)
(gemachtigden: mr. M.S. Klijsen, mr. T.D.O. van der Vijver en mr. J.B. van der Blij).
Procesverloop
Bij besluit van 21 november 2019 heeft ACM beslist in een geschil tussen Redworks en KPN over de afwikkeling van verkeer naar 084/087-nummers op het netwerk van Redworks.
Redworks heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
KPN heeft een zienswijze ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 28 september 2021 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2021. Redworks en ACM zijn verschenen bij genoemde gemachtigden. Voor Redworks is voorts verschenen [naam 1] . Voor KPN is verschenen haar gemachtigde mr. M.S. Klijsen, vergezeld door [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] .
Overwegingen
Inleiding en achtergrond
1.1
Redworks en KPN zijn aanbieders van telecommunicatienetwerken en/of -diensten en zijn als zodanig geregistreerd bij ACM. ACM heeft, conform het Nummerplan, een groot aantal 084/087-nummers aan Redworks uitgegeven. Deze nummers zijn bestemd voor persoonlijke assistent-diensten (PAdiensten) voor zowel vaste als mobiele toepassingen. Deze PA-diensten bieden degene die wordt gebeld bereikbaarheid op wisselende aansluitingen en/of meerdere mogelijkheden wat betreft het ontvangen van berichten, zoals per fax, e-mail of voicemail. Om een PA-dienst mogelijk te maken, bestaat er een keten van diensten tussen beller en gebelde, die door opvolgende partijen in de keten worden geleverd. Dit betekent in dit geval concreet dat KPN een gesprek van een KPN-abonnee naar een 084/087-nummer op het netwerk van Redworks dient te routeren naar een interconnectielocatie
.Vanaf daar wordt het gesprek verder afgewikkeld door Redworks. Dit betreft een afgiftedienst, die eruit bestaat dat Redworks het gesprek naar de bestemming brengt, in dit geval een 084/087-nummer waarop een bepaalde PA-dienst wordt geleverd.
.Vanaf daar wordt het gesprek verder afgewikkeld door Redworks. Dit betreft een afgiftedienst, die eruit bestaat dat Redworks het gesprek naar de bestemming brengt, in dit geval een 084/087-nummer waarop een bepaalde PA-dienst wordt geleverd.
1.2
Eind 2017 zijn Redworks en KPN in onderhandeling getreden over de afhandeling van het verkeer van KPN naar de aan Redworks uitgegeven 084/087-nummers. Partijen zijn het niet eens geworden over de levering, tarifering en facturering (afhandeling) van dit 084/087verkeer, waarna Redworks een aanvraag tot geschilbeslechting heeft ingediend bij ACM.
Besluit ACM
2. Bij besluit van 21 november 2019 heeft ACM beslist dat:
I. KPN verplicht is om de nummers van de 084/087-nummerreeksen van Redworks aankiesbaar te maken;
II. Redworks op grond van het besluit Marktanalyse vaste en mobiele gespreksafgifte verplicht is om KPN een gespreksafgiftedienst op de 084/087-nummers van Redworks te bieden;
III. Redworks voor gespreksafgifte op de 084/087-nummers tarieven in rekening brengt die niet hoger zijn dan de tariefplafonds die hiervoor in Annex A van het besluit Marktanalyse vaste en mobiele gespreksafgifte zijn vastgesteld.
Gronden Redworks
3. Redworks betwist op zichzelf niet dat ACM terecht heeft beslist zoals onder I, II en III is vermeld. Zij betoogt dat ACM daarnaast ook had moeten beslissen dat KPN op grond van artikel 6.1, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) verplicht is met Redworks in onderhandeling te treden over de afhandeling van de vervolgdiensten naar de aan haar uitgegeven 084/087-nummers. Volgens Redworks is de in artikel 6.5, eerste lid, van de Tw neergelegde verplichting voor aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken om toegang te bieden aan eindgebruikers tweeledig. Zij omvat niet alleen de verplichting tot het toegankelijk maken van de 084/087nummers, maar ook de verplichting ervoor zorg te dragen dat zich in de Europese Unie (EU) bevindende eindgebruikers gebruik kunnen maken van de aan die nummers gekoppelde diensten. Daartoe wijst zij erop dat artikel 5, eerste lid, van het Besluit Interoperabiliteit (BI) waarborgt dat eindgebruikers gebruik kunnen maken van diensten met gebruikmaking van niet-geografische nummers binnen de EU. Dit betekent volgens haar dat de eindgebruiker niet alleen toegang heeft tot niet-geografische nummers binnen de EU, maar ook dat hij in beginsel gebruik kan maken van de dienstverlening die via dat nummer wordt aangeboden. ACM kan dan ook niet volstaan met de constatering dat voor de gespreksafgifte op de 084/087-nummers een tarief dient te worden gehanteerd dat niet hoger is dan de tariefplafonds die hiervoor in Annex A van het Marktanalysebesluit zijn vastgesteld. Om de met de 084/087nummers aangeboden vervolgdiensten toegankelijk te maken, dient door partijen tevens overeenstemming te worden bereikt over het ongereguleerde tarief voor de betreffende vervolgdiensten. Nu ACM hierover ten onrechte niets heeft beslist, kleeft er aan het bestreden besluit een motiveringsgebrek. Door de onzekerheid over de afwikkeling van het 084/087verkeer tussen partijen te laten voortbestaan, handelt ACM voorts in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
Wettelijk kader
4. Artikel 6.1, eerste lid, van de Tw luidt als volgt:
“Een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare
elektronische communicatiediensten, die daarbij de toegang tot eindgebruikers controleert, treedt op verzoek van een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten met die aanbieder in onderhandeling met het oog op het sluiten van een overeenkomst op basis waarvan de nodige maatregelen worden genomen, waaronder zo nodig door middel van interconnectie van de betrokken netwerken, opdat eind- tot eindverbindingen tot stand worden gebracht.”
Artikel 6.5 van de Tw luidt als volgt:
“1. Aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten die daarbij de toegang tot eindgebruikers controleren zorgen ervoor dat zich in de Europese Unie bevindende eindgebruikers toegang hebben tot alle:
a. in de Europese Unie toegekende nummers van een nationaal nummerplan;
b. nummers van de Europese telefoonnummerruimte, en
c. door ITU toegekende nummers,
en gebruik kunnen maken van diensten met gebruikmaking van de in de onderdelen a tot en met c bedoelde nummers, tenzij dat technisch of economisch niet haalbaar is, of een opgeroepen abonnee heeft besloten de toegang van oproepende gebruikers die zich in specifieke geografische gebieden bevinden, te beperken.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld ter waarborging van de verplichting, bedoeld in het eerste lid. Deze regels kunnen onder meer betrekking hebben op de vergoedingen voor de toegang tot de in het eerste lid, bedoelde nummers.
3. (...)”
3. (...)”
Artikel 12.2, eerste lid, van de Tw luidt als volgt:
“Indien er tussen (…) aanbieders (…) een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op (…) een aanbieder (…) op grond van een bij of krachtens deze wet of bij de roamingverordening rustende verplichting, kan de Autoriteit Consument en Markt op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen.”
Artikel 5 van Pro het BI luidt als volgt:
“1. Een aanbieder van openbare telefoondiensten of een daarbij betrokken aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken die daarbij de toegang tot eindgebruikers controleert, waarborgt dat eindgebruikers gebruik kunnen maken van diensten met gebruikmaking van nietgeografische nummers binnen de Europese Unie.
2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, houdt in ieder geval in dat de in het eerste lid bedoelde aanbieders van openbare telefoondiensten en van openbare elektronische communicatienetwerken voor oproepen naar een nummer uit de reeks 0800, 084, 085, 087, 088, 0900, 0906, 0909, 116, 14 of 18 tarieven of andere vergoedingen hanteren die vergelijkbaar zijn met de tarieven of andere vergoedingen die deze aanbieders hanteren voor oproepen naar geografische nummers, en zij uitsluitend een afwijkend tarief of afwijkende vergoeding hanteren indien dit noodzakelijk is om de extra kosten te dekken die gemoeid zijn met de oproepen naar deze niet-geografische nummers. (…).”
“1. Naar het oordeel van het college voldoen aanbieders voor oproepen naar 084-, 085-, 087-, 088-, 116- en 14-nummers aan de in artikel 5, tweede lid, van het BI neergelegde verplichting tot het hanteren van tarieven of andere vergoedingen die vergelijkbaar zijn met de tarieven of andere vergoedingen die zij hanteren voor oproepen naar geografische nummers, indien:
a. het retailtarief voor oproepen naar deze nummers per oproep niet hoger is dan het geografisch tarief;
b. het tarief genoemd in lid a slechts wordt verhoogd met eventuele extra kosten;
c. wholesaletarieven van aanbieders op het niveau van iedere individuele oproep niet hoger zijn dan de tarieven of andere vergoedingen die zij hanteren voor oproepen naar geografische nummers.
In de toelichting is over dit artikel, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
“Artikel 5 BI Pro verbiedt niet dat aanbieders van een vervolgdienst (084/087 nummers) op kosten gebaseerde tarieven voor de vervolgdienst in rekening brengen, bijvoorbeeld aan de terminerende aanbieder. Indien aanbieders van een vervolgdienst tarieven overeenkomen met aanbieders in de keten tussen de beller en de aanbieder van de vervolgdienst dan betreft dat tarieven die – evenals tarieven van een informatiedienst – uiteindelijk extra in rekening kunnen worden gebracht bij de beller. Aanbieders in de keten tussen de beller en de aanbieder van de vervolgdienst hoeven een dergelijke overeenkomst met aanbieders van vervolgdiensten overigens niet te sluiten. Zij kunnen ook stellen dat het redelijk is dat de aanvragers van de vervolgdienst voor de vervolgdienst betalen.”
Oordeel College
5.1
Gelet op hetgeen Redworks in beroep heeft aangevoerd, staat het College in de kern voor de vraag of ACM bij de beslechting van het geschil tussen KPN en Redworks heeft miskend dat op KPN bij of krachtens de Tw de verplichting rust met Redworks te onderhandelen over de afhandeling (lees: de levering, tarifering en facturering) van de vervolgdiensten naar de aan Redworks uitgegeven 084/087-nummers. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
5.2
Het College stelt voorop, zoals hij reeds heeft overwogen in zijn uitspraak van 31 augustus 2011 (ECLI:NL:CBB:BR6195; r.o. 4.1.3.10), dat het geheel van diensten dat wordt verricht nadat het gesprek bij een netwerkaanbieder is aangeboden en dat ertoe strekt dat gesprek bij de nummergebruiker af te leveren uit verschillende onderdelen bestaat. Een van die onderdelen valt aan te merken als vaste gespreksafgifte, echter alleen voor zover het gesprek wordt afgegeven aan de PA-dienstverlener. Weliswaar zijn de onderdelen van de dienst, die ertoe strekt dat door tussenkomst van de PA-dienstverlener de nummergebruiker wordt bereikt, onlosmakelijk met elkaar verbonden, maar die omstandigheid maakt niet dat het geheel van de PA-dienstverlening kan worden aangemerkt als gespreksafgifte.
5.3
Hieruit volgt dat slechts dat onderdeel van de dienstverlening waarbij een gesprek wordt afgegeven aan de PA-dienstverlener, valt aan te merken als vaste gespreksafgifte als omschreven in het marktanalysebesluit. Het onderdeel waarbij na die gespreksafgifte de nummergebruiker door tussenkomst van de PA-dienstverlener wordt bereikt (de vervolgdienst), valt daar niet onder. Voor dit laatste onderdeel van de dienstverlening gelden dus niet de verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6.1 en 6.5 van de Tw.
Het betoog van Redworks dat in artikel 5 van Pro het BI en de op basis van dat artikel opgestelde Beleidsregels een verplichting tot onderhandelen over de afhandeling van vervolgdiensten kan worden gelezen, slaagt niet. Dit artikel verplicht een aanbieder te waarborgen dat eindgebruikers gebruik kunnen maken van diensten met gebruikmaking van niet-geografische nummers binnen de EU en daarbij tarieven of andere vergoedingen in rekening krijgen gebracht die aan de aldaar geregelde voorwaarden voldoen. Over de afhandeling van vervolgdiensten en de verplichting om daarover zo nodig te onderhandelen, rept dit artikel niet. Dat niet is voorzien in een verplichting met die strekking, kan ook worden afgeleid uit de door Redworks aangehaalde en hierboven weergegeven toelichting op de Beleidsregels. Daarin is immers vermeld dat “aanbieders in de keten tussen beller en de aanbieder van de vervolgdienst een overeenkomst met aanbieders van vervolgdiensten niet hoeven te sluiten. Zij kunnen ook stellen dat het redelijk is dat de aanvragers van een vervolgdienst voor de vervolgdienst betalen”. Hieruit volgt veeleer het tegendeel van hetgeen Redworks heeft bepleit.
5.4
ACM heeft naar het oordeel van het College dan ook terecht volstaan met het oordeel dat KPN de nummers van de 084/087-nummerreeksen van Redworks aankiesbaar moet maken, dat Redworks verplicht is om KPN een gespreksafgiftedienst op haar 084/087-nummers te bieden en dat Redworks, voor gespreksafgifte op de 084/087-nummers, tarieven in rekening brengt die niet hoger zijn dan de tariefplafonds die hiervoor zijn vastgesteld. Voor zover Redworks van mening is dat KPN gehouden is met haar over de afhandeling van de vervolgdienst te onderhandelen, dan dient zij een eventueel geschil hierover aan de civiele rechter voor te leggen.
6. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. T. Pavićević en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022.
w.g. H.O. Kerkmeester w.g. P.M. Beishuizen