ECLI:NL:CBB:2022:813 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - College van Beroep bevestigt nihilstelling subsidie vaste...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 21/1461

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 december 2022 in de zaak tussen

Verkeer Maatregelen Nederland B.V., te Velp, appellante

de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder

(gemachtigden: mr. S. Piron en mr. drs. G.O. Hoeksma).

Procesverloop

Bij besluit van 28 juni 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan appellante op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor oktober, november en december (Q4) 2020 verleende subsidie vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot teruggevorderd.

Bij besluit van 1 december 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2022. Voor appellante is verschenen de heer [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

Wettelijk kader

1.1

Uitgangspunt bij de vaststelling van een subsidie is dat het bestuursorgaan deze overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt (artikel 4:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). De subsidie kan ook lager vastgesteld worden (artikel 4:46, tweede lid, van de Awb).

1.2

Subsidie wordt alleen verstrekt aan ondernemingen die ten minste 30% omzetverlies hebben geleden (artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL). Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode (artikel 2.1.2, eerste lid, van de TVL). De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. De subsidieperiode is Q4 van 2020 (artikel 2.1.2, vierde lid, van de TVL) en de standaard referentieperiode is Q4 van 2019 (artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL).

1.3

Uit artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL volgt dat voor de bepaling van de omzet wordt gekeken naar de opgegeven omzet in de aangiften omzetbelasting.

1.4

Op grond van artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL wordt subsidie in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.

1.5

De precieze tekst van het wettelijk kader, voor zover relevant, is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Aanleiding voor deze procedure

2.1

Appellante heeft op 25 november 2020 een subsidie op grond van de TVL voor Q4 van 2020 aangevraagd. Bij besluit van 27 november 2020 heeft verweerder een subsidie aan appellante verleend van € [… 1] en aan haar een voorschot van € [… 2] betaald.

2.2

Op 28 maart 2021 heeft appellante een verzoek om vaststelling van de subsidie ingediend. Verweerder heeft de subsidie in het primaire besluit vastgesteld op € 0,- en bepaald dat appellante het reeds ontvangen voorschot van € [… 2] moet terugbetalen.

2.3

In het bestreden besluit is verweerder bij zijn standpunt gebleven. Voor de bepaling van de omzet wordt gekeken naar de opgegeven omzet in de aangiften omzetbelasting (artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL). Dit brengt met zich mee dat het door appellante bij de Belastingdienst opgegeven bedrag wordt beschouwd als omzet voor het betreffende kwartaal. Appellante heeft verzocht om de omzet te berekenen aan de hand van door haar aangeleverde omzetcijfers. Verweerder heeft de omzet in de referentieperiode Q4 van 2019 vastgesteld op
€ [… 3] ,-. De omzet in de subsidieperiode Q4 van 2020 bedraagt € [… 4] ,-. Dat betekent dat er op grond van de TVL 0% omzetverlies is, zodat niet aan het vereiste omzetverlies van minstens 30% (artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL) wordt voldaan. De subsidieaanvraag is daarom terecht afgewezen (artikel 2.1.6, eerste lid, aanhef en onder d, van de TVL).

Standpunt appellante

3. Appellante voert in beroep aan dat de subsidie niet lager kon worden vastgesteld dan bij de subsidieverlening, omdat zij voldeed aan de subsidievoorwaarden. Daartoe voert zij aan dat verweerder bij de omzetberekening diende uit te gaan van de gerealiseerde omzet uit de door haar overgelegde jaarrekening van 2019. Uit deze jaarrekening blijkt dat de gerealiseerde omzet in de referentieperiode Q4 van 2019 € [… 5] bedraagt, en niet de door verweerder op basis van de aangifte omzetbelasting vastgestelde € [… 3] ,-. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft appellante in beroep ook facturen en bankafschriften van Q4 van 2019 en een verklaring van een deskundige over de omzet overgelegd. Na de overgang op een andere boekhouder is ontdekt dat er een verkeerd bedrag is opgegeven in de aangifte omzetbelasting van Q4 van 2019. Appellante heeft hierover overlegd met de Belastingdienst. Ter zitting heeft appellante desgevraagd aangegeven dat zij haar boekhouder opdracht heeft gegeven een suppletieaangifte te doen voor Q4 van 2019. Of deze suppletieaangifte ook daadwerkelijk was gedaan, kon zij op de zitting niet bevestigen.

Standpunt verweerder

4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij het bestreden besluit op goede gronden heeft genomen. Daartoe verwijst hij naar het bestreden besluit en voert hij aan dat niet in geschil is dat appellante over het geheel van haar omzet aangifte omzetbelasting doet, als bedoeld in artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL. Het had op de weg van appellante gelegen een suppletieaangifte te doen als de omzet in de aangifte omzetbelasting afwijkt van haar boekhouding, zeker als de omzet in haar boekhouding significant afwijkt van de ingediende aangifte omzetbelasting. Appellante is bovendien verplicht om op grond van artikel l0a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, in combinatie met artikel 15 van Pro de Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, bij wijze van suppletie de juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen te verstrekken als zij constateert dat zij over een tijdvak in de afgelopen vijf kalenderjaren een onjuiste aangifte omzetbelasting heeft gedaan waardoor te veel of te weinig omzetbelasting is betaald. Het indienen van een nieuwe aangifte omzetbelasting over een tijdvak waarover reeds een aangifte is gedaan, is geen suppletie en volstaat derhalve niet. Verweerder is daarom terecht uitgegaan van de aangifte omzetbelasting van appellante in Q4 van 2019.

Beoordeling door het College

5.1

Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb geldt als uitgangspunt dat het subsidiebedrag wordt vastgesteld in overeenstemming met de verlening. Op grond van het tweede lid heeft verweerder echter de bevoegdheid om de subsidie lager vast te stellen, indien zich een of meer van de in dat lid genoemde omstandigheden voordoen.

5.2

Uit artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL volgt dat ondernemingen die aangifte omzetbelasting doen, hun omzet moeten aantonen met die aangifte, die is gedaan overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. De regelgever heeft daar bewust voor gekozen in verband met de uitvoerbaarheid van de TVL en de beperking van de administratieve lasten. Het College heeft in de uitspraak van
11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) geoordeeld dat dit geen onredelijk uitgangspunt is. Daarnaast heeft het College in de uitspraak van 2 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:491) geoordeeld dat verweerder enkel mag afwijken van de aangifte omzetbelasting, indien de Belastingdienst concludeert dat de aangifte onjuist is en overgaat tot aanpassing.

5.3

Naar het oordeel van het College heeft verweerder, gezien het bovenstaande, bij de bepaling van het omzetverlies van appellante terecht geen aanleiding gezien om af te wijken van de omzetgegevens die volgen uit de aangifte omzetbelasting. Niet is bestreden dat het omzetverlies minder dan 30% bedraagt als wordt uitgegaan van die omzetgegevens. Nu appellante niet voldoet aan de voorwaarde voor subsidieverlening die is opgenomen in artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL, was verweerder bevoegd om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb tot verlaging van de subsidie over te gaan.

5.4

Vervolgens is de vraag of verweerder van die bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. In artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb in dit geval wordt ingevuld door artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL. Deze bepaling sluit aan bij de drempeleis voor het verlenen van de subsidie die is vastgelegd in artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL. Het College vindt de verplichting tot nihilstelling passend bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. De regeling betreft een tegemoetkoming in de vaste lasten die ten doel heeft te voorkomen dat getroffen ondernemingen in liquiditeitsproblemen komen als gevolg van omzetverlies van ten minste 30%. De structuur van de TVL brengt met zich mee dat bij vaststelling van de subsidie een definitieve toets moet plaatsvinden of voldaan is aan de drempeleis voor het verlenen van de subsidie. De subsidieverlening is namelijk gebaseerd op een schatting van de omzet in de subsidieperiode, terwijl aan de vaststelling de daadwerkelijke omzet in de subsidieperiode ten grondslag moet worden gelegd. Dat nihilstelling volgt indien bij vaststelling blijkt dat de daadwerkelijke omzet in de subsidieperiode niet heeft geleid tot een omzetverlies van 30%, vindt het College een passende invulling van de bevoegdheid die volgt uit artikel 4:46, tweede lid, van de Awb. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. Het College concludeert daarom dat verweerder de subsidie van appellante terecht heeft vastgesteld op € 0,-.

6. Appellante heeft geen gronden aangevoerd tegen de terugvordering van het voorschot.

7. Het beroep is ongegrond. Verweerder hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022.

De rechter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht (Awb):

“Artikel 4:46

1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.

2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:

a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;

b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;

c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of

d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.

3. Voor zover het bedrag van de subsidie afhankelijk is van de werkelijke kosten van de activiteiten waarvoor subsidie is verleend, worden kosten die in redelijkheid niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd bij de vaststelling van de subsidie niet in aanmerking genomen.”

Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL):

De TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Artikel 2.1.1

1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.

2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:

a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;

(...)

Artikel 2.1.2

1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.

2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.

(…)

4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020.

5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.

6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.

(…)

Artikel 2.1.3

1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 90.000 en wordt berekend op de volgende wijze:

A x B x C x D.

2. De subsidie bedraagt € 750, indien:

a. de uitkomst van de berekening, bedoeld in het eerste lid, minder is dan € 750;

b. het een getroffen MKB-onderneming betreft die voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister na 29 februari 2020.

3. Bij element C wordt het hoogste percentage gebruikt dat van toepassing is, indien de getroffen MKB-onderneming meer dan een hoofdactiviteit uitvoert.

4. Voor ondernemingen die op 15 maart 2020 zijn ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen, wordt bij element C het percentage gebruikt van de nevenactiviteit van de onderneming die in de bijlage is opgenomen. Indien de getroffen MKB-onderneming meer dan één nevenactiviteit uitvoert die in de bijlage is opgenomen, wordt het hoogste percentage gebruikt dat van toepassing is.

(…)

Artikel 2.1.6

1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien:

(…)

d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt;

(…)

Artikel 2.1.12

1. De getroffen MKB-onderneming vraagt de vaststelling van de subsidie aan voor 1 september 2021 met gebruikmaking van een door de minister beschikbaar gesteld middel.

2. Bij de aanvraag van de vaststelling wordt in ieder geval meegezonden een opgave van de omzet in de subsidieperiode, blijkend uit:

a. indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting afdraagt over de gehele omzet in de subsidieperiode en daarvan aangifte doet per maand of kalenderkwartaal: kopieën van de aangiftes voor die maanden of kwartalen, indien die aangiftes enkel betrekking hebben op de getroffen MKB-onderneming en voldoen aan het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968;

b. indien de getroffen MKB-onderneming, bedoeld in onderdeel 1°, niet beschikt over de daar bedoelde kopieën: een afschrift uit de boekhouding van de getroffen MKB-onderneming, een kopie van de baten lasten rekening of een ander bewijsstuk waaruit duidelijk het bedrag blijkt waarover zij in de subsidieperiode omzetbelasting heeft betaald;

c. indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting afdraagt over de gehele omzet in de subsidieperiode en daarvan aangifte doet per kalenderjaar: een kopie van de aangifte voor het kalenderjaar 2020, indien die aangifte enkel betrekking heeft op de getroffen MKB-onderneming en voldoet aan het bepaalde bij een krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968, en een kopie van een bewijsstuk waaruit het bedrag duidelijk blijkt waarover zij in de subsidieperiode omzetbelasting heeft betaald;

d. indien de getroffen MKB-onderneming over zijn gehele omzet, of een deel daarvan, geen omzetbelasting afdraagt: een kopie van een bewijsstuk waaruit de omzet in de subsidieperiode duidelijk blijkt en een kopie van de jaarrekening of het jaarverslag van het kalenderjaar 2020 of een ander bewijsstuk waaruit de omzet in het kalenderjaar 2020 blijkt.

3. De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 2.1.3 en in voorkomend geval de artikelen 2.1.4 en 2.1.5.

4. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.

5. Het tweede en vierde lid zijn niet van toepassing op een getroffen MKB-onderneming die voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister na 29 februari 2020.

6. De minister stelt de subsidie vast binnen 16 weken na de ontvangst van de aanvraag tot vaststelling van de subsidie, bedoeld in het eerste lid.”