Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 19/1557 en 19/1559
uitspraak van de meervoudige kamer van 31 januari 2023 op de hoger beroepen van:
[curator 1] en [curator 2], in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [naam 1] B.V. (curatoren),
(gemachtigde: mr. C.M. Harmsen)
en
[naam 2] RA( [naam 2] ) en
[naam 3] RA( [naam 3] ), beiden registeraccountant,
[naam 3] RA( [naam 3] ), beiden registeraccountant,
(gemachtigde: mr. F.C.M. van der Velden)
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 6 september 2019, gegeven op een klacht, door curatoren ingediend tegen [naam 2] en [naam 3] .
Procesverloop in hoger beroep
Curatoren hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 6 september 2019, met de nummers 18/686 en 18/687 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2019:57). Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd met zaaknummer 19/1557.
[naam 2] en [naam 3] hebben eveneens hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor genoemde uitspraak. Dit hoger beroep heeft het zaaknummer 19/1559.
Partijen hebben over en weer nadere stukken ingediend.
Het College heeft de zaken op 12 oktober 2022 op een zitting behandeld. Aan de zitting hebben partijen en hun gemachtigden deelgenomen.
Grondslag van het geschil
1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.
1.2 [naam 3] en [naam 2] zijn ingeschreven als registeraccountant in het register van (thans) de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van accountants. Zij zijn verbonden aan [naam 6] N.V. ( [naam 6] ).
1.3 [naam 1] Holdings Coöperatieve U.A. was de moedervennootschap van [naam 1] Netherlands Holdings B.V. (Holdings). Holdings was de moedervennootschap van [naam 1] Netherlands B.V. (Netherlands) waarvan [naam 1] B.V. ( [naam 1] ) de dochter was. De vennootschappen legden zich toe op de verkoop van papier, verpakkingsmateriaal en grafische producten.
1.4 Holdings is op 3 augustus 2015, Netherlands op 24 juni 2015 en [naam 1] op 16 april 2015 failliet verklaard. Van de drie vennootschappen was [naam 4] tot en met mei 2015 (indirect) de bestuurder.
1.5 [naam 2] was in de gebroken boekjaren 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 en 2012/2013 de controlerend accountant van Netherlands. De periode van het boekjaar liep van 1 juli tot en met 30 juni. Zij heeft op 29 november 2010, 1 mei 2012, 18 maart 2013 respectievelijk 11 september 2013 goedkeurende controleverklaringen afgegeven bij de geconsolideerde jaarrekeningen van Netherlands.
[naam 3] was de controlerend accountant van Netherlands in het gebroken boekjaar 2013/2014. Hij heeft op 10 oktober 2014 een goedkeurende verklaring verstrekt bij de geconsolideerde jaarrekening van Netherlands. [naam 1] stelde zelf geen jaarrekening op. Haar cijfers werden (rechtstreeks) geconsolideerd in Netherlands.
1.6 Het aandelenbelang van Netherlands in [naam 1] vertegenwoordigde per 30 juni 2014 een waarde van 98% van het eigen vermogen van Netherlands.
1.7 [naam 1] is onderdeel geweest van een door Holdings geïnitieerd securitisatieprogramma. In het kader daarvan cedeerde [naam 1] uit hoofde van een op 31 maart 2010 gesloten overeenkomst (Internal Transfer Agreement (ITA)) dagelijks haar nieuwe handelsvorderingen aan Holdings die deze op haar beurt cedeerde aan het daartoe opgerichte [naam 5] B.V. ( [naam 5] ). Uit hoofde van een Receivables Purchase Agreement van 31 maart 2010 (RPA) en Master Agreement van 11 juni 2014 (MA) was [naam 5] verplicht om op het moment van de cessie van een handelsvordering een voorschot op de koopprijs aan Holdings te voldoen.
1.8 Netherlands heeft de debiteuren van de door [naam 1] gecedeerde handelsvorderingen in haar jaarrekeningen verantwoord. Dit is in de jaarrekeningen 2011/2012 en 2012/2013 toegelicht, als laatste in de jaarrekening 2013/2014 als volgt:
“
Accounts receivable from trade debtors
Accounts receivable from trade debtors
Accounts receivable from trade debtors. On 31 March 2010 [naam 1] Netherlands Holdings B.V. entered into a receivables securitisation program with [bank 1] NV to which [naam 1] B.V. in the Netherlands participates. The program ends in September 2015. As at June 30th 2014 [naam 1] Netherlands B.V., via the named subsidiary, contributed with its debtors towards the funding of [naam 1] Netherlands Holdings B.V. for an amount of EUR 31,633 thousand (June 2013: 36,474 thousand). As the main risks and rewards remain with the entities, the accounts receivables have not been derecognised and remain on balance. Interest on this securitisation facility is based on a rate comparable to 1 months Euribor with a fixed mark-up and is included in [naam 1] Netherlands Holdings B.V.”
1.9 [naam 1] was uit hoofde van cash pool overeenkomsten van 9 december 2009 en van 1 april 2010 partij bij een (virtueel) cash pool arrangement tussen diverse [naam 1] -entiteiten en [bank 2] ( [bank 2] ). Daardoor konden ter beschikking van [naam 1] staande liquide middelen op haar bankrekening zonder feitelijke overdracht van geld, ten gunste worden gebracht van het gehele concern. Dit is in de geconsolideerde jaarrekeningen 2010/2011, 2011/2012 en 2012/2013 als volgt toegelicht:
“
7 Accounts receivable and prepayments
7 Accounts receivable and prepayments
(…)
Accounts receivable from cash pool
The Company is participant in a multicurrency notional cash pool headed by [naam 1] Netherlands Holdings B.V. via [bank 2] NV. (“ [bank 2] ”, a subsidiary of [bank 1] N.V.). All cash pool participants hold accounts with [bank 2] in the name of their legal entity. In addition to the [bank 2] accounts, the cash pool participants run their transaction banking with various (local) banks. On a daily basis the balances (positive or negative) are swept to or swept from their [bank 2] account. The [bank 2] account balances are cumulated and serve as cash pool for the participants.
Interest is paid or received on the individual accounts of the [bank 2] based on the currency and the balance of the account (negative or positive). The interest base is [bank 2] base rate, which is comparable to EONIA.
8.Cash and cash equivalents
(…)
All cash and cash equivalents are free available”
1.1
De vorm van cash pooling is per 1 juli 2014 omgezet in een zero-balance cash pool waarbij saldi op verschillende administratieve subrekeningen op naam van de cash pool deelnemers (waaronder [naam 1] ) dagelijks, door fysieke overdracht van geld, ten gunste van hoofdrekeninghouder Holdings werden afgeroomd. De wijziging viel in het nieuwe boekjaar 2014/2015. In de jaarrekening 2013/2014 is dit als volgt toegelicht:
“
7 Accounts receivable and prepayments
7 Accounts receivable and prepayments
(…)
Accounts receivable from cash pool
As of 1st of July 2014 the multicurrency notional cash Pool headed by the Company via [bank 2] N.V. (subsidiary of [bank 1] N.V.) is replaced by a zero balance cashpool at [bank 2] N.V. (‘ [bank 2] ’). [naam 1] Netherlands Holdings B.V. holds accounts with [bank 2] . The operating companies run their transaction banking with various (local) banks. On a daily basis the balances (positive or negative) are zero balanced to or from the [bank 2] account of [naam 1] Netherlands Holdings B.V. The individual [bank 2] account balances are cumulated. Interest is paid or received on the individual accounts of the [bank 2] based on the currency and the balance of the account (negative or positive). The interest base is [bank 2] base rate, which is comparable to EONIA.”
8.Cash and cash equivalents
(…)
All cash and cash equivalents are free available”
1.11
Op en per 16 juni 2014 is de bankrekening waarop [naam 1] haar debiteurenvorderingen ontving, op grondslag van een omzettingsverklaring van die datum in eigendom overgedragen en op naam gezet van [naam 5] .
1.12
In de geconsolideerde jaarrekeningen van Netherlands vanaf boekjaar 2010/2011 is in de toelichting een sectie omtrent de continuïteit opgenomen. In de controleverklaring bij de geconsolideerde jaarrekening 2010/2011 is in dit verband een zogenoemde emphasis of matter paragraaf opgenomen. In de controleverklaring bij de geconsolideerde jaarrekeningen 2011/2012 tot en met 2013/2014 is een dergelijke paragraaf niet opgenomen.
1.13
[naam 6] met [naam 3] als verantwoordelijk accountant heeft een highlights memorandum per 30 juni 2014, gedateerd 23 juli 2014 aan [naam 1] verstrekt. Daarin staat onder meer:
“Introduction
Purpose of the report
We have completed the audit for consolidation purposes of the reporting package of [naam 1] B.V. (...) for the year ended 30 June 2014 in accordance with(...).
The purpose of this document is to report our findings from the 30 June 2014 audit to the [naam 1] Europe Group auditors and [naam 1] Ltd Group auditors, in accourdance with their instructions.”
1.14
Op een verzoek van curatoren van 21 oktober 2016 om in het kader van hun faillissementsonderzoek [naam 3] te mogen interviewen omdat hij namens [naam 6] de accountant van [naam 1] is geweest, heeft de advocaat van [naam 6] bij brief van 24 november 2016 geantwoord dat [naam 3] noch [naam 6] door [naam 1] benoemd is als accountant van de vennootschap. [naam 7] B.V. ( [naam 7] ) stond curatoren bij in dit onderzoek.
Uitspraak van de accountantskamer
2.1
De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat [naam 2] en [naam 3] hebben gehandeld in strijd met de voor hen geldende gedrags- en beroepsregels.
2.2
Aan de klacht tegen [naam 2] (na intrekking ter zitting van een verwijt jegens haar over de controle van het boekjaar 2009/2010 van Netherlands) ligt ten grondslag het verwijt dat zij ten onrechte goedkeurende controleverklaringen heeft gegeven bij de geconsolideerde jaarrekeningen 2010/2011, 2011/2012 en 2012/2013 van Netherlands wegens:
een onjuiste verantwoording van het securitisatieprogramma; en
het niet opnemen van een continuïteitsparagraaf in de controleverklaring;
2.3
Aan de klacht tegen [naam 3] ligt ten grondslag het verwijt dat hij ten onrechte een goedkeurende controleverklaring heeft gegeven bij de geconsolideerde jaarrekening 2013/2014 van Netherlands wegens:
een onjuiste verantwoording van het securitisatieprogramma;
een onjuiste verantwoording van (de wijziging van) het cashpool arrangement;
het niet opnemen van een continuïteitsparagraaf in de controleverklaring; en
zijn weigering mee te werken aan het faillissementsonderzoek van de curatoren.
2.4
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klachtonderdelen b, d en e ongegrond verklaard en de klachtonderdelen a, c en f gegrond verklaard. Aan [naam 2] is de maatregel van waarschuwing opgelegd en aan [naam 3] de maatregel van berisping.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Curatoren hebben hoger beroepsgronden gericht tegen het oordeel van de accountantskamer over klachtonderdelen b, d en e. [naam 2] en [naam 3] hebben hoger beroepsgronden ingediend tegen het oordeel van de accountantskamer over klachtonderdelen a, c en f en over de opgelegde maatregelen. Het College zal hierna ingaan op de klachtonderdelen a tot en met f en de opgelegde maatregelen en daarbij de hoger beroepsgronden van beide partijen bespreken.
3.2
Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft, moet, voor zover dit plaats had in de periode van 1 januari 2007 tot 4 januari 2014 worden getoetst aan de in die
periode geldende Verordening gedragscode (RA's) en daarvan in dit geval het (voor alle
accountants geldende) deel A en het (voor openbaar accountants geldende) deel BI en
voor zover dit plaatshad ná 4 januari 2014 aan de sindsdien geldende Verordening
gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA).
3.3
Het College merkt op dat partijen hun standpunten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep schriftelijk uitvoerig hebben toegelicht. Voor de leesbaarheid van deze uitspraak zal het College zoveel mogelijk volstaan met een beknopte weergave van wat partijen tegen de bestreden uitspraak hebben aangevoerd.
Klachtonderdelen a en c; onjuiste verantwoording van het securitisatieprogramma
4.1
Over de verantwoordingswijze van de securitisatie door Netherlands in de drie jaarrekeningen en de controle daarvan door [naam 2] en [naam 3] , heeft de accountantskamer in 4.8 – samengevat – als volgt geoordeeld. Uit het controledossier is onvoldoende gebleken dat [naam 1] over de door haar overgedragen handelsvorderingen, waarvan wel vaststaat dat zij die mocht innen en verrekenen met de aan Netherlands betaalde koopsom, ook werkelijk het risico van non-betaling door de oorspronkelijke handelsdebiteuren droeg. Dit is een voorwaarde om in de jaarrekening – in weerwil van de juridische situatie – ervan te mogen uitgaan dat [naam 1] in economische zin nog als gerechtigde voor de handelsdebiteuren kon gelden. Volgens de accountantskamer had van [naam 2] en [naam 3] mogen worden verwacht dat zij actief onderzoek hadden verricht naar de (Nederlandse) verslaggevingstechnische implicaties van het samenstel van de gesloten overeenkomsten en in het dossier afdoende hadden gedocumenteerd op grondslag van welke verslaggevingsbepalingen de gemaakte keuze aanvaardbaar was. De verwijzing naar artikel 6, tweede lid, van de ITA, gelezen in samenhang met artikel 3 van Pro de RPA en de fiscale opinie van [naam 8] is daartoe volgens de accountantskamer onvoldoende. De accountantskamer heeft deze klachtonderdelen daarom gegrond verklaard.
4.2
[naam 2] en [naam 3] zijn het niet eens met het oordeel van de accountantskamer en voeren in dat verband aan dat zij terecht hebben geconcludeerd dat het securitisatieprogramma niet leidde tot een verandering in de economische positie van [naam 1] , zodat de handelsvorderingen op de balans moesten blijven. Dat de verantwoordingswijze door Netherlands aanvaardbaar is te achten, volgt volgens hen uit de controledocumentatie. Zo blijkt (onder meer) uit de RPA en de ITA dat [naam 1] het recht behield om de handelsvorderingen te innen en dus het debiteurenrisico liep. Verder blijkt uit de toelichting van [naam 8] dat zowel de opbrengsten als de risico’s van de handelsvorderingen bij [naam 1] bleven. Op basis van deze toelichting heeft de Belastingdienst een ruling afgegeven die ziet op de fiscale consequentie van het securitisatieprogramma. In dit verband wijzen [naam 2] en [naam 3] ook op de notitie van professor [naam 9] RA waarin hij concludeert dat de verantwoordingswijze “de enige juiste verwerkingswijze” is vanuit het beginsel van ‘substance over form’, omdat [naam 1] de opbrengsten en de risico’s van de vorderingen niet heeft overgedragen. Tot slot stellen [naam 2] en [naam 3] dat zij, anders dan de accountantskamer heeft geoordeeld, voldoende hebben onderzocht in hoeverre de verwerking van het securitisatieprogramma op grond van verslaggevingsbepalingen aanvaardbaar was te achten.
4.3
Curatoren stellen zich op het standpunt dat de handelsvorderingen niet in de jaarrekening van Netherlands verantwoord hadden mogen worden als handelsvorderingen van [naam 1] . De jaarrekeningen wekken de suggestie dat [naam 1] in vermogensrechtelijke zin rechthebbende was van de handelsvorderingen. De cessie door [naam 1] aan Holdings was echter een daadwerkelijke verkoop (true sale), waarbij Holdings de volledige juridische en economische eigendom (full legal title and interest) op de handelsvorderingen verkreeg. Daarmee was Holdings gerechtigd over de handelsvorderingen te beschikken (free to further dispose). Door de daaropvolgende cessie door Holdings aan [naam 5] verkreeg [naam 5] de volledige juridische en economische eigendom over de handelsvorderingen. Het gevolg hiervan was dat [naam 1] niet direct liquide middelen verkreeg, maar in plaats van handelsvorderingen een ongesecureerde rekening-courantvordering kreeg op Holdings. Daarbij werd de betaling afhankelijk van betaling door de handelsdebiteuren en betaling door Holdings. Ook in economische zin was [naam 1] dus niet gerechtigd tot de opbrengst van de handelsvorderingen. Op de zitting hebben curatoren naar voren gebracht dat er geen waarde kan worden gehecht aan de opinie van professor [naam 9] RA, (onder meer) omdat hij niet alle relevante stukken heeft gezien.
4.4
Het College overweegt als volgt.
4.5
De door Holdings opgezette securitisatie bestond, zo blijkt uit de ITA en de RPA, uit (stille) cessies op twee niveaus. Allereerst werden de handelsvorderingen van [naam 1] dagelijks stil gecedeerd aan Holdings. Vervolgens cedeerde Holdings de handelsvorderingen op haar beurt direct door aan [naam 5] . [naam 5] betaalde dan de zogenoemde initiële koopprijs aan Holdings of verstrekte daarvoor financiering. [naam 1] bleef de handelsvorderingen feitelijk innen. Uiteindelijk stond het ter discretie van Holdings om te bepalen hoe de ontvangen totale koopprijs zou worden verdeeld. In de ITA zijn hiervoor drie opties genoemd: (i) toedeling van de gehele koopprijs, (ii) toedeling op basis van de feitelijk door [naam 1] ontvangen betalingen op vorderingen of (iii) toedeling in overeenstemming met [naam 1] op een andere wijze.
4.6
Voorschrift 115.109 van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (RJ) luidt, voor zover hier van belang, als volgt.
“Een op de balans opgenomen actief (…) dient op de balans te blijven indien een transactie niet leidt tot een belangrijke verandering in de economische realiteit met betrekking tot dit actief (…)
Bij de beoordeling of sprake is van een belangrijke verandering in de economische realiteit dient te worden uitgegaan van die economische voordelen en risico's die zich naar waarschijnlijkheid in de praktijk zullen voordoen (…). Bij de beoordeling van risico's inzake een debiteurenportefeuille betekent dit bijvoorbeeld dat wordt uitgegaan van het redelijkerwijs te schatten risico van oninbaarheid en niet van het maximaal mogelijke risico. Indien de juridische overdracht van de debiteurenportefeuille niet leidt tot een belangrijke verandering in het feitelijk verwachte risico van oninbaarheid blijft de debiteurenportefeuille op de balans.”
4.7
Voorschrift 115.110 van de RJ luidt, voor zover hier van belang, als volgt.
“Een actief (…) dient niet langer in de balans te worden opgenomen indien de transactie ertoe leidt dat alle of nagenoeg alle rechten op economische voordelen en alle of nagenoeg alle risico's met betrekking tot het actief (…) aan een derde zijn overgedragen. De resultaten van de transactie dienen in dat geval direct in de winst- en-verliesrekening te worden opgenomen, rekening houdend met eventuele voorzieningen die dienen te worden getroffen in samenhang met de transactie.”
4.8
Het College stelt voorop dat de voorschriften van de RJ geen geschreven wet zijn. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest van 10 februari 2006 (C04/305HR; KPN/SOBI; ECLI:NL:HR:2006:AU7473) moet voor het antwoord op de vraag of de jaarrekening het in artikel 2:362 van Pro het Burgerlijk Wetboek vereiste inzicht geeft, op de voet van het eerste lid van die bepaling worden onderzocht of zulks het geval is volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. Bij de vaststelling daarvan zijn, gelet ook op de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, de RJ van belang. De voorschriften van deze Richtlijnen kunnen immers, aldus de Hoge Raad, een belangrijk oriëntatiepunt en gezaghebbende kenbron vormen voor wat in het concrete geval als aanvaardbaar heeft te gelden. Wanneer de rechtspersoon bij het vaststellen van de jaarrekening is gekomen tot waarderingen die met deze voorschriften stroken, kan dit een belangrijke aanwijzing vormen dat het vereiste inzicht is verschaft en dat de ruimte die in redelijkheid aan de rechtspersoon moet worden gelaten bij haar keuze voor de waardering van bepaalde posten niet is overschreden (zie ook de uitspraak van het College van 25 februari 2016, ECLI:NL:CBB:2016:37).
4.9
Uit de Voorschriften 115.109 en 115.110, in onderling verband gelezen, kan worden afgeleid dat bij de beoordeling of handelsvorderingen na een transactie – in dit geval: in verband met de uitvoering van het securitisatieprogramma – al dan niet op de balans kunnen of moeten blijven, moet worden bezien of sprake is van een belangrijke wijziging van de economische realiteit. Het gaat dan, zoals curatoren terecht hebben opgemerkt, niet alleen om een analyse van de (verschuiving van) economische risico’s, maar bijvoorbeeld ook om de (verschuiving van) economische voordelen.
4.1
Wat betreft de vraag of in dit geval met de securitisatie economische risico’s zijn verschoven, moet eerst worden vastgesteld dat [naam 1] de door haar (stil) gecedeerde handelsvorderingen weliswaar feitelijk bleef innen, maar dat zij zelf niet gerechtigd was tot deze betalingen. De vorderingen waren immers gecedeerd aan Holdings. Voor zover kan worden geredeneerd dat enig risico van niet-betaling bij [naam 1] bleef liggen, staat daartegenover dat een substantiëler risico bij Holdings als rechthebbende lag. Wat betreft de vraag of met de securitisatie economische voordelen zijn verschoven, moet worden geconstateerd dat het na de (dubbele) cessie van de vorderingen en de in dat kader door Holdings te ontvangen totale koopprijs op grond van de ITA ter discretie van Holdings stond hoe deze ‘opbrengst’ zou worden verdeeld. In zoverre lijkt sprake van een betrekkelijk belangrijke verschuiving van de economische voordelen ten gunste van Holdings. Al met al was dus zowel op het punt van de economische risico’s als de economische voordelen sprake van diverse factoren die duiden op een wijziging dan wel verschuiving van [naam 1] naar Holdings. Gelet daarop lag het niet in de rede dat de handelsvorderingen die onderdeel waren van het securitisatieprogramma, nog langer op de balans van [naam 1] konden blijven. De opinie van prof. [naam 9] brengt het College niet tot een andere conclusie, nu in deze opinie de verschuiving van de economische voordelen eveneens onderbelicht blijft.
4.11
Uit de stukken blijkt niet dat appellanten het voorgaande hebben betrokken bij de controle van de drie jaarrekeningen. Zij hebben volstaan met de vaststelling dat [naam 1] de vorderingen bleef innen en dus in zoverre het risico van oninbaarheid bleef dragen. Het in de jaarrekeningen geschetste beeld dat een portefeuille handelsvorderingen van [naam 1] deel uitmaakte van het geconsolideerde vermogen van Netherlands ten aanzien waarvan [naam 1] recht had op de opbrengsten (en de risico’s), is dan ook niet juist, althans onvolledig. Van appellanten had mogen worden verwacht, zoals de accountantskamer terecht heeft overwogen, dat zij actief onderzoek hadden verricht naar de verslaggevingstechnische implicaties van het samenstel van de overeenkomsten en in het dossier afdoende hadden gedocumenteerd op grondslag van welke verslaggevingsbepalingen de gemaakte keuze aanvaardbaar was.
4.12
Gelet op het voorgaande komt het College tot de conclusie dat de door Netherlands gekozen verantwoordingswijze die door [naam 2] en [naam 3] aanvaardbaar is geacht, onvoldoende inzicht geeft in de gevolgen van het securitisatieprogramma. Deze klachtonderdelen zijn daarom gegrond. De hoger beroepsgrond slaagt niet.
Klachtonderdelen b en e: het niet opnemen van een continuïteitsparagraaf in de controleverklaring
5.1
De accountantskamer heeft geoordeeld dat curatoren onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat bij de drie jaarafsluitingen (2011/2012, 2012/2013 en 2013/2014) sprake was van een onzekerheid van materieel belang gerelateerd aan gebeurtenissen en omstandigheden die gerede twijfel kunnen doen ontstaan over de continuïteit van de entiteit. De accountantskamer heeft deze klachtonderdelen dan ook ongegrond verklaard.
5.2
Curatoren vinden dat de accountantskamer ontoereikend heeft gemotiveerd waarom zij onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat bij de drie jaarafsluitingen een toelichtende paragraaf over de continuïteitsveronderstelling noodzakelijk was. Volgens curatoren was er namelijk wel degelijk sprake van een onzekerheid van materieel belang gerelateerd aan gebeurtenissen en omstandigheden die gerede twijfel deden ontstaan over de continuïteit van [naam 1] . In dat kader wijzen curatoren op de omstandigheden in de papiermarkt, de economische crisis en de gevolgen van het uithollen van het vermogen van [naam 1] (sale-and-lease-back, securitisatie en cash pool). Door een onjuiste verwerking van het cash pool-arrangement en het securitisatieprogramma, werd het vermogen van Netherlands te hoog weergegeven in de jaarrekeningen. In dat verband wijzen curatoren erop dat [naam 2] en [naam 3] niet (met stukken) hebben aangetoond dat op het niveau van Netherlands en [naam 1] een afzonderlijke continuïteitsanalyse is uitgevoerd. Daarbij blijft het volgens curatoren onduidelijk waarom het al dan niet “door de convenanten zakken” door Holdings relevant is voor de continuïteitsveronderstelling in de jaarrekening van [naam 1] . Verder stellen curatoren dat [naam 2] niet met stukken heeft aangetoond dat over de boekjaren 2011/2012 en 2012/2013 een interne consultatie heeft plaatsgevonden op het niveau van [naam 1] (Netherlands). [naam 3] heeft over het boekjaar 2013/2014 onvoldoende met stukken aangetoond dat geen sprake was van een materiële onzekerheid. Evenmin is gebleken dat [naam 3] zich rekenschap heeft gegeven van de gevolgen van de securitisatie en het wegvallen van papierfabrikanten [naam 10] en [naam 11] als leveranciers van [naam 1] .
5.3
[naam 2] en [naam 3] stellen primair dat hier sprake is van een ongeoorloofde uitbreiding van de klacht. Subsidiair voeren zij aan dat uit de toelichting van het management duidelijk bleek dat [naam 1] te kampen had met onzekerheden. Er was echter geen sprake van een onzekerheid van materieel belang die van invloed was op de continuïteitsveronderstelling. [naam 2] en [naam 3] hebben hier alle jaren aandacht aan besteed, zoals ook blijkt uit het continuïteitsmemo. Omdat de voorwaarden waaronder Holdings een financiering kon aantrekken relevant waren voor de financiële positie van Netherlands, was het volgens [naam 2] en [naam 3] noodzakelijk om de positie van Holdings te betrekken bij de beoordeling van de continuïteit van Netherlands. Dat er gebreken zouden kleven aan de interne consultatie hebben de curatoren niet onderbouwd. Tot slot stelt [naam 3] dat hij wel aandacht heeft besteed aan het mogelijk wegvallen van een van de leveranciers ( [naam 10] ) door hierover navraag te doen bij het management en deze informatie te betrekken bij zijn afweging over de continuïteitsveronderstelling.
5.4
Het College overweegt als volgt.
5.5.
Het College stelt voorop dat de omvang van de klacht ook in hoger beroep beperkt blijft tot wat in de klacht, zoals die voorlag bij de accountantskamer, omschreven is. Volgens vaste jurisprudentie van het College (vergelijk de uitspraak van het College van 11 januari 2022, ECLI:NL:CBB:2022:17) is een aanvulling of uitbreiding van de klacht niet mogelijk in het kader van een hoger beroep tegen een uitspraak van de accountantskamer. In dit geval hebben de curatoren aan hun klacht dat [naam 2] en [naam 3] een zogenoemde emphasis of matter paragraaf hadden moeten opnemen over de continuïteit, nieuwe argumenten toegevoegd op basis van de informatie die zij hebben gekregen als gevolg van de toegewezen vordering op grond van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het College is van oordeel dat onder deze omstandigheden geen sprake is van een uitbreiding van de klacht, maar van een nadere onderbouwing ervan, wat wel is toegestaan.
5.6
Standaard 570 van de Nadere Voorschriften Controle- en Overige Standaarden (NV COS) bepaalt de verantwoordelijkheden van de accountant bij de controle van financiële overzichten over continuïteit en de implicaties voor de controleverklaring. Als gebeurtenissen of omstandigheden worden geïdentificeerd die gerede twijfel kunnen doen ontstaan over de mogelijkheid van de entiteit om haar continuïteit te handhaven, dient de accountant voldoende en geschikte controle-informatie te verkrijgen om te bepalen of al dan niet sprake is van een onzekerheid van materieel belang gerelateerd aan gebeurtenissen en omstandigheden die gerede twijfel kunnen doen ontstaan over de mogelijkheid van de entiteit om haar continuïteit te handhaven. Daartoe dient de accountant aanvullende controlewerkzaamheden uit te voeren en na te gaan of er mitigerende factoren in het spel zijn.
5.7
Als uitgangspunt geldt dat het aan klagers is om feiten en omstandigheden te stellen en - in geval van (gemotiveerde) betwisting - aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld. In dit geval hebben [naam 2] en [naam 3] gemotiveerd betwist dat zij in de verschillende jaarrekeningen ten onrechte geen emphasis of matter paragraaf over de continuïteit hebben opgenomen. Daarbij hebben zij gewezen op de aanvullende werkzaamheden die zij hebben verricht, zoals bijvoorbeeld blijkend uit het going concern memo van 4 september 2013 en de vaststelling dat de met [bank 1] overeengekomen financiering was verlengd tot september 2015 en dat het aannemelijk was dat deze ook daarna zou worden voorgezet. [naam 2] en [naam 3] hebben hiermee conform Standaard 570 gehandeld. Verder bevat het controledossier aanwijzingen dat [naam 3] zich rekenschap heeft gegeven van het wegvallen van [naam 10] als leverancier van [naam 1] .
5.8
Gelet op het voorgaande komt het College tot de conclusie dat de accountantskamer terecht heeft geoordeeld dat curatoren onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat ten tijde van het afgeven van de goedkeurende verklaringen sprake was van een onzekerheid van materieel belang gerelateerd aan gebeurtenissen en omstandigheden die gerede twijfel kunnen doen ontstaan omtrent de continuïteit van [naam 1] . Daarbij betrekt het College dat [naam 2] en [naam 3] gemotiveerd hebben aangevoerd dat er pas na afgifte van de controleverklaring bij de jaarrekening 2013/2014 aanleiding was voor gerede twijfel omtrent de continuïteit, als bedoeld in Standaard 570. Deze hoger beroepsgrond slaagt niet.
Klachtonderdeel d: onjuiste verantwoording van het cash pool arrangement
6.1
De accountantskamer heeft geoordeeld dat een gebruiker van de jaarrekening na zorgvuldige lezing van de geconsolideerde jaarrekening 2013/2014 van Netherlands had kunnen begrijpen dat onder de met ingang van het nieuwe boekjaar gewijzigde systematiek van het cash pool arrangement, liquide middelen zouden toevloeien naar Holdings en daartegenover een intercompany-vordering zou ontstaan. Over het begin juli 2014 aan Holdings overgemaakte bedrag van € 37,6 miljoen heeft de accountantskamer geoordeeld dat deze gebeurtenis geen informatie geeft over de feitelijke situatie per balansdatum. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond verklaard.
6.2
Curatoren stellen dat de door Netherlands gegeven verantwoording van het cash pool arrangement en de gevolgen daarvan, onjuist dan wel onvolledig is. [naam 3] had dit daarom niet mogen goedkeuren. Uit de jaarrekening 2013/2014 wordt volgens curatoren niet duidelijk dat op 30 juni 2014, als gevolg van de contractuele verplichting van [naam 1] om het overgrote deel van de aanwezige liquide middelen in te brengen in de zero balance cash pool, het geheel van de liquide middelen niet langer vrij ter beschikking stond aan [naam 1] . Evenmin wordt duidelijk dat [naam 1] daarbij een onzekere vordering op Holdings verkreeg in plaats van een zekere vordering op [bank 2] . Bovendien bestond deze (contractuele) verplichting al op 30 juni 2014 en dus voor het einde van het boekjaar 2013/2014. Curatoren stellen dat er dus een materieel onjuiste voorstelling van zaken is gegeven. Ook is op 3 en 4 juli 2014 aan Holdings € 37,6 miljoen overgemaakt, waarover niets is vermeld onder de noemer gebeurtenissen na balansdatum. Volgens curatoren is de gegeven toelichting onvoldoende duidelijk voor een gebruiker van de jaarrekening. Het was namelijk zonder nadere toelichting onvoldoende duidelijk dat en welk bedrag aan liquide middelen op 3 en 4 juli 2014 aan Holdings zou moeten worden overgemaakt, omdat de gegeven toelichting bij de post ‘accounts receivable from cash pool’ staat en niet bij de post ‘liquide middelen’.
6.3
[naam 3] stelt dat er met de wijziging van de cash pool weinig veranderde. Voor de wijziging, dus onder de notional cash pool, beschikte Holdings namelijk ook al over een onherroepelijke volmacht om vrijelijk over de lokale gelden te beschikken en was sprake van een interne schuldpositie tussen Holdings en [naam 1] . Ook werden de lokale rekeningen samengebracht en werd onderling rente verrekend. Vanwege het belang van de gewijzigde systematiek heeft Netherlands de wijziging wel toegelicht in de jaarrekening 2013/2014. Deze toelichting vond [naam 3] passend. Daarbij merkt hij op dat de zero balance cash pool is ingegaan op 1 juli 2014.
6.4
Het College overweegt als volgt.
6.5
Partijen zijn verdeeld over de vraag of uit de toelichting in de geconsolideerde jaarrekening 2013/2014 van Netherlands voldoende duidelijk blijkt wat de gevolgen zijn van de gewijzigde systematiek van het cash pool arrangement.
6.6
In voorschrift 160.201 van de RJ is neergelegd dat gebeurtenissen die blijken na balansdatum tot aan de datum van het opmaken van de jaarrekening en nadere informatie geven over de feitelijke situatie op balansdatum, bij het opmaken van de jaarrekening dienen te worden verwerkt. Gebeurtenissen die blijken na het opmaken van de jaarrekening tot aan het vaststellen van de jaarrekening en nadere informatie geven over de feitelijke situatie op balansdatum, worden verwerkt in de jaarrekening voor zover dat onontbeerlijk is voor het inzicht (RJ 160.202).
6.7
De gebeurtenissen waar curatoren in dit verband op wijzen zijn de gewijzigde systematiek van het cash pool arrangement en de (daadwerkelijke) afroming die in dat kader plaatsvond. In de jaarrekening 2013/2014 – die ziet op de periode 1 juli 2013 tot en met 30 juni 2014 en waarin de notional cash pool van toepassing was – is de gewijzigde systematiek van het cash pool arrangement toegelicht onder 7en 8 (zie onder 2.9 van deze uitspraak). Uit deze toelichting volgt dat de gewijzigde systematiek per 1 juli 2014 inging en dat vanaf die datum het saldo van [naam 1] op dagelijkse basis zou worden overgemaakt naar (of aangezuiverd door) Holdings. Het College is van oordeel dat, wanneer beide punten (7 en 8) in onderlinge samenhang worden gelezen, uit de gegeven toelichting voldoende duidelijk is dat als gevolg van de gewijzigde systematiek de liquide middelen per 1 juli 2014 zouden toevloeien aan Holdings en een intercompany-vordering zou ontstaan. Dat laatste volgt uit de aard van een zero balance cash pool.
Daarnaast is het College, met de accountantskamer, van oordeel dat deze gebeurtenissen – in het bijzonder de overboeking van € 37,6 miljoen – geen informatie geven over de feitelijke situatie per balansdatum (RJ 160) (30 juni 2014), maar een uitvloeisel is van de per 1 juli 2014 ingevoerde zero balance cash pool. Dat die wijziging in een eerder stadium (juridisch) was overeengekomen doet daar niet aan af, omdat de gewijzigde systematiek niet eerder dan 1 juli 2014 zou worden geëffectueerd. Dit geldt ook voor de stelling van curatoren dat de gegeven toelichting bij de post liquide middelen had moeten staan. Het College is van oordeel dat het na zorgvuldige lezing van de jaarrekening, voldoende duidelijk is wat de feitelijke situatie is op balansdatum.
6.8
Gelet op het voorgaande komt het College tot de conclusie dat uit de toelichting in de geconsolideerde jaarrekening 2013/2014 van Netherlands voldoende duidelijk blijkt wat de gevolgen zouden zijn van de per 1 juli 2014, dus nà balansdatum, gewijzigde systematiek van het cash pool arrangement en dat [naam 3] deze wijze van verantwoording om die reden mocht goedkeuren. Deze hoger beroepsgrond slaagt daarom niet.
Klachtonderdeel f: weigering van [naam 3] mee te werken aan het faillissementsonderzoek van curatoren.
7.1
De accountantskamer heeft geoordeeld dat [naam 3] in strijd met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid heeft gehandeld door niet ruimhartig inzicht te geven in zijn werkzaamheden/controlebevindingen aan curatoren. Daarbij acht de accountantskamer (onder meer) van belang dat onbetwist is gebleven dat [naam 1] ruim 98% van het eigen vermogen van Netherlands vertegenwoordigde, [naam 6] (met [naam 3] als eindverantwoordelijke accountant) aan [naam 1] in het highlightsverslag van 23 juli 2014 rapporteerde over de bij de cijfers van [naam 1] uitgevoerde controle ten behoeve van consolidatie in de jaarrekening van Netherlands, [naam 1] de facturen betaalde, Netherlands en [naam 1] ten tijde van de faillietverklaring (indirect) dezelfde bestuurder hadden, de curatoren van [naam 1] gezamenlijk optraden met de curatoren van Netherlands en dezen [naam 6] hadden vrijgesteld van haar geheimhoudingsplicht. [naam 3] had zich daarom bereid moeten verklaren om het gesprek met de curatoren aan te gaan. Indien alsdan tegengestelde belangen hadden genoopt tot terughoudendheid, had [naam 3] die alsnog kunnen betrachten. De accountantskamer heeft dit klachtonderdeel dan ook gegrond verklaard.
7.2
[naam 3] stelt dat de accountantskamer heeft miskend dat het al dan niet voldoen aan het informatieverzoek van curatoren een civielrechtelijk vraagstuk is en in beginsel niet tuchtrechtelijk verwijtbaar is. Daarbij komt dat er geen algemene en onbeperkte verantwoordingsplicht rust op een accountant ten aanzien van een curator in het faillissement van zijn opdrachtgever. In dat verband merkt [naam 3] nog op dat hij geen verantwoordelijkheid draagt voor de behandeling van informatieverzoeken. Verder stelt [naam 3] dat de accountantskamer zijn positie (en die van [naam 6] ) ten opzichte van de curatoren van [naam 1] heeft miskend. Er bestond geen relatie tussen (de curatoren van) [naam 1] en [naam 6] dan wel [naam 3] . Van [naam 6] kon niet worden verlangd dat zij gehoor zou geven aan de informatieverzoeken van en namens de curatoren van [naam 1] , omdat niet kon worden uitgesloten dat dit de belangen van haar opdrachtgever zou schaden. Verder merkt [naam 3] op dat de Holdings en Netherlands hem en [naam 6] niet ongeclausuleerd hebben vrijgesteld van de geheimhoudingsplicht.
7.3
Curatoren stellen dat [naam 3] (en [naam 6] ) altijd heeft geweigerd medewerking te verlenen aan het onderzoek. Zelfs na de tuchtrechtelijke procedure en de civielrechtelijke veroordeling bleek hij niet bereid te zijn aan zijn verplichtingen te voldoen. Deze opstelling is volgens curatoren een accountant onwaardig en in strijd met de fundamentele beginselen van professionaliteit en van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Daarbij merken ze op dat het handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep – zoals het beantwoorden van vragen van een curator van een entiteit die is betrokken in de consolidatie in een jaarrekening van een voormalige controleclient – onderworpen is aan tuchtrechtspraak. Verder merken curatoren op dat zij zich wel degelijk hebben gericht tot [naam 3] . Daarbij wijzen ze erop dat het verzoek zag op het geven van inzicht in de controlewerkzaamheden en niet op afgifte van het controledossier. Verder stellen curatoren dat [naam 3] naast zijn rol als controlerend accountant van Netherlands, ook volgens de NV COS 600 wordt beschouwd als de accountant van [naam 1] .
7.4
Het College stelt voorop dat voor een accountant als opdrachtnemer geen algemene en onbeperkte verantwoordingsplicht bestaat in de vorm van het afgeven van (afschriften van) stukken uit zijn dossier aan zijn opdrachtgever, laat staan aan de curator in het faillissement van die opdrachtgever. De invulling van die verantwoordingsplicht is afhankelijk van de aard van de werkzaamheden die zijn verricht ter uitvoering van de opdracht, de deskundigheid van de opdrachtgever en overigens van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval. Dit neemt niet weg dat een accountant in beginsel bereid moet zijn aan zijn opdrachtgever en aan de curator in het faillissement van die opdrachtgever op diens verzoek in algemene zin informatie te verstrekken over de door hem ter uitvoering van zijn opdracht verrichte werkzaamheden. Die verplichting vindt zijn grondslag in het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid zoals bedoeld in artikel 2, onder d, van de VGBA (vergelijk ook de uitspraak van de accountantskamer van 26 april 2016, TACAKN:2016:33). Anders dan [naam 2] en [naam 3] stellen, betekent dit aldus dat de verantwoordingsplicht een tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid inhoudt.
7.5
De stelling van [naam 3] dat niet van hem (of [naam 6] ) kon worden verlangd dat hij (of zij) gehoor zou geven aan de informatieverzoeken van en namens de curatoren van [naam 1] om de reden dat niet kon worden uitgesloten dat dit de belangen van de opdrachtgever zouden schaden, volgt het College niet. In dit geval traden de curatoren van [naam 1] samen op met de curatoren van Netherlands en hadden Holdings en Netherlands [naam 6] (en daarmee [naam 3] ) in dit kader vrijgesteld van hun geheimhoudingsplicht. Bovendien zou het een gezamenlijke ontmoeting betreffen. Daarom is ook het College van oordeel dat [naam 3] valt te verwijten dat hij zich onvoldoende bereid heeft getoond tot overleg. Onder de gegeven omstandigheden had namelijk van [naam 3] mogen worden verwacht dat hij zich bereid had verklaard om het gesprek met curatoren aan te gaan. Zoals de accountantskamer heeft overwogen had [naam 3] vervolgens, als tegengestelde belangen daartoe hadden genoopt, alsnog terughoudendheid, kunnen betrachten.
7.6
Gelet op het voorgaande komt het College tot de conclusie dat de accountantskamer terecht heeft geoordeeld dat [naam 3] aldus in strijd heeft gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Deze hoger beroepsgrond slaagt niet.
De opgelegde maatregelen
8.1
De accountantskamer heeft de klacht tegen [naam 2] en [naam 3] (gedeeltelijk) gegrond verklaard en aan hen tuchtrechtelijke maatregelen opgelegd. Bij de beslissing daarover heeft zij rekening gehouden met de aard en de ernst van het verzuim en de omstandigheden waaronder dit zich heeft voorgedaan. Aan [naam 2] is de maatregel van waarschuwing opgelegd, en aan [naam 3] de maatregel van berisping.
8.2
[naam 2] en [naam 3] voeren aan dat aan hen ten onrechte maatregelen zijn opgelegd, althans dat deze onevenredig zwaar zijn. Geen maatregel is in dit geval passend en geboden, zo stellen zij.
8.3
Het College verenigt zich met de overwegingen van de accountantskamer. In hoger beroep is de motivering van de gegrondverklaring van klachtonderdelen a en c enigszins aangepast, zoals hiervoor overwogen. Ook daarmee rekening houdend acht het College de opgelegde maatregelen passend en geboden. Dat aan [naam 3] een zwaardere maatregel is opgelegd dan aan [naam 2] houdt verband met de omstandigheid dat hem niet alleen wordt verweten dat hij de onjuiste verantwoording van het securitisatieprogramma aanvaardbaar heeft geacht, maar ook dat hij onvoldoende heeft meegewerkt aan het faillissementsonderzoek van curatoren.
Slotsom
9. De hoger beroepen van curatoren en [naam 2] en [naam 3] zijn ongegrond. De bestreden uitspraak blijft in stand.
10. De beslissing op deze hoger beroepen berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.
Beslissing
Het College verklaart de hoger beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. H.O. Kerkmeester en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. K. Naganathar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2023.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. K. Naganathar