ECLI:NL:CBB:2023:504

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 22/40

uitspraak van de meervoudige kamer van 19 september 2023 in de zaak tussen

[naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming)

(gemachtigde: mr. E.C.J. Wouters)

de minister van Economische Zaken en Klimaat

(gemachtigden: mr. S. Piron en mr. M.J.H. van der Burgt)

Procesverloop

Met het besluit van 20 april 2021 (het afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode Q1 2021 afgewezen. De onderneming heeft bezwaar gemaakt tegen het afwijzingsbesluit.

Op 6 januari 2022 heeft de onderneming beroep ingesteld wegens het niet tijdig beslissen op het bezwaar.

Met het besluit van 19 januari 2022 (het bestreden besluit 1) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. Het beroep heeft op grond van artikel 6:20, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede betrekking op het bestreden besluit 1.

Met het besluit van 19 december 2022 (het bestreden besluit 2) heeft de minister het bestreden besluit 1 vervangen, het bezwaar van de onderneming deels gegrond verklaard en een subsidie verleend van € 41.580,22. Op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, heeft het beroep mede betrekking op het bestreden besluit 2.

De onderneming en de minister hebben een schriftelijke uiteenzetting ingediend in reactie op vragen van het College.

De zitting was op 8 maart 2023. Op die zitting is ook het beroep van [naam 2] B.V. met zaaknummer 22/39 behandeld. Aan de zitting hebben deelgenomen

[naam 3] namens de onderneming, bijgestaan door mr. E.C.J. Wouters, en mr. S. Piron en

mr. M.J.H. van der Burgt namens de minister.

Overwegingen

1. Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
Inleiding

2. De onderneming exploiteert overdekte speeltuinen met ondersteunende horeca. Zij heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor Q1 2021. De minister heeft de aanvraag eerst afgewezen omdat het omzetverlies lager was dan 30%. In het bestreden besluit 2 heeft de minister alsnog een subsidie verleend. Bij nader inzien vindt de minister dat de omzet van de overgenomen onderneming ‘ [naam 4] B.V.’ in het referentiekwartaal aan de onderneming moet worden toegerekend. Daardoor is het omzetverlies meer dan 30%, waardoor de onderneming toch in aanmerking komt voor een subsidie.

3. De onderneming maakt deel uit van een groep verbonden ondernemingen (groep). Verschillende ondernemingen uit die groep hebben al subsidies op grond van de TVL gekregen. Het totale subsidiebedrag dat een onderneming of een groep van ondernemingen ontvangt mag niet hoger zijn dan het staatssteunplafond. Bij het nemen van het bestreden besluit 2 heeft de minister gekeken hoeveel ruimte er nog was totdat het staatssteunplafond van € 2,3 miljoen werd bereikt. Die ruimte was € 41.580,22. Daarom heeft de minister de subsidie tot dat bedrag verleend. Zonder staatssteunplafond zou de subsidie zijn verleend tot een bedrag van € 99.567,73.
Standpunt van de onderneming

4. De onderneming is het niet eens met de hoogte van de toegekende subsidie. Zij stelt dat het staatssteunplafond in dit geval niet in de weg staat aan het verlenen van de volledige subsidie van € 99.567,73. De minister moet namelijk de volgorde van binnenkomst van de aanvragen aanhouden als hij bepaalt welke ruimte er nog is tot het staatssteunplafond voor de groep is bereikt. Dat heeft de minister niet gedaan, terwijl het staatssteunplafond op het moment van de aanvraag van de onderneming nog ruimte bood om de volledige subsidie te verlenen. Als de minister meteen het juiste besluit had genomen, dan had de onderneming de volledige subsidie gekregen. Het komt daarom niet voor risico van de onderneming dat het staatssteunplafond wordt overschreden als de onderneming nu alsnog de volledige subsidie krijgt. Het is aan de minister om dat op te lossen met de ondernemingen uit de groep die eventueel ongeoorloofde staatssteun hebben ontvangen.

5. Verder stelt de onderneming zich op het standpunt dat het in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel om een nieuwe weigeringsgrond aan het bestreden besluit 2 ten grondslag te leggen.
Standpunt van de minister

6. De minister stelt zich op het standpunt dat hij ongeoorloofde staatssteun verstrekt als hij een hoger subsidiebedrag verleent dan € 41.580,22. Dat mag hij dan ook niet doen. Ook als het beroep gegrond is, is er dus geen mogelijkheid om een hogere subsidie te verlenen. Volgens de minister heeft de onderneming hierdoor geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van haar beroep.

7. Dat bij een chronologische afhandeling van de aanvragen van de groep aan de onderneming een hogere subsidie zou zijn verleend, wil volgens de minister niet zeggen dat hij ongeoorloofde staatssteun moet verlenen. De minister houdt wel de volgorde van binnenkomst aan bij het beoordelen van subsidieaanvragen, maar is niet gehouden om vast te houden aan die volgorde als er onduidelijkheid bestaat over een aanvraag van één van de ondernemingen uit de groep van verbonden ondernemingen. Dat zou betekenen dat alle overige ondernemingen uit een groep verbonden ondernemingen moeten wachten op de beoordeling van hun aanvraag tot eerdere aanvragen in bezwaar en beroep zijn afgehandeld. Dat zou in strijd zijn met het doel van de TVL: het snel ondernemingen in staat stellen hun vaste lasten te betalen in de COVID-periode.
Beoordeling door het College

8. Het College stelt voorop dat niet gesteld en niet gebleken is dat er nog belang bestaat bij een beoordeling van het beroep tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar en het beroep tegen het (vervangen) bestreden besluit 1. De beroepen hiertegen zijn daarom niet-ontvankelijk.

9. Het College is van oordeel dat de onderneming, anders dan de minister betoogt, belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van haar beroep tegen het bestreden besluit 2. De vraag of de minister het subsidiebedrag in dit geval terecht heeft beperkt vanwege het staatssteunplafond, kan namelijk alleen worden beantwoord aan de hand van een inhoudelijke beoordeling van het beroep. Die inhoudelijke beoordeling luidt als volgt.

10. TVL-subsidie is staatssteun in de zin van artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Staatssteun is in beginsel verboden, maar de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19 uitbraak (Tijdelijke kaderregeling) verruimt de mogelijkheden om staatssteun te verstrekken aan ondernemingen die zijn getroffen door de pandemie. In paragraaf 3.1 van de Tijdelijke kaderregeling zet de Europese Commissie uiteen welke vereisten gelden voor de verlening van deze staatssteun. Eén van die vereisten is dat de steun niet meer dan het staatssteunplafond bedraagt. Naarmate de pandemie voortduurde, is dat staatssteunplafond een paar keer verhoogd, uiteindelijk tot € 2,3 miljoen. De TVL past binnen de vereisten van de Tijdelijke kaderregeling en is goedgekeurd door de Europese Commissie.

11. Het staatssteunplafond dat voor de verschillende kwartalen geldt, is in de TVL opgenomen. Voor Q1 2021 bepaalt artikel 2.2.4, eerste lid, aanhef en onder c, van de TVL dat de minister afwijzend op een aanvraag beslist, voor zover de totale ontvangen steun die wordt gerechtvaardigd door paragraaf 3.1 van de Tijdelijke kaderregeling meer bedraagt dan
€ 1,8 miljoen. Voor Q4 2021 is in artikel 2.5.5, eerste lid, aanhef en onder c, van de TVL opgenomen dat de minister afwijzend op een aanvraag beslist voor zover de totale ontvangen steun die wordt gerechtvaardigd door paragraaf 3.1 van de Tijdelijke kaderregeling meer bedraagt dan € 2,3 miljoen. In dit geval is de minister bij het nemen van het bestreden besluit 2 uitgegaan van het staatssteunplafond van € 2,3 miljoen.

12. Het College stelt vast dat het staatssteunplafond van € 2,3 miljoen voor de groep is bereikt doordat in het bestreden besluit 2 aan de onderneming een subsidie van € 41.580,22 is verleend. De minister heeft dat aan de hand van een overzicht van de verleende en/of vastgestelde subsidies aan de ondernemingen uit de groep onderbouwd. De onderneming heeft dit niet betwist. Dat betekent dat de minister de subsidieaanvraag op grond van artikel 2.2.4, eerste lid, aanhef en onder c, van de TVL moest afwijzen voor zover het subsidiebedrag het staatssteunplafond overschreed. Als de minister in het bestreden besluit 2 een hoger subsidiebedrag had verleend, had dat tot ongeoorloofde staatssteun geleid.

13. Het College volgt de onderneming niet in het standpunt dat het staatssteunplafond niet in de weg staat aan het verlenen van de volledige subsidie van € 99.567,73 omdat de volgorde van binnenkomst van de subsidieaanvragen bepalend zou zijn voor het bereiken van dat plafond.

14. Vanaf Q2 2021 is in de TVL opgenomen dat als de getroffen MKB-onderneming onderdeel uitmaakt van een groep, bij de beoordeling of het staatssteunplafond is bereikt wordt uitgegaan van de volgorde van binnenkomst van de subsidieaanvragen (artikel 2.3.6, tweede lid). Voor Q4 2021 stond deze bepaling in artikel 2.5.5, tweede lid, van de TVL. In Q1 2021, de periode waarover deze zaak gaat, stond deze bepaling nog niet in de TVL, maar de minister heeft op de zitting toegelicht dat in de praktijk wel deze werkwijze werd gehanteerd. Het College is van oordeel dat uit genoemde bepalingen in de TVL en uit de gehanteerde werkwijze volgt dat de minister bij de eerste (primaire) beslissing in de procedure naar aanleiding van de aanvraag uitgaat van de volgorde van binnenkomst van de subsidieaanvragen uit een groep. Dit brengt echter niet mee dat de minister moet wachten met het beslissen op een aanvraag als besluiten over (verlening of vaststelling van) eerder aangevraagde subsidies van ondernemingen uit de groep nog niet definitief zijn. Die verplichting volgt niet uit de TVL of de daarop gebaseerde werkwijze van de minister. Die verplichting volgt ook niet uit andere bronnen, zoals de toelichting op verschillende wijzigingsregelingen waarmee de TVL is aangepast en waarin is uiteengezet hoe de beschikbare ruimte binnen het staatssteunplafond wordt bepaald. Integendeel, op het moment dat op basis van eerder verleende of vastgestelde subsidiebedragen geen steunruimte meer bestaat, wordt de aanvraag voor TVL-subsidie afgewezen (zie de toelichting op de TVL, Stcrt. 2021, nr. 50124, onder 3.2).

15. Wachten met het beslissen op een aanvraag als subsidies die eerder zijn aangevraagd nog niet definitief zijn, is bovendien in strijd met het doel van de TVL: voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. De minister zou een aanvraag dan moeten laten liggen, bijvoorbeeld als een beslissing die is genomen op een eerdere aanvraag, zoals in dit geval, leidt tot een bezwaar- en beroepsprocedure of als een besluit dat is genomen naar aanleiding van een eerdere aanvraag wordt herzien. Ondernemingen zouden dan alsnog in de problemen kunnen komen. Een en ander betekent dus dat als een – op volgorde behandelde – subsidieaanvraag wordt afgewezen en daartegen bezwaar wordt gemaakt, zoals in dit geval, ten tijde van de beslissing op bezwaar het subsidieplafond door besluitvorming over andere subsidieaanvragen uit de groep inmiddels kan zijn bereikt.

16. Dat het staatssteunplafond op het moment van binnenkomst van de aanvraag van de onderneming nog niet was overschreden, maakt niet dat de minister de volledige subsidie van € 99.567,73 moet toekennen. De minister moet op grond van artikel 2.2.4, eerste lid, aanhef en onder c, van de TVL immers pas op het moment van subsidieverlening beoordelen of het staatssteunplafond is overschreden. Als de subsidieaanvraag om een andere reden wordt afgewezen, zoals in het bij het bestreden besluit 1 gehandhaafde afwijzingsbesluit, komt de minister daaraan niet toe. Het moment van verlening is hier 19 december 2022, de datum van het bestreden besluit 2. Zoals hiervoor onder 12 is vastgesteld, is het staatssteunplafond met dat besluit bereikt. De herroeping van het afwijzingsbesluit maakt niet dat de minister ongeoorloofde staatssteun moet verlenen.

17. Het College is tot slot van oordeel dat het niet in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel dat de minister een nieuwe afwijzingsgrond aan het bestreden besluit 2 ten grondslag heeft gelegd. De minister heeft op grond van artikel 7:11 van de Awb het afwijzingsbesluit heroverwogen. In het bestreden besluit 2 is de minister tegemoet gekomen aan de bezwaren van de onderneming over het omzetverlies, waardoor alsnog subsidie is verleend. Dat het subsidiebedrag is beperkt, en de aanvraag in zoverre gedeeltelijk is afgewezen, komt doordat het staatssteunplafond is bereikt. De onderneming had dat kunnen voorzien. Zij heeft in ieder geval niet erop mogen rekenen dat zij (meer) subsidie zou ontvangen, indien bij volledige heroverweging van het afwijzingsbesluit zou blijken dat een ander vereiste dan het omzetverlies daaraan in de weg zou staan.

Conclusie

18. Door de verlening van de subsidie van € 41.580,22 is het staatssteunplafond bereikt. De minister heeft daarom terecht de subsidie tot dat bedrag verleend en de subsidie voor het overige afgewezen. Het beroep tegen het bestreden besluit 2 is ongegrond.

19. Omdat de minister het bestreden besluit 1 heeft vervangen nadat de onderneming beroep heeft ingesteld, zal het College de minister veroordelen in een deel van de door de onderneming gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 837,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van

€ 837,- en een wegingsfactor 1). De kosten voor de zitting en het indienen van de reactie op de vragen van het College hoeft de minister niet te vergoeden. Die kosten zijn namelijk gemaakt nadat de minister het bestreden besluit 2 heeft genomen, en dat besluit blijft in stand. Verder draagt het College de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- te vergoeden.

Beslissing

Het College:

verklaart het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit 1 niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit 2 ongegrond;
draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- te vergoeden;
veroordeelt de minister in de proceskosten van de onderneming tot een bedrag van € 837,-

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.L. van der Beek, mr. M.P. Glerum en mr. C.T. Aalbers, in aanwezigheid van mr. A.M. Slierendrecht, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 september 2023.

w.g. H.L. van der Beek w.g. A.M. Slierendrecht

Bijlage

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

Artikel 107

1. Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

(…)

3. Als verenigbaar met de interne markt kunnen worden beschouwd:

(…)

b. steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen; (…)

Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19 uitbraak

Paragraaf 3.1 Steun in de vorm van rechtstreekse subsidies, terugbetaalbare voorschotten of belastingvoordelen

21. Naast de bestaande mogelijkheden op grond van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU kunnen tijdelijke beperkte steunbedragen voor ondernemingen die plotseling met een tekort aan of zelfs de niet-beschikbaarheid van liquiditeit kampen, in de huidige omstandigheden een geschikte, noodzakelijke en gerichte oplossing zijn.

22. De Commissie zal dergelijke staatssteun als verenigbaar met de interne markt beschouwen op basis van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU, mits aan alle volgende voorwaarden is voldaan (de specifieke bepalingen voor de sectoren primaire landbouw en visserij en aquacultuur worden vastgesteld in punt 23):

a. de steun bedraagt niet meer dan 800 000 EUR per onderneming in de vorm van rechtstreekse subsidies, terugbetaalbare voorschotten of belasting- of betalingsvoordelen; alle bedragen moeten brutobedragen zijn, d.w.z. de bedragen vóór aftrek van belastingen of andere heffingen;

b. de steun wordt verleend op grond van een regeling met een geraamd budget;

c. de steun mag worden verleend aan ondernemingen die op 31 december 2019 niet in moeilijkheden verkeerden (in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening (…)); de steun mag worden verleend aan ondernemingen die niet in moeilijkheden verkeren en/of aan ondernemingen die op 31 december 2019 niet in moeilijkheden verkeerden maar vervolgens met moeilijkheden te kampen hadden of in moeilijkheden kwamen als gevolg van de uitbraak van COVID-19;

d. de steun wordt uiterlijk op 31 december 2020 verleend (…);

e. steun aan ondernemingen die zich toeleggen op de verwerking en de afzet van landbouwproducten (…), wordt afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat deze steun niet geheel of ten dele aan primaire producenten wordt doorgegeven en niet wordt vastgesteld op basis van de prijs of de hoeveelheid van de producten die de betrokken ondernemingen bij de primaire producenten aankopen of in de handel brengen.

(…)

32. In punt 22 wordt punt a) vervangen door: “a. de totale steun bedraagt te allen tijde niet meer dan 2,3 miljoen EUR per onderneming (…). De steun mag worden toegekend in de vorm van rechtstreekse subsidies, belastingvoordelen en betalingsregelingen of andere vormen van steun, zoals terugbetaalbare voorschotten, garanties, leningen en eigen vermogen, mits de totale nominale waarde van dergelijke maatregelen onder het totale plafond van 2,3 miljoen EUR per onderneming blijft; alle gebruikte bedragen moeten brutobedragen zijn, d.w.z. vóór aftrek van belastingen of andere heffingen;

(…)

Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)

Artikel 2.2.4. (afwijzingsgronden) (Q1 2021)

1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:

a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;

(…)

c. voor zover de totale door de getroffen MKB-onderneming ontvangen steun die wordt gerechtvaardigd door paragraaf 3.1 van de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak
(PbEU 2020, C 91 I) na toepassing van deze regeling, en waarbij uit wordt gegaan van brutobedragen per onderneming als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de algemene
de-minimisverordening, meer bedraagt dan:

1°. € 1.800.000;

(…)

Artikel 2.5.5. (afwijzingsgronden) (Q4 2021)