Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 21/241
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 september 2023 op het hoger beroep van:
Vereniging ter bevordering en ondersteuning van Kleine Regionale Commerciële Omroepen, te Oss (KRCO),
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 januari 2021, kenmerk ROT 19/2894, in het geding tussen
de KRCO
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat
(gemachtigden: mr. E. Hofman, mr. M.R. Landkroon en mr. S.P. Janssen).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Stichting Publieke Omroep Buren, Culemborg, Vijfheerenlanden, West Betuwe, te Culemborg (SRC FM).
Procesverloop in hoger beroep
De KRCO heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 januari 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:83).
De minister heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
De KRCO en de minister hebben nadere stukken ingediend.
De zitting was op 31 mei 2022. Aan de zitting heeft namens de KRCO haar voorzitter [naam 1] deelgenomen. Verder hebben aan de zitting deelgenomen de gemachtigden Hofman en Landkroon van de minister en namens SRC FM [naam 2] en [naam 3] .
Op de zitting is afgesproken dat partijen zouden onderzoeken of zij tot een schikking konden komen, maar partijen zijn er niet uitgekomen.
Daarop was er een nadere zitting op 16 mei 2023. Aan die zitting hebben namens de KRCO deelgenomen [naam 1] en [naam 4] , namens de minister zijn gemachtigden en namens SRC FM [naam 2] .
Grondslag van het geschil
1. Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2. Het geschil gaat over de wijziging van de vergunning voor gebruik van frequentieruimte van SRC FM. SRC FM was tot 1 januari 2019 aangewezen om de lokale publieke mediadienst te verzorgen in de gemeenten Culemborg en Vianen, op grond van de Mediawet 2018. De minister had ten behoeve van de verzorging van de lokale publieke mediadienst aan SRC FM een vergunning verleend op grond van artikel 3.6, eerste lid, van de Telecommunicatiewet. In de vergunning was ten behoeve van deze opdracht in de gemeente Vianen aan SRC FM de frequentie 105,4 MHz toegewezen.
3. Per 1 januari 2019 heeft een gemeentelijke herindeling plaatsgevonden. Daarbij is de gemeente Vijfheerenlanden gevormd uit de gemeenten Vianen, Zederik en Leerdam. Vanwege de gemeentelijke herindeling heeft SRC FM zich op het standpunt gesteld dat haar verzorgingsgebied is vergroot en dat de toegekende frequentie in Vianen niet meer toereikend is. Om die reden heeft SRC FM verzocht om wijziging van de frequentievergunning in die zin dat aan haar de frequentie 95,6 MHz in Vianen wordt toegewezen in plaats van de frequentie 105,4 MHz. De minister heeft hierop positief beslist.
Uitspraak van de rechtbank
4. De rechtbank heeft het beroep van de KRCO ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. Volgens de rechtbank kan uit de jurisprudentie niet worden afgeleid dat de minister gedwongen was om de frequentie van 95,6 MHz in Vianen toe te wijzen aan kleine regionale commerciële radioomroepen. In dit geval besloeg de oude frequentie alleen de oppervlakte van de voormalige gemeente Vianen, aldus de rechtbank, en neemt bij de nieuwe frequentie het bereik toe. Volgens de rechtbank wordt niet alleen het groene en paarse gebied bestreken door de nieuwe frequentie, maar ook het witte gebied, zij het met een lagere ontvangstkwaliteit.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
Ontvankelijkheid
5. De minister heeft betoogd dat de KRCO niet langer als belanghebbende kan worden aangemerkt, omdat er geen belangen van KRCO-leden (meer) in het geding zijn. Dit slaagt niet. De KRCO is belanghebbende, omdat zij een collectief belang behartigt. Het College licht dit oordeel hieronder toe.
6. De volgende wettelijke bepalingen gaan over de vraag wanneer een rechtspersoon belanghebbende is. Op grond van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. In artikel 1:2, derde lid, van de Awb is bepaald dat ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede worden beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen. Artikel 1:2, derde lid, van de Awb verzekert dat rechtspersonen als belanghebbende kunnen opkomen, mits een algemeen of collectief belang dat zij zich statutair ten doel stellen te behartigen en waarvoor zij zich daadwerkelijk inzetten, bij het besluit rechtstreeks is betrokken. Het moet dan gaan om belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.
7. De doelstelling van de KRCO staat in artikel 2 van Pro de oprichtingsakte van de KRCO van 29 juli 2015. Deze bepaling luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. De vereniging heeft ten doel:
a. te bevorderen dat er (meer) kleine commerciële omroepen in de ether kunnen uitzenden, die een beperkte verzorging hebben van één werkgebied - waarin zij zowel gevestigd zijn als operationeel zijn;
b. het verrichten van alle verdere handelingen die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.
2. De vereniging tracht haar doel onder meer te verwezenlijken door het behartigen van de belangen van de onder a. bedoelde kleine commerciële — omroepen (media instellingen) en het voorkomen dat andere publieke en/of — commerciële omroepen (media instellingen) of instanties etherfrequenties misbruiken of onjuist gebruiken.”
8. Het College is van oordeel dat deze doelstelling van de KRCO is gericht op het behartigen van een collectief belang als bedoeld in artikel 1:2, derde lid, van de Awb. Ook blijkt uit haar feitelijke werkzaamheden dat de KRCO dit collectief belang behartigt. Een feitelijke werkzaamheid van de KRCO is het voeren van procedures over verleende vergunningen. Verder heeft de KRCO deelgenomen aan de Dialoogsessies (gesprekken tussen marktpartijen in de radiosector en de minister). Uit deze Dialoogsessies kwam dat marktpartijen frequenties konden indienen die naar hun mening ongebruikt op de plank lagen. De KRCO heeft hierin het voortouw genomen. Uit deze feitelijke werkzaamheden blijkt dat de KRCO het collectief belang behartigt. Anders dan de minister betoogt, is bij een collectief, dat wil zeggen bovenindividueel belang, niet vereist dat individuele belangen van de leden ook rechtstreeks bij het besluit zijn betrokken. Het is dus niet vereist dat het belang van een individueel lid van de KRCO is betrokken bij de vergunning die aan SRC FM is verleend.
De hoorzitting
9. De KRCO heeft in beroep bij de rechtbank betoogd dat de minister ten onrechte SRC FM niet heeft uitgenodigd voor de hoorzitting over de bezwaren van de KRCO; pas na afloop van de hoorzitting heeft de minister SRC FM op de hoogte gesteld van de bezwaren van de KRCO en vervolgens in een aparte hoorzitting het standpunt van SRC FM daarover besproken. In hoger beroep heeft de KRCO deze beroepsgrond herhaald.
10. Het College stelt vast dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak niet is ingegaan op deze beroepsgrond, die overigens op de zitting bij de rechtbank is besproken en door de KRCO is herhaald. De aangevallen uitspraak is daarom in strijd met artikel 8:69, eerste lid, van de Awb en moet alleen al daarom worden vernietigd. Over deze beroepsgrond overweegt het College verder als volgt.
11. Op 11 maart 2019 heeft de minister de KRCO gehoord over haar bezwaarschrift. Pas daarna heeft de minister SRC FM op de hoogte gebracht van het bezwaarschrift. Op 5 april 2019 heeft de minister SRC FM over het bezwaarschrift van de KRCO gehoord.
12. Het College stelt vast dat de minister heeft gehandeld in strijd met artikel 7:6, eerste lid, van de Awb door de KRCO en SRC FM niet in elkaars aanwezigheid te horen. Het College ziet echter reden om met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb hieraan geen gevolgen te verbinden voor het besluit van 26 april 2019. In dit besluit is namelijk een weergave opgenomen van wat de KRCO en SRC FM tijdens de twee hoorzittingen respectievelijk hebben aangevoerd. Dat de KRCO is belemmerd in haar mogelijkheden om het geschil bij de rechtbank aan de orde stellen, is niet aannemelijk geworden. Voor zover de KRCO heeft gesuggereerd dat de minister door afzonderlijke hoorzittingen te houden, heeft beoogd de behandeling van het bezwaarschrift te traineren, ziet het College daarvoor geen aanwijzing. Het is eerder aannemelijk dat de minister per ongeluk is vergeten SRC FM uit te nodigen, zoals hij ter zitting heeft verklaard.
De wijziging van de frequentievergunning
13. De KRCO voert over de wijziging van de vergunning van SRC FM, samengevat, het volgende aan. De nieuwe frequentie is niet afdoende om in de gehele gemeente Vijfheerenlanden radio-uitzendingen te kunnen verzorgen. Onder het begrip ‘bereik’ valt alleen het groene gebied en als bescherming het paarse gebied. Het witte gebied valt er niet onder. Het groene gebied omvat maar een klein gedeelte van de gemeente. Daarbij gaat het signaal ook naar de gemeente Culemborg. De minister had eerst moeten onderzoeken of de oude frequentie(s) konden worden gebruikt door SRC FM. De minister heeft ook verzaakt deze frequenties eerst tenminste een jaar te reserveren voor een nieuwe omroep (lock-up periode). De beweegredenen voor SRC FM om de nieuwe frequentie aan te vragen, is dat het voor haar veel goedkoper is om een zender met een hoog vermogen in te zetten dan meerdere kleine. De vergunning is volgens de KRCO ook ten onrechte verleend, omdat SRC FM ten tijde van de aanvraag nog niet in het bezit was van een aanwijzing tot lokale publieke omroep door het Commissariaat van de Media (CvdM). Verder behoort de nieuwe frequentie – anders dan de oorspronkelijke – niet tot de bandbreedte die is gereserveerd voor lokale publieke omroepen. Het bezwaar van de KRCO is ingegeven door de schaarste aan frequenties die beschikbaar zijn voor lokale commerciële omroepen. Door toewijzing van de frequentie aan een lokale publieke omroep neemt de schaarste voor lokale commerciële omroepen namelijk verder toe.
14. De minister stelt zich op het standpunt dat hij binnen zijn beslissingsruimte is gebleven met de toewijzing van de frequentie 95,6 MHz aan SRC FM. Alle alternatieve frequenties zijn onderzocht, maar bleken ontoereikend. Uit onderzoek bleek dat de oude frequentie van SRC FM ontoereikend was voor de verzorging binnen de gemeente Vijfheerenlanden. Verhoging van het zendvermogen bleek niet mogelijk zonder inbreuk te maken op de rechten van derden. Andere frequenties binnen de lokale omroepband bleken ook niet voldoende verzorging te bieden. Daarbij is met name gekeken naar oude frequenties van opgeheven lokale publieke omroepen. De frequentie 92,1 MHz bleek al aangevraagd door Klokradio voordat SRC FM haar aanvraag had ingediend. Deze frequentie is aan Klokradio toegewezen, waarbij in beginsel – op twee weken na – is voldaan aan de lock-up periode. De frequenties 104,9 MHz en 107,9 MHz bleken niet goed verplaatsbaar en zouden een aanzienlijk kleiner verzorgingsgebied opleveren voor de gemeente Vijfheerenlanden na een eventuele verplaatsing. De frequenties 106,1 MHz en 107,9 MHz bleken evenmin goed verplaatsbaar. Het gebruik van de drie oude frequenties acht de minister ook niet doelmatig, omdat dan voor één verzorgingsgebied drie frequenties gebruikt zouden worden. De frequentie 95,5 MHz was verplaatsbaar en bleek, in combinatie met een hoger zendvermogen, het beste alternatief. De minister heeft nog opgemerkt dat hij bij de frequentieplanning alleen kijkt naar wat technisch mogelijk en doelmatig is en niet naar het motief van de aanvrager om een bepaalde frequentie aan te vragen.
Vanwege het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a van de Awb kan de KRCO zich er niet met succes op beroepen dat er ten tijde van de vergunningverlening nog geen aanwijzing door
het CvdM was. De aanwijzing door het CvdM is nodig om te waarborgen dat de zendtijd naar een voor de gemeente representatieve omroep gaat. De aanwijzing heeft dus niet van doen met frequentieverdeling en strekt niet ter bescherming van de belangen van commerciële omroepen. Daarbij komt dat artikel 3.7 van de Telecommunicatiewet is bedoeld om te voorkomen dat vergunningen voor de publieke omroep door middel van een veiling worden verdeeld en andere dan publieke omroepen hier aanspraak op kunnen maken.
15. SRC FM is een publieke media-instelling. Voor de beoordeling van de vergunningverlening aan een publieke media-instelling zijn de volgende bepalingen van belang. Uit artikel 3.6, eerste lid, van de Telecommunicatiewet volgt, kort gezegd, dat binnen de daarvoor aangewezen frequentiebanden op aanvraag een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte wordt verleend ten behoeve van de verzorging van de lokale publieke mediadienst. Op grond van artikel 3.7, eerste lid, aanhef en onder d, van de Telecommunicatiewet wordt bij het verlenen van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte op het terrein van de publieke mediadienst, bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008, het volgende in acht genomen: aan iedere lokale publieke media-instelling die op grond van hoofdstuk 2, titel 2.3, van de Mediawet 2008 is aangewezen, zal, voor zover dat technisch mogelijk is, en een doelmatig gebruik van frequentieruimte zich daartegen niet verzet voor ten minste één omroepnet voor radio vergunning worden verleend voor een bereik dat ten minste gelijk is aan het verzorgingsgebied. Dit wordt het voorkeursrecht van de lokale publieke omroep genoemd.
16. Bij het Nationaal Frequentieplan 2014 is toepassing gegeven aan artikel 3.1, eerste lid, van de Telecommunicatiewet. In het Nationaal Frequentieplan 2014 is voor de frequentieband tussen 87,5 en 108 MHz vermeld dat vergunningverlening aan publieke media-instellingen op aanvraag plaatsvindt en vergunningverlening aan commerciële omroep via veiling of vergelijkende toets.
17. Ter uitvoering van het Nationaal Frequentieplan 2014 heeft de minister de 'Gedragslijn lokale publieke omroep' opgesteld. Daarin is vermeld dat bij het uitgeven van frequenties voor lokale publieke omroep de minister, voor zover hier van belang, de gedragslijn hanteert dat lokale publieke omroepen een vergunning kunnen aanvragen voor frequentieruimte in de band 104,9 – 108 MHz. De lokale publieke omroep heeft een eigen verantwoordelijkheid voor het vinden van een geschikt en beschikbaar opstelpunt binnen de gemeentegrenzen, aldus de gedragslijn. Een aanvraag voor een frequentie buiten de 104,9 – 108 Mhz wordt volgens de gedragslijn gehonoreerd als er in die lokale omroepband geen geschikte frequentieruimte gevonden kan worden en er buiten deze band een frequentie vrij beschikbaar is. Als leidraad geldt dat de verzorging van de zender grotendeels binnen de gemeentegrenzen ligt en een bereik heeft van ten minste 10.000 potentiële luisteraars of 80 km², berekend volgens de zero base norm, aldus de gedragslijn. In de gedragslijn is ook vermeld dat als een vergunning wordt ingetrokken de oude frequentierechten gedurende minstens een jaar gereserveerd en beschermd blijven.
18. Het College stelt vast dat de aan SRC FM toegewezen frequentie 95,6 MHz in Vianen volgens het Nationaal Frequentieplan 2014 (mede) beschikbaar is voor vergunningverlening aan een lokale publieke omroep. Ook op grond van de gedragslijn kan deze frequentie aan een lokale publieke omroep worden toegewezen, als in de band 104,9 – 108 MHz geen geschikte frequentieruimte beschikbaar is. Er is dus geen sprake van de toewijzing van een frequentie buiten de voor lokale publieke omroep beschikbare frequenties.
19. De KRCO stelt zich op het standpunt dat het bereik van de nieuwe frequentie niet afdoende is om radio-uitzendingen in de hele gemeente te verzorgen. Het College is van oordeel dat het niet zo is dat een frequentie aan de publieke omroep pas mag worden toegekend als het bereik afdoende is voor het gehele verzorgingsgebied. Een dergelijke eis zou afbreuk doen aan het voorkeursrecht van de lokale publieke omroep, omdat deze dan in het geheel niet in aanmerking zou komen voor een vergunning. Dit oordeel is ook in lijn met de uitspraak van het College van 7 augustus 2002, ECLI:NL:CBB:2002:AE6682, waarin is geoordeeld dat het voorkeursrecht geen absoluut recht is, maar een recht waar een zekere normerende werking van uitgaat. Dat recht vindt zijn begrenzing in hetgeen technisch mogelijk is enerzijds en in een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum anderzijds.
20. Bij de vaststelling of sprake is van doelmatig gebruik van frequentieruimte heeft de minister een zekere beoordelingsruimte. Dat de minister beoordelingsruimte heeft, brengt mee dat de bestuursrechter zich bij de inhoudelijke toetsing beperkt tot de vraag of de minister zich redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen of al dan niet sprake is van doelmatig gebruik van frequentieruimte.
Gegeven het voorkeursrecht van de lokale publieke omroep, is het College van oordeel dat de minister zich in dit geval redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat sprake is van doelmatig gebruik van frequentieruimte. Het bereik van de oude frequentie was te beperkt voor de nieuw gevormde grotere gemeente. De minister heeft uiteengezet welke frequenties hij in zijn onderzoek heeft betrokken, nadat hij op basis van onderzoek had vastgesteld dat de oude frequentie niet kon worden geoptimaliseerd. De minister heeft onderbouwd waarom de andere frequenties om technische en/of praktische redenen minder geschikt waren om toe te wijzen aan SRC FM. Mede gelet op de bij de minister aanwezige deskundigheid ziet het College in wat de KRCO heeft aangevoerd geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de bevindingen van de minister. Gegeven zijn beoordelingsruimte heeft de minister zich redelijkerwijs op het standpunt kunnen stellen dat het niet doelmatig is om binnen één verzorgingsgebied drie frequenties toe te kennen als ook één frequentie voor het verzorgingsgebied kan worden toegekend. Daarbij komt dat de toegekende frequentie een beter bereik heeft. Dat het bereik van de nieuwe frequentie ook voor een klein deel buiten het verzorgingsgebied ligt, heeft de minister niet ondoelmatig hoeven achten, mede omdat geen alternatief beschikbaar was. Dat de aan Klokradio toegewezen frequentie niet meer beschikbaar was is in deze procedure een vaststaand gegeven, omdat het besluit daarover al was genomen. De rechtmatigheid van dat besluit kan niet in deze procedure aan de orde komen. De vraag of de minister bij het toewijzen van de frequentie aan Klokradio de gedragslijn heeft gevolgd, hoeft dus niet te worden beantwoord.
Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen hangt het antwoord op de vraag of er sprake is van doelmatig gebruik van frequentie niet alleen af van de vraag of een gebied groen of paars is gekleurd. In groene gebieden voldoet de voorspelde ontvangst aan de zogenoemde zerobase-norm, in de paarse gebieden is ook ontvangst mogelijk, maar wordt niet aan de zerobase-norm voldaan. In dit geval heeft de minister, zoals uit het voorgaande volgt, op toereikende wijze uiteengezet dat, gegeven het voorkeursrecht dat SRC FM toekomt, sprake is van een doelmatig gebruik van frequentieruimte, ook al kleurt het verzorgingsgebied van SRC FM niet geheel groen (of paars).
21. De minister heeft zich beroepen op artikel 8:69a van de Awb bij de grond van de KRCO over het ontbreken van een aanwijzing tot lokale publieke omroep door het CvdM op het moment van vergunningverlening. Dit slaagt niet. Het voorkeursrecht van de lokale publieke omroep is in artikel 3.7, eerste lid, aanhef en onder d, van de Telecommunicatiewet gekoppeld aan de aanwijzing door het CvdM. De aanwijzing staat dus wel in verband met de frequentieverdeling. Bovendien gaat het hier om een frequentie die (via een veiling) voor de commerciële omroep beschikbaar zou kunnen zijn. Er kan daarom niet worden geoordeeld dat de voorwaarde van aanwijzing door de CvdM kennelijk niet strekt ter bescherming van de door de KRCO behartigde belangen. Het College zal de grond van de KRCO daarom wel beoordelen.
22. Niet in geschil is dat de aanwijzing door de CvdM er op het moment van het besluit van 26 april 2019 nog niet was. Dat de minister er vertrouwen in had dat de aanwijzing er aan zat te komen, betekent niet dat was voldaan aan de voorwaarde die is neergelegd in artikel 3.7, eerste lid, aanhef en onder d, van de Telecommunicatiewet. Het besluit van 26 april 2019 is dus genomen in strijd met deze bepaling.
23. Uit het voorgaande volgt dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Het College zal het besluit van 26 april 2019 alsnog vernietigen. Omdat SRC FM per 24 november 2020 is aangewezen als lokale publieke omroep voor de gemeente Vijfheerenlanden, ziet het College aanleiding de rechtsgevolgen van het besluit van 26 april 2019 in stand te laten.
24. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.
Beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van de KRCO gegrond;
- vernietigt het besluit op bezwaar van 26 april 2019;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van dit besluit in stand blijven;
- draagt de minister op de betaalde griffierechten van in totaal € 896,- aan de KRCO te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. J.H. de Wildt en mr. T. Pavićević, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 september 2023.
w.g. M. van Duuren w.g. I.C. Hof