Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 22/1962 en 22/1967
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 juni 2024 in de zaken tussen
[naam 1] B.V. te [woonplaats] (de onderneming)
(gemachtigde: mr. [naam 2] )
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat
(gemachtigde: mr. M.P. Beudeker en B. Groen).
en
de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid)
Procesverloop
Zaaknummer 22/1962
Met het besluit van 10 februari 2022 (subsidiebesluit I) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2021 afgewezen.
Met het besluit van 26 juli 2022 (bestreden besluit I) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.
Zaaknummer 22/1967
Met het besluit van 4 mei 2022 (subsidiebesluit II) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2022 afgewezen.
Met het besluit van 26 juli 2022 (bestreden besluit II) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.
Beide zaaknummers
De onderneming heeft tegen het bestreden besluit I en II beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 16 november 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 3] namens de onderneming en de gemachtigden van de minister.
Omdat het College ambtshalve heeft vastgesteld dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden, is de Staat der Nederlanden (minister van Justitie en Veiligheid) als partij aangemerkt.
Overwegingen
Inleiding
1. De onderneming exploiteert onder de naam [naam 4] (horecabedrijf) een horecabedrijf in [woonplaats] . Op 31 mei 2000 heeft zij zich voor het eerst ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). De huurovereenkomst van het pand waarin het horecabedrijf is gevestigd is op 21 maart 2005 afgesloten met de eigenaar van het pand. Op 28 maart 2017 heeft de onderneming een onderhuurovereenkomst afgesloten met een looptijd van 1 april 2017 tot en met 30 april 2020. In die periode heeft de onderhuurder een horecabedrijf geëxploiteerd. Begin mei 2020 is de onderhuurder failliet verklaard. Op basis van de hoofdhuurovereenkomst was inmiddels een nieuwe huurtermijn van vijf jaar gestart met een looptijd van 30 april 2020 tot en met 30 april 2025. Dit betekende dat de onderneming zonder zelf huurinkomsten te hebben, de huurbetalingen aan de eigenaar van het pand moest voldoen. Daarop zag de onderneming zich genoodzaakt om de horeca-exploitatie weer voor haar rekening te nemen. Op 1 juni 2020, toen de eerste lockdown was opgeheven, is zij daarmee van start gegaan.
2 De onderneming heeft voor Q4 van 2021 en voor Q1 van 2022 een subsidie op grond van de TVL aangevraagd. De minister heeft deze aanvragen afgewezen, omdat de onderneming voor die subsidieperiodes niet voldoet aan het vereiste dat het omzetverlies ten minste 20% respectievelijk 30% is ten opzichte van de referentieperiodes. In het bestreden besluit I heeft de minister voor Q4 van 2021 als referentieperiode Q4 van 2019 gehanteerd. En in het bestreden besluit II heeft de minister voor subsidieperiode Q1 van 2022, de referentieperiode Q1 van 2020 gehanteerd.
Standpunt van de onderneming
3.1
Allereerst is de onderneming het niet eens met deze referentieperiodes. Zij is van mening dat voor haar voor beide subsidieperiodes Q3 van 2020 als referentieperiode moet gelden. In dat kwartaal had de onderneming te maken met versoepelde coronamaatregelen en dat is het eerste volledige kwartaal dat zij het horecabedrijf heeft geëxploiteerd. Per 1 juni 2020 is de onderneming namelijk (opnieuw) met de exploitatie van het horecabedrijf gestart. Die feitelijke start komt niet overeen met de eerste inschrijfdatum bij de KvK. De activiteiten van de onderneming zijn in de praktijk gewijzigd van verhuur/onderverhuur naar horeca. Omdat de onderneming al een bedrijf had ingeschreven en de noodzaak er was om snel te handelen, heeft de onderneming aangesloten bij de al bestaande inschrijving.
3.2
Als deze eerste beroepsgrond niet slaagt, heeft de onderneming aangevoerd dat sprake van een feitelijke voortzetting van een onderneming. Dat betekent dat de referentieomzet van de vorige uitbater bij de berekening van het omzetverlies moet worden meegenomen.
3.3
Verder heeft de onderneming aangevoerd dat de bestreden besluiten in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel. Doordat de minister de eerder gegenereerde omzet buiten beschouwing laat, pakt de strikte toepassing van de TVL onevenredig nadelig uit voor de onderneming. Daarbij komt dat de minister het omzetverlies wel in andere, soortgelijke gevallen berekent aan de hand van de omzet van vorige uitbaters. De onderneming wijst er verder op dat de standaard referentieperiodes voor haar niet als goede referentie kunnen dienen. Doordat de minister hieraan strikt vasthoudt, vallen de bestreden besluiten ook op dit punt zeer nadelig voor haar uit. Dit is ook niet in de geest van de TVL. Er is onvoldoende rekening gehouden met de problematiek van startende ondernemers door uit te gaan van standaard referentieperiodes waarin de feitelijke bedrijfsexploitatie nog niet van start is gegaan. Verder is het volgens de onderneming merkwaardig dat zij wel recht heeft op subsidie op grond van de Noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (Now).
Standpunt van de minister
4.1
De minister stelt zich op het standpunt dat hij terecht de standaard referentieperiodes heeft gehanteerd.
4.2
Er is geen sprake van een startende of voortzettende onderneming, maar wel van een uitbreidende onderneming. De onderneming is al op 31 mei 2000 in het handelsregister ingeschreven. Uit de stukken die de onderneming heeft overgelegd, blijkt dat zij het horecabedrijf sinds 2005 heeft geëxploiteerd en dat zij die exploitatie in maart 2017 heeft uitbesteed aan een derde, de onderhuurder. Dat de onderneming de exploitatie van het horecabedrijf in mei 2020 weer voor haar eigen rekening heeft genomen, maakt niet dat sprake is van een startende onderneming. Ook dat haar bedrijfsactiviteiten toen zijn uitgebreid van verhuur/onderverhuur naar horeca-exploitatie leidt niet tot een ander standpunt, omdat de onderneming niet is gestaakt met haar activiteiten die zien op de SBI-codes (Cafés) en 65102 (Fastfoodrestaurants, cafetaria’s, ijssalons, eetkramen e.d.) en SBI-code 68204 (Verhuur van onroerend goed, niet van woonruimte). Volgens de minister is dus sprake van een uitbreiding en biedt de TVL geen ruimte om af te wijken van de referentieperiodes. Ook de omzet die de onderhuurder in de referentieperiodes heeft gegenereerd, kan niet worden meegenomen in de berekening van het omzetverlies. Op de zitting heeft de minister toegelicht dat de onderneming het horecabedrijf vanaf 1 juni 2020 niet heeft voortgezet, omdat dit niet met de daarvoor kenmerkende eigenschappen is gebeurd. Het concept is veranderd en de kaart is anders. Ook is de onderneming niet opgericht om het horecabedrijf voort te zetten, maar heeft zij de exploitatie door omstandigheden op zich genomen.
4.3
Dat de onderneming niet voldoet aan de vereisten van de TVL is volgens de minister onvoldoende om te concluderen dat sprake is van onevenredige gevolgen. Zoals de brief van 26 februari 2021 aan de Tweede Kamer vermeldt, is er geen ruimte om af te wijken van de TVL alleen omdat een besluit nadelig uitpakt voor de ondernemer. Afwijking is alleen mogelijk als sprake is van een zeer uitzonderlijke geval waarin de bestreden besluiten onevenredig zouden uitpakken. Daarvan is in dit geval geen sprake en dus ook niet van strijd met het evenredigheidsbeginsel.
4.4
Voor zover de onderneming een beroep heeft gedaan op het gelijkheidsbeginsel met haar stelling dat de minister het omzetverlies in andere, soortgelijke gevallen wel heeft berekend aan de hand van omzet van de vorige uitbater, slaagt dat beroep niet. De onderneming heeft niet verwezen naar concrete, rechtens vergelijkbare gevallen.
4.5
Dat de onderneming wel in aanmerking komt voor subsidie op grond van de Now levert tot slot volgens de minister in deze zaken niets op. De Now is namelijk een andere regeling met andere voorwaarden voor de toekenning van een subsidie.
Het oordeel van het College
5.1
De vraag die het College in deze zaak moet beantwoorden is of in dit geval van de standaard referentieperiodes moet worden afgeweken. Daarnaast moet de vraag worden beantwoord of de exploitatieomzet die de vorige uitbater/onderhuurder van het horecabedrijf in de referentieperiodes heeft gemaakt, mede in aanmerking moet worden genomen als referentieomzet.
5.2
Niet in geschil is dat de onderneming op 31 mei 2000 is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel met de SBI-codes 5630 (Cafés), 56102 (Fastfoodrestaurants, cafetaria’s ijssalons, eetkramen e.d.) en 68204 (Verhuur van onroerend goed (niet van woonruimte).
5.3
De onderneming heeft toegelicht dat zij tussen 2005 en 2017 een horecabedrijf heeft geëxploiteerd. In de periode daarna, van 2017 tot 2020, heeft zij het pand waarin het horecabedrijf zat, onderverhuurd. Deze onderhuurder heeft gedurende die drie jaar in dat pand een horecabedrijf geëxploiteerd. Op de zitting heeft de onderneming meegedeeld dat zij in die periode ook inkomsten had uit de verhuur van een ander horecabedrijf, een cafetaria, dat wel eigendom is van de onderneming. In mei 2020 is de onderneming in het pand weer een horecabedrijf gaan exploiteren. Al deze activiteiten vallen onder de voormelde SBI-codes die de onderneming op 31 mei 2000 in het handelsregister heeft geregistreerd.
5.4
Het College oordeelt dat hier geen sprake is van een nieuw gestarte onderneming. De onderneming heeft de oorspronkelijke activiteiten voorafgaande aan het hervatten van de exploitatie van het horecabedrijf niet gestaakt. De horeca-exploitatie is toegevoegd aan die oorspronkelijke activiteiten. Ook heeft er geen wijziging van de inschrijving in het handelsregister plaatsgevonden. De SBI-codes, de naam van de onderneming, en de bedrijfsvorm zijn alle niet gewijzigd. Dat de onderneming feitelijk tussen 2017 en 2020 geen horecabedrijf exploiteerde is het gevolg van haar ondernemingsbeslissingen. Omdat de onderneming geen starter is, hoefde de minister dus niet af te wijken van de standaard referentieperiodes. Ook wat de onderneming over de problematiek van startende ondernemers heeft aangevoerd, kan dus niet slagen. De minister heeft bij de berekening van het omzetverlies dan ook terecht de omzet van de onderneming in Q3 van 2020 niet betrokken.
5.5
Over het mede in aanmerking nemen van de exploitatieomzet die de onderhuurder van het horecabedrijf in de referentieperiodes heeft gemaakt, overweegt het College het volgende. Tot 1 juni 2020 verhuurde de onderneming een cafetaria en onderverhuurde zij het pand met een horecabedrijf. Vanaf die datum is zij het cafetaria blijven verhuren en is zij in plaats van een pand met horecabedrijf onder te verhuren, zelf een horecabedrijf gaan exploiteren. Dit betekent dat sprake is van een uitbreiding van de bestaande bedrijfsactiviteiten van de onderneming en dus niet van een voortzetting. De minister heeft de exploitatieomzet van de onderhuurder dan ook terecht niet meegenomen in de berekening van de referentieomzet van de onderneming. Wat haar betoog betreft dat de minister in andere gevallen het omzetverlies wel heeft berekend met de omzet van vorige uitbaters, is niet duidelijk geworden op welke gevallen de onderneming doelt. Daarom kan dat betoog niet slagen.
5.6
Het College begrijpt dat de onderneming de systematiek in de TVL als onredelijk ervaart vanwege de voor haar ongunstige uitwerking hiervan. De TVL bevat echter geen hardheidsclausule. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. De minister heeft gewezen op de brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020/21, 35420, nr. 233), waarin als voorbeeld van deze bijzondere gevallen wordt genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Van dergelijke omstandigheden is in het geval van de onderneming niet gebleken. Bovendien heeft de onderneming in de referentieperiodes omzet kunnen behalen. Dat de hoogte van die omzet maakt dat zij niet boven de drempels komt van 20% en 30% omzetverlies, maakt niet dat in dit geval sprake is van onevenredige besluitvorming. Het College begrijpt dat de onderneming zich in 2020 door het faillissement van de onderhuurder gedwongen zag weer een horecabedrijf te exploiteren en dat in de bestaande onderneming onder te brengen. Zij kon toen uiteraard niet voorzien dat deze keuze tot gevolg zou hebben dat zij daardoor in Q4 van 2021 en Q1 2022 te weinig omzetverlies had om voor subsidie op grond van de TVL in aanmerking te komen, terwijl dat mogelijk wel het geval was wanneer zij een nieuwe onderneming zou zijn gestart. Het College heeft echter in vergelijkbare zaken al geoordeeld dat dit geen uitzonderlijke omstandigheid is die maakt dat de minister toch een uitzondering had moeten maken (zie de uitspraak van 31 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:277 en de uitspraak van 6 juni 2023, ECLI:CBB:2023:271). Ook de overige omstandigheden die de onderneming aanvoert, vindt het College niet zodanig schrijnend dat de minister een uitzondering had moeten maken.
5.7
De slotsom is dat de minister terecht heeft geconcludeerd dat de onderneming in beide zaken niet voldoet aan het vereiste van het omzetverlies. De beroepen tegen de bestreden besluiten zijn ongegrond.
6 De onderneming stelt nog aan de orde dat het merkwaardig is dat de onderneming wel recht heeft op subsidie op grond van de Now. Zoals het College al meerdere keren heeft geoordeeld, bijvoorbeeld in zijn uitspraak van 26 september 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:538), is de Now een andere regeling met andere vereisten voor de toekenning van subsidie. Voor zover de stelling een beroep op het gelijkheidsbeginsel inhoudt, kan dat om die reden niet slagen.
Conclusie
7 De beroepen zijn ongegrond.
8 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Overschrijding van de redelijke termijn
9.1
Het College stelt ambtshalve vast dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, in beide procedures zijn verstreken na afloop van de eerste termijn voor het doen van uitspraak (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 februari 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BL3354) en het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:252)). In zaken als hier aan de orde geldt als uitgangspunt dat de bezwaar- en beroepsfase samen niet langer mogen duren dan twee jaar. Voor de toerekening van de schadevergoeding mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren, tenzij er sprake is van factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van deze behandelingsduren gerechtvaardigd te achten. Uitgangspunt voor de schadevergoeding is een tarief van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.
9.2
In dit geval is sprake van twee zaken van één belanghebbende die gaan over hetzelfde onderwerp (TVL-subsidie). Deze zaken zijn in de bezwaarfase en in de beroepsfase gezamenlijk behandeld. In gevallen als deze wordt per fase van de procedure waarin sprake is geweest van gezamenlijke behandeling, voor die zaken gezamenlijk slechts eenmaal het tarief van € 500,- per half jaar gehanteerd. Nu de rechtsmiddelen waarmee de bezwaren zijn ingeleid niet tegelijkertijd zijn aangewend, moet ter bepaling van de mate van overschrijding van de redelijke termijn worden gerekend vanaf het tijdstip van indiening van het eerst aangewende rechtsmiddel, namelijk 16 februari 2022 (zie het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, onder 3.10.2). Hiervan uitgaande stelt het College vast dat ten tijde van deze uitspraak op 4 juni 2024 de hiervoor bedoelde termijn van twee jaar met, afgerond naar boven, vier maanden is overschreden. Van factoren die aanleiding kunnen geven deze overschrijding gerechtvaardigd te achten, is geen sprake. De onderneming heeft daarom recht op een schadevergoeding van € 500,-.
9.3
De minister heeft op 26 juli 2022 beide bestreden besluiten genomen. De bezwaarfases hebben dus minder dan zes maanden in beslag genomen. Dit betekent dat de overschrijding van de redelijke termijn is toe te rekenen aan de rechterlijke fase van de procedure. Het College zal daarom, met toepassing van artikel 8:88 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, de Staat veroordelen tot betaling aan de onderneming van een bedrag aan immateriële schadevergoeding van € 500,-.
Beslissing
Het College:
- verklaart de beroepen ongegrond;
- veroordeelt de Staat tot betaling van € 500,- aan de onderneming voor immateriële schade.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. E.C.C. Deen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2024.
w.g. M.P. Glerum w.g. E.C.C. Deen
Bijlage
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
Artikel 2.5.2, tweede lid, aanhef en onder a en b
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
waarvan het omzetverlies ten minste 20% bedraagt;
waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500,- bedraagt.
Artikel 2.5.3, eerste, tweede, derde en vijfde lid
1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
5. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2021.
Artikel 2.6.2, tweede lid, aanhef en onder a en b
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500,- bedraagt.
Artikel 2.6.3, tweede en derde lid, aanhef en onder b
2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.