Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 26/159 en 26/160
uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 mei 2026 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
Kikker Energie B.V., te Bodegraven (energieleverancier)
(gemachtigden: mr. P.B.J. van den Oord en mr. M. de Rijke)
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM)
(gemachtigden: mr. W.L.C. Kuks en mr. E.C. Plantinga)
Procesverloop
Met het besluit van 28 januari 2026 heeft de ACM de energieleverancier een bindende aanwijzing opgelegd. Met het besluit van 24 februari 2026 heeft de ACM besloten tot publicatie van de bindende aanwijzing met een nieuwsbericht (openbaarmakingsbesluit I).
De energieleverancier heeft tegen de bindende aanwijzing en het openbaarmakingsbesluit I bezwaar gemaakt en verzocht om voorlopige voorzieningen te treffen.
Met het besluit van 17 maart 2026 heeft de ACM besloten tot wijziging van de bindende aanwijzing in die zin dat de begunstigingstermijn voor het voldoen aan bepaalde onderdelen van de bindende aanwijzing is verlengd tot 1 mei 2026.
Op verzoek van partijen is de behandeling van de verzoeken om voorlopige voorziening aangehouden.
Met het besluit van 15 april 2026 (bestreden besluit) heeft de ACM het bezwaar van de energieleverancier deels gegrond verklaard en voor het overige ongegrond verklaard. Met het besluit van 23 april 2026 heeft de ACM besloten tot publicatie van het bestreden besluit (openbaarmakingsbesluit II).
De energieleverancier heeft tegen het bestreden besluit en het openbaarmakingsbesluit II beroep ingesteld.
De zitting, met gesloten deuren, was op 29 april 2026. Aan de zitting hebben genoemde gemachtigden deelgenomen.
Overwegingen
Inleiding
1.1
Met het besluit van 1 februari 2020 heeft de ACM leveringsvergunningen verleend aan de energieleverancier voor het leveren van gas en elektriciteit. De ACM is vanaf 18 april 2025 een onderzoek gestart gericht op de redelijkheid van de tarieven en voorwaarden die de energieleverancier hanteerde. Daarnaast is de ACM op 30 juni 2025 een onderzoek gestart naar de financiële kwaliteit van de energieleverancier. Op 25 september 2025 heeft de ACM beide onderzoeken samengevoegd tot een integraal onderzoek om vast te stellen of de energieleverancier blijvend aan de vergunningsvereisten voldeed. Het onderzoek van de ACM richtte zich op de periode van 30 juni 2025 tot en met 30 september 2025. Uit dit onderzoek is volgens de ACM gebleken dat de energieleverancier op dat moment niet beschikte over benodigde financiële en organisatorische kwaliteiten. Ook voldeed de energieleverancier niet aan de verplichting om op betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven elektriciteit en gas te leveren aan kleinverbruikers en dus voldeed de energieleverancier niet blijvend aan de vereisten voor vergunningverlening. Dit heeft geleid tot de bindende aanwijzing van 28 januari 2026 en het openbaarmakingsbesluit I.
1.2
In het bestreden besluit heeft de ACM de wettelijke grondslag van de bindende aanwijzing gewijzigd van de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet naar de Energiewet. Daarnaast heeft de ACM de termijn voor het aanleveren van een gecontroleerde jaarrekening voor het jaar 2024 verlengd tot 1 augustus 2026 en die van de gecontroleerde jaarrekening voor het jaar 2025 verlengd tot 1 september 2026. Ook heeft de ACM besloten tot openbaarmaking van het bestreden besluit.
De beoordeling door de voorzieningenrechter
2 Op grond van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan als tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Rechtmatigheid van het bestreden besluit
3 De voorzieningenrechter is allereerst van oordeel dat, anders dan de energieleverancier heeft betoogd, de omstandigheid dat de gedragingen van de energieleverancier hebben plaatsgevonden voor de inwerkingtreding van de Energiewet op zichzelf niet betekent dat de ACM deze gedragingen niet heeft kunnen aanmerken als overtredingen van bepalingen van de Energiewet. De ACM mag deze gedragingen, die hebben plaatsgevonden onder de oude wetgeving, dus in beginsel ten grondslag leggen aan de bindende aanwijzing op grond van de nieuwe wetgeving, de Energiewet. De verplichtingen waaraan de energieleverancier voor de inwerkingtreding van de Energiewet moest voldoen, zijn met de inwerkingtreding van de Energiewet namelijk materieel niet wezenlijk veranderd.
4 Verder is de voorzieningenrechter van oordeel, anders dan de ACM heeft betoogd, dat uit de tekst van artikel 12j van de Instellingswet ACM niet volgt dat de ACM, wanneer sprake is van een wettelijk voorschrift waarop zij toezicht houdt, een bindende aanwijzing moet opleggen. Weliswaar leidt de ACM uit de toelichting bij dit artikel af dat zij daartoe verplicht is, maar uit de tekst van de wet blijkt dit niet. In het artikel is namelijk bepaald dat de ACM, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift waarvoor zij met het toezicht op de naleving daarvan is belast, aan de overtreder een bindende aanwijzing kan opleggen. Dit betekent dat de ACM een discretionaire bevoegdheid heeft om een bindende aanwijzing op te leggen. De voorzieningenrechter is in dit verband wel van oordeel dat de ACM voldoende heeft gemotiveerd waarom zij heeft besloten om gebruik te maken van haar bevoegdheid tot het opleggen van een bindende aanwijzing, namelijk vanwege de omstandigheid dat in een bindende aanwijzing, anders dan bijvoorbeeld bij een lichter handhavingsmiddel zoals de toezegging, de overtreding wordt vastgelegd en er bij verder ingrijpen geen nader onderzoek nodig is.
Betrouwbaarheid financiële cijfers en positie
5.1
De ACM heeft zich op het standpunt gesteld dat de energieleverancier niet over de benodigde financiële kwaliteiten beschikt voor een goede uitvoering van haar taak. Hiermee voldoet de energieleverancier niet meer aan de vereisten van artikel 95d, eerste lid, van de Elektriciteitswet en artikel 45, eerste lid, van de Gaswet. Aan de leveringsvergunning heeft de minister op grond van artikel 95e, eerste lid, van de Elektriciteitswet en artikel 46, eerste lid, van de Gaswet de voorwaarde verbonden dat de energieleverancier blijvend aan die vereisten moet voldoen. Omdat niet wordt voldaan aan artikel 95d, eerste lid, van de Elektriciteitswet en artikel 45, eerste lid, van de Gaswet voldoet de energieleverancier dus niet aan de voorwaarde dat zij blijvend aan de vereisten moet voldoen.
5.2
Volgens de ACM geeft iedere conceptjaarrekening over 2024 en 2025 die de energieleverancier heeft aangeleverd een zeer verschillend beeld. Ook de saldibalansen laten substantiële wijzigingen zien. De cijfers die de energieleverancier daarna heeft aangeleverd, wijken opnieuw af van de informatie die eerder is gedeeld. Ook verschilt het eigen vermogen op verschillende momenten aanzienlijk. De ACM vindt de financiële cijfers die de energieleverancier heeft verstrekt onbetrouwbaar. De energieleverancier kan verder geen concrete uitleg geven voor de substantiële verschillen in de financiële informatie op de verschillende aanlevermomenten. Weliswaar herhaalt de energieleverancier op hoofdlijnen de redenen waarom de cijfers elke keer van elkaar afwijken, maar onderbouwt dit niet op een concrete en cijfermatige manier.
5.3
Naar aanleiding hiervan heeft de ACM met het bestreden besluit besloten tot het opleggen van de bindende aanwijzing dat de energieleverancier de geconstateerde overtreding dient te beëindigen en beëindigd te houden door ten aanzien van de financiële kwaliteit en de betrouwbaarheid van de financiële cijfers te onderbouwen door de volgende informatie aan te leveren:
- Een vastgestelde en door een registeraccountant gecontroleerde jaarrekening over het boekjaar 2024, inclusief het rapport van bevindingen van de accountant, per 1 augustus 2026.
- Een vastgestelde en door een registeraccountant gecontroleerde jaarrekening over het boekjaar 2025, inclusief een rapport van bevindingen van de accountant, per 1 september 2026.
- Een vastgestelde en door een registeraccountant gecontroleerde jaarrekening over het boekjaar 2025, inclusief een rapport van bevindingen van de accountant, per 1 september 2026.
5.4
De voorzieningenrechter stelt vast dat de gronden van de energieleverancier zich in de kern richten tegen het overleggen van vastgestelde en gecontroleerde jaarrekeningen binnen genoemde termijnen en niet zozeer tegen de bevindingen van de ACM. Met inachtneming daarvan is de voorzieningenrechter van oordeel dat voldoende vaststaat dat de energieleverancier niet heeft voldaan aan artikel 95d, eerste lid, van de Elektriciteitswet en artikel 45, eerste lid, van de Gaswet en dat de energieleverancier daarmee niet aan de voorwaarde heeft voldaan die is verbonden aan de leveringsvergunning, te weten dat blijvend aan de vereisten moet worden voldaan. Nu de ACM een overtreding heeft geconstateerd en de ACM belast is met toezicht op naleving van wettelijke voorschriften, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de ACM bevoegd is om hiervoor een bindende aanwijzing op te leggen.
5.5
Op de zitting heeft de ACM haar standpunt in die zin gewijzigd dat het bestreden besluit op bladzijde 15 onder punt III, eerste bullet, (zoals hiervoor weergegeven onder 5.3, eerste gedachtestreepje) zal worden gewijzigd in: “Een beginbalans voor 2025 op basis van een controle opdracht die is opgesteld door een registeraccountant die de basis vormt voor de jaarrekening over boekjaar 2025 per 1 augustus 2026.” De voorzieningenrechter is van oordeel dat de energieleverancier onvoldoende naar voren heeft gebracht om te oordelen dat dit niet haalbaar zou zijn voor haar. De voorzieningenrechter acht deze aanwijzing dan ook niet onevenredig.
Bevindingen inkoop en hedging
6.1
De ACM heeft zich op het standpunt gesteld dat de energieleverancier niet op een betrouwbare wijze zorg draagt voor de levering van gas en elektriciteit aan kleinverbruikers. Hiermee overtreedt de energieleverancier dus artikel 95b, eerste lid, van de Elektriciteitswet en artikel 44, eerste lid, van de Gaswet.Daarnaast heeft de minister op grond van artikel 95e, eerste lid, van de Elektriciteitswet en artikel 45, eerste lid, van de Gaswet aan de vergunning de voorwaarde verbonden dat de energieleverancier blijvend aan deze vereisten moet voldoen. Omdat sprake is van overtreding van artikel 95b, eerste lid, van de Elektriciteitswet en artikel 44, eerste lid, van de Gaswet voldoet de energieleverancier evenmin aan de voorwaarde dat zij blijvend aan de vereisten moet voldoen.
6.2
Ten aanzien van de inkoopstrategie heeft de ACM zich op het standpunt gesteld dat de energieleverancier niet al haar open posities sluit of deze doet sluiten door middel van inkoopcontracten die de afgesloten verkoopcontracten afdekken wat betreft de verwachte leveringsvolumes van elektriciteit of gas in de leveringsperiode waarin de prijs vaststaat. Deze open posities brengen financiële risico’s met zich mee: bij een inkooptekort als de marktprijzen stijgen en bij een inkoopoverschot als de marktprijzen dalen. Ter voorkoming van deze financiële risico’s is het essentieel dat de hoeveelheid ingekochte energie wordt afgestemd op de leveringsverplichtingen. Een betrouwbare energieleverancier moet zich qua inkoop en het beheersen van de risico’s daarom zodanig gedragen dat de continuïteit van de houder van de vergunning niet in gevaar komt. De ACM heeft aan de hand van door de energieleverancier aangeleverde gasvolumes vastgesteld dat is gebleken van een aanzienlijke onderschatting. Wanneer deze constatering representatief zou zijn voor het voorspellingsmodel van de energieleverancier brengt dit met stijgende energieprijzen en in combinatie met een strenge winter, aanzienlijke financiële risico’s met zich mee. Daarnaast heeft de ACM geconcludeerd dat het verkoopvolume niet volledig back-to-back en gespiegeld wordt gehedged door de energieleverancier. In het bijzonder valt op dat in het verschil tussen de ingekochte volumes en de te leveren eenheden grote fluctuaties zichtbaar zijn, variërend van lage waarden tot verschillen van enkele duizenden MWh. Bij een volledige back-to-back en gespiegelde hedgepositie zou dit nul moeten zijn. De energieleverancier heeft niet inzichtelijk gemaakt welke financiële gevolgen haar open posities hebben en hoe zij de daaruit voortvloeiende risico’s structureel beheerst. De inkoop van energie in ‘blokken’ levert volgens de ACM met name in onzekere tijden op de energiemarkt onaanvaardbare risico’s op. Daarnaast bestaat bij snelle klantengroei of gewijzigd gebruik het risico dat de blokinkoop onvoldoende aansluit op de werkelijke vraag. In dat geval moet de energieleverancier aanvullende volumes inkopen tegen hogere marktprijzen, met verhoogde financiële risico’s tot gevolg. Volgens de ACM vormen de open posities van de energieleverancier een reëel risico voor haar financiële positie en daarmee voor de leveringszekerheid van haar afnemers.
6.3
Naar aanleiding hiervan heeft de ACM met het bestreden besluit besloten tot het opleggen van de bindende aanwijzing dat de energieleverancier de geconstateerde overtreding dient te beëindigen en beëindigd te houden door aan te tonen dat zij voldoet aan haar verplichting om te beschikken over een gedegen inkoopstrategie. Daarbij is van belang dat de energieleverancier aantoont dat zij haar afgesloten leveringsovereenkomsten afdekt wat betreft de verwachte verplichtingen voor de levering van elektriciteit en gas in de leveringsperiode waarin de prijs vaststaat. Dit kan de energieleverancier doen door de volgende informatie uiterlijk 1 mei 2026 aan te leveren:
- Een hedging template per 1 april 2026 inclusief de onderbouwing van de hedge op basis van
facturen, waaruit blijkt dat de energieleverancier volledig back-to-back en gespiegeld hedget.
- De berekening en onderbouwing van de “Te leveren eenheden Power en Gas” die de energieleverancier heeft ingevuld in de hedging template per 1 april 2026.
6.4
De voorzieningenrechter stelt vast dat de energieleverancier van mening is dat het wenselijk is om open posities zo spoedig mogelijk en zoveel mogelijk te sluiten dan wel te doen sluiten en dat de energieleverancier dat ook doet. Haar wijze van inkopen in ‘blokken’ is zodanig dat zij in beginsel (minimaal) beperkte posities open heeft en dat dit geen significant risico oplevert. Deze wijze van inkopen is volgens de energieleverancier dus geheel in overeenstemming met de geldende wet- en regelgeving en daarmee kan zij voldoen aan de verplichting van een gedegen inkoopstrategie. Deze stellingname neemt echter niet weg dat, op basis van wat in 6.2 is beschreven, de ACM zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat sprake is van overtreding van artikel 95b, eerste lid, van de Elektriciteitswet en artikel 44, eerste lid, van de Gaswet en dat de energieleverancier niet aan de voorwaarde heeft voldaan, die is verbonden aan de leveringsvergunning, te weten dat blijvend aan de vereisten moet worden voldaan. Nu de ACM een overtreding heeft vastgesteld en de ACM belast is met toezicht op naleving van wettelijke voorschriften, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de ACM ook hiervoor bevoegd is om een bindende aanwijzing op te leggen.
6.5
Naar aanleiding van de formulering van de herstelmaatregelen op bladzijde 15 onder punt V van het bestreden besluit, heeft de voorzieningenrechter, met de energieleverancier, geconstateerd dat uit die wijze van formuleren lijkt te volgen dat dit de enige manier is om aan te tonen dat zij over een gedegen inkoopstrategie beschikt. De ACM heeft vervolgens te kennen gegeven dat het bestreden besluit op bladzijde 15 onder punt V (hiervoor aan het slot van 6.3 weergegeven) zal worden gewijzigd. In de eerste alinea zal in de tweede volzin na de naam van de energieleverancier het woord “cijfermatig” worden toegevoegd. In de laatste volzin van de eerste alinea zal na de naam van de energieleverancier het woord “bijvoorbeeld” worden toegevoegd. Met inachtneming van deze wijziging is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze aanwijzing niet onevenredig is.
7 Tot slot is in dit verband van belang dat de ACM het bestreden besluit zal wijzigen voor zover het ziet op het hanteren van redelijke tarieven. Dit onderdeel en de bijbehorende aanwijzingen handhaaft de ACM niet langer.
8 Onder deze omstandigheden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening.
Openbaarmakingsbesluit I en II
9.1
De ACM heeft besloten tot openbaarmaking van de bindende aanwijzing, het bestreden besluit en een daarbij behorend nieuwsbericht. De energieleverancier is het daar niet mee eens. Volgens haar leidt dit tot onnodige schade.
9.2
Op de zitting is het nieuwsbericht dat de ACM wil publiceren met partijen besproken. De ACM heeft een aantal wijzigingen van het nieuwsbericht voorgesteld en daarbij toegezegd dat zij niet de bindende aanwijzing en het bestreden besluit zal publiceren, maar zal volstaan met een samenvatting van de besluiten met inachtneming van hetgeen de ACM op de zitting heeft toegezegd. De energieleverancier is nog steeds van mening dat het nieuwsbericht pas moet worden gepubliceerd als het College uitspraak heeft gedaan op de beroepen.
9.3
De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 12v van de Instellingswet de ACM verplicht tot publicatie. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat de openbaarmaking, zoals beschreven in 9.2, niet onevenredig is gegeven de ernstige tekortkomingen die de ACM heeft geconstateerd, mede bezien in het licht van de toezichthoudende en voorlichtende taak van de ACM.
9.4
Dit betekent dat de voorzieningenrechter geen aanleiding ziet tot het treffen van een voorlopige voorziening.
Slotsom
10 De voorzieningenrechter wijst de verzoeken af.
11 De ACM hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2026.
w.g. J.H. de Wildt w.g. P.M. Beishuizen