Uitspraak
TAV-AAW 1994, nrs. 2, 7, 8, 11 + 12, 13, 14 + 15, 16, 20, 21 22, 23,24, 25, 26, 28, 29
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
-Diverse bedrijfsverenigingen en werkgevers, hierna te zamen te noemen de bedrijfsverenigingen respectievelijk de werkgevers.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
1.1 Ter uitvoering van de zogenoemde "bonus/malus"regeling hebben de bedrijfsverenigingen ten aanzien van ieder van de werkgevers beslissingen genomen waarbij aan hen een geldelijke bijdrage (hierna: malus) is opgelegd in verband met werknemers die naar het oordeel van de bedrijfsverenigingen binnen de termen van artikel 59i van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (hierna: AAW) vielen.
1.2 De beroepen van de werkgevers tegen deze beslissingen zijn in eerste aanleg behandeld door de Arrondissementsrechtbanken te Amsterdam, Assen, Roermond en Rotterdam. Bij uitspraken van respectievelijk 27 mei 1994 en 17 mei 1994 hebben de rechtbanken te Amsterdam en Assen de beroepen van de werkgevers gegrond verklaard en de bestreden beslissingen vernietigd. Bij uitspraken van respectievelijk 11 juli 1994 en 24 februari 1994 hebben de rechtbanken te Roermond (op hoofdpunten) en Rotterdam de beroepen van de werkgevers ongegrond verklaard.
1.3 Voor zover partijen bij deze uitspraken in het ongelijk zijn gesteld, zijn zij van die uitspraken in hoger beroep gekomen bij de Raad.
1.4 De gedingen zijn gevoegd behandeld ter terechtzitting van de Raad, gehouden op 23 november 1994. Van de zijde van de werkgevers waren ter zitting aanwezig:
-voor VNV Beveiliging-Bewaking-Alarmering B.V.: mr M.V. Ulrici en mr A.J.G. Tazelaar, advocaten te Amsterdam;
-voor Coach Group Holland B.V.: mr M.J. Aanen, werkzaam bij Arag Algemene Rechtsbijstandverzekeringmaatschappij N.V. te Leusden;
-voor Barclays de Zoete Wedd Nederland N.V.:
J. Vesters, directeur en mr R.J. Gruijters, werkzaam bij Barclays;
-voor de Stichting Holland Festival:
mr G.A. Goslings, advocaat te Amsterdam en mr L.T. Venema, advocaat te Amsterdam;
-voor C.P.M. Neefjes: C.P.M. Neefjes;
-voor Homelight B.V.: mr B.J. van Spaendonck, advocaat te Amsterdam;
-voor Graphorn B.V.: mr D.P. Boddé, advocaat te Barendrecht;
-voor Bandringa Bouw B.V.: mr W.J.A. Vis, juridisch medewerker van de naamloze vennootschap D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V. te Amsterdam;
-voor Stichting Maatschappij van Weldadigheid:
mr B.J. van Gent, advocaat te Zwolle;
-voor Prof. Hart de Ruyterstichting:
mr A. Elgersma, advocaat te Groningen;
-voor N.C.H. Beheer B.V.: mr M.A.B. Siermann, advocaat te Assen;
-voor Nannen en Co Accountants: mr J.H. Homveld, advocaat te Emmen;
-voor Faassen Food B.V.: mr S.B.M.E. Speekenbrink werkzaam bij de stichting Schaderegelingskantoor voor Rechtsbijstandverzekering, te Zoetermeer;
-voor Nedex B.V., mr W.J.A. van Haperen, advocaat te Den Haag.
De bedrijfsverenigingen hebben zich doen vertegenwoordigen door mr F.W.H.
Keunen en mr C.B. Borreman, werkzaam bij het Gemeenschappelijk Administratiekantoor. Voor de Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, Ambachten en Huisvrouwen is daarnaast nog verschenen:
mr B. Wilschut; voor de Bedrijfsvereniging voor Tabakverwerkende en Agrarische Bedrijven: W.F.K. ter Hennepe; voor de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid: drs N. Ridder; voor de Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen:
mr J.J. Catsburg.
II. MOTIVERING
2.1 De Raad staat in deze gedingen voor de vraag of de malusbeslissingen van de bedrijfsverenigingen de toetsing aan het geschreven en het ongeschreven recht kunnen doorstaan.
2.1.1 De rechtbank te Amsterdam heeft de gegrondverklaring van de beroepen van de werkgevers doen steunen op de overweging -kort samengevatdat de samenloop van de bescherming van de privacybelangen van werknemers en de belangen van de werkgevers bij een eerlijk proces leidt tot schending van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en dat met toepassing van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank niet in staat is om op een verdragsconforme wijze te toetsen of de bestreden beslissing op een zorgvuldige wijze is totstandgekomen en berust op een deugdelijke motivering.
Aangezien de bedrijfsverenigingen aan die aspecten bij de voorbereiding van de beslissingen geen aandacht hebben besteed, acht de rechtbank de beslissingen onzorgvuldig voorbereid en onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd.
2.1.2 Ook de rechtbank te Assen komt -kort samengevat- tot het oordeel dat de bestreden beslissingen onvoldoende zijn gemotiveerd, waarbij eveneens de privacybelangen van de werknemers en het belang van werkgevers bij een eerlijk proces een belangrijke rol speelden.
2.1.3 De -in hoofdzaak- ongegrondverklaring van de beroepen door de rechtbank te Roermond berust kort samengevat- op de overweging dat de wetgever in artikel 59i van de AAW heeft beoogd vast te leggen dat bij de toetsing van de malusbeslissingen de daaraan ten grondslag liggende beslissing over de toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan de betrokken werknemer niet afzonderlijk getoetst zou moeten worden.
2.1.4 De ongegrondverklaring van het beroep door de rechtbank te Rotterdam berust -kort samengevat- op de overweging dat de oplegging van een malus niet gezien kan worden als het instellen van een strafvervolging, doch slechts als een financiële bijdrage van de werkgever wegens van diens kant opgekomen toeneming van het arbeidsongeschiktheidsvolume en dat niet gebleken is dat de desbetreffende bijdrage in strijd met de wet is opgelegd.
2.2 Partijen hebben over en weer uitvoerig hun standpunten kenbaar gemaakt. Het debat tussen partijen concentreert zich daarbij vooral op de vraag of in het licht van artikel 6 van Pro het EVRM de malusbeslissing beschouwd dient te worden als een "criminal charge" of als "civil obligation" en welke invloed die kwalificatie heeft op de toetsing door de rechter.
Daarbij speelt een bijzondere rol het standpunt van de bedrijfsverenigingen aan de ene kant dat de aan de malusoplegging ten grondslag liggende beslissing tot toekenning van een AAW/WAOuitkering aan de werknemer (en het voortduren van de uitkering) niet door de rechter getoetst mag worden, zodat de inbreng van privacygevoelige medische en arbeidskundige gegevens niet aan de orde is.
Daartegenover hebben de werkgevers met een beroep op artikel 6 van Pro het EVRM betoogd dat de juistheid van de AAW/WAO-uitkering wel bij de toetsing betrokken moet worden en dat de (dreigende) schending van de privacybelangen van de werknemer leidt tot een samenloop van grondrechtenbelangen, die impliceert dat de malusregeling in abstracto getoetst en in haar toepassing in strijd zou komen met de artikelen 6 en 8 van het EVRM, zodat de regeling van artikel 59i en volgende van de AAW onverbindend zou moeten worden verklaard.
2.3 Werkgevers hebben daarnaast nog meer specifieke bezwaren tegen de malusoplegging geuit.
2.3.1 Werkgever Barclays de Zoete Wedd Nederland N.V. heeft aangevoerd het onbegrijpelijk te achten dat na ontbinding in goed overleg van de arbeidsovereenkomst met een directielid dat voor ongeveer f 200.000,-- per jaar op de loonlijst stond, bij welke ontbinding een vergoeding van f 200.000,-- is betaald, een AAW/WAO-uitkering is toegekend naar volledige arbeidsongeschiktheid die kennelijk is voortgezet, hoewel deze (voormalig) directeur reeds twee maanden na de ontbinding elders weer full-time in een functie voor f 140.000,-- per jaar heeft hervat. Deze werkgever wordt geconfronteerd met een malus van bijna f 80.000,--.
2.3.2 De Prof. Hart de Ruyterstichting heeft aangevoerd dat de Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen haar pogingen om tot reïntegratie van de betrokken werkneemsters te komen gefrustreerd en genegeerd heeft, zodat de malusoplegging hoofdzakelijk het gevolg is van (erkende) onzorgvuldigheid van de Gemeenschappelijke Medische Dienst (hierna: GMD). Bovendien heeft het deze stichting verbaasd dat de bedrijfsvereniging arbeidsongeschiktheid aangenomen heeft bij een werkneemster gedurende de periode dat zij de zware opleiding tot docent verpleegkunde volgde. Eveneens achtte die stichting het onaanvaardbaar dat haar werkneemster werd omgeschoold voor functies die de stichting haar niet kan bieden en omscholing voor functies die wel beschikbaar waren, onbespreekbaar is geweest.
2.3.3 Graphorn B.V. voelt zich onevenredig benadeeld doordat voor een werknemer, die op weg naar een sportactiviteit op zaterdag een ongeval overkwam, waardoor hij wegens een dwarslaesie volledig arbeidsongeschikt werd, een malus werd opgelegd van bijna f 12.000,--.
2.3.4 De Stichting Holland Festival meent dat een voortvarender gevalsbehandeling van de GMD er zeker toe zou hebben geleid dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering van haar werkneemster -die inmiddels elders een betrekking had aanvaard- enkele maanden eerder was ingetrokken, waardoor de oplegging van een malus haar bespaard was gebleven.
2.3.5 C.P.M. Neefjes heeft bezwaar gemaakt tegen de malusoplegging omdat hij zijn bedrijf in november 1991 heeft verkocht, waarbij hij geen voorziening heeft kunnen treffen voor een eventuele malus, omdat de wettelijke regeling er nog niet was, terwijl hij zelf thans op een uitkering is aangewezen, daarom geen passend werk meer kan aanbieden en zelfs niet in staat is de malus te betalen.
2.3.6 Faassen Food B.V. acht de malusoplegging onaanvaardbaar aangezien de desbetreffende werkneemster werk was aangeboden dat ook door de GMD passend was geoordeeld, doch dat door de werkneemster werd geweigerd omdat zij in haar werk voortaan een hoofddoek wilde dragen. Het dragen van bedrijfskleding was onverenigbaar daarmee en zij had voorafgaand aan haar ziekmelding nooit een hoofddoek gedragen.
2.3.7 Vrijwel alle werkgevers tenslotte hebben ernstige bezwaren geuit tegen het gebrek aan informatie en medewerking van de GMD bij hun pogingen om tot reïntegratie te komen van de arbeidsongeschikt geworden werknemer.
2.4 Tenslotte is nog een aantal meer technische punten aan de orde gesteld, zoals de betekenis van de Overgangsbepaling artikel XVI van de Wet van 26 februari 1992, Stb. 82; voorts het kalenderjaar waaraan de hoogte van de malus dient te worden getoetst ter berekening van de maximering als bedoeld in artikel 59i, vijfde lid, van de AAW; de betekenis van ziekengeld bij de bepaling van het jaarloon als bedoeld in artikel 59i, vijfde lid, van de AAW en tenslotte nog het arbeidsongeschiktheidsrisico en het jaar waarover dat berekend dient te worden, als bedoeld in artikel 59j, tweede lid, van de AAW.
3 Het wettelijke kader 3.1 De wettelijke regeling ingaande 1 maart 1992 van de in artikel 59i e.v. van de AAW als "geldelijke bijdrage" aangeduide malus, is in het kader van de Wet terugdringing Arbeidsongeschiktheidsvolume vastgesteld bij wet van 26 februari 1992, Stb. 82, en is na invoering ervan nog een tweetal malen, bij wetten van 7 juli 1993, Stb. 112 en 22 december 1993, Stb. 750 telkens met terugwerkende kracht tot 1 maart 1992 gewijzigd. Tevens is bij deze laatste wet artikel 59j van de AAW gewijzigd, doch bij die wijziging met ingang van 31 december 1993 met terugwerkende kracht tot 1 maart 1992 is kennelijk niet ten volle rekening gehouden met de wet van 15 december 1993, Stb 1993, 680, zodat op sommige punten onduidelijkheden zijn ontstaan. Daarnaast is in de loop van de parlementaire behandeling de systematiek van de malusregeling nogal ingrijpend gewijzigd, waardoor de uitvoering in technisch opzicht is bemoeilijkt en daarom niet door alle bedrijfsverenigingen naar de letter wordt/kan worden uitgevoerd. De Raad komt daarop later terug.
3.2 Artikel 59i, van de AAW luidt:
"1. De werkgever is een geldelijke bijdrage verschuldigd voor elke persoon die op de eerste dag van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte tot hem in privaat- of publiekrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 3 van Pro de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering staat, en:
a.die recht krijgt op toekenning of verhoging in verband met toeneming van de arbeidsongeschiktheid van een arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de in artikel 59c, eerste lid, onder a, genoemde wettelijke regelingen;
b.die recht zou krijgen op toekenning of verhoging in verband met toeneming van de arbeidsongeschiktheid van een uitkering op grond van deze wet, indien artikel 8, eerste lid, niet op hem van toepassing zou zijn;
of c.recht krijgt op toekenning of verhoging in verband met toeneming van de arbeidsongeschiktheid van een invaliditeitspensioen, een pensioen ter zake van arbeidsongeschiktheid of een herplaatsingswachtgeld op grond van de in artikel 59c, eerste lid, onder c, bedoelde wettelijke regelingen en wiens mate van arbeidsongeschiktheid tenminste 15% bedraagt.
2.Een geldelijke bijdrage is verschuldigd een jaar nadat een in het eerste lid bedoeld recht is verkregen of zou zijn verkregen, tenzij de persoon, bedoeld in dat lid:
a.wiens mate van arbeidsongeschiktheid is bepaald op minder dan 80%, voor zijn resterende verdiencapaciteit door de werkgever in de gelegenheid wordt gesteld in zijn dienst passende arbeid te blijven verrichten;
b.is overleden of c.65 jaar is geworden.
3.Een reeds door de werkgever betaalde geldelijke bijdrage kan, zolang de dienstbetrekking voortduurt, op verzoek van de werkgever geheel of gedeeltelijk worden gerestitueerd, indien de persoon, bedoeld in het tweede lid, door de werkgever na betaling van de geldelijke bijdrage alsnog in de gelegenheid wordt gesteld voor zijn resterende verdiencapaciteit passende arbeid te gaan verrichten.
4.De werkgever is geen geldelijke bijdrage verschuldigd indien de ongeschiktheid tot werken, die heeft geleid tot het recht op toekenning of verhoging van uitkering als bedoeld in het eerste lid, is aangevangen in het eerste jaar van de dienstbetrekking.
5.Een werkgever is in een kalenderjaar aan geldelijke bijdragen niet meer verschuldigd dan een bedrag van 3% van het totaal aan loon in de zin van de Coördinatiewet Sociale Verzekering of bezoldiging dat hij aan tot hem in dienstbetrekking staande personen over het kalenderjaar voorafgaande aan het jaar waarin de geldelijke bijdrage verschuldigd is geworden, heeft betaald."
Artikel 59j van de AAW luidt voorzover thans van belang:
"1.De geldelijke bijdrage wordt gesteld op het jaarloon van de persoon voor wie de geldelijke bijdrage is verschuldigd. Bij de berekening van het jaarloon wordt uitgegaan van het terzake van de dienstbetrekking overeengekomen vaste, naar tijdsruimte vastgestelde loon in de zin van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, of de overeengekomen vaste bezoldiging, zoals dat loon of die bezoldiging golden op de dag voorafgaande aan de eerste dag van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte.
2.Bij ministeriële regeling kan voor verschillende groepen van werkgevers, afhankelijk van het voor die groepen van werkgevers te bepalen arbeidsongeschiktheidsrisico, de hoogte van de geldelijke bijdrage lager worden vastgesteld en kunnen tevens nadere regels worden gesteld omtrent de bepaling van het loon of de bezoldiging waarnaar de geldelijke bijdrage wordt berekend.
3.De werkgever is de helft van de krachtens het eerste lid en het tweede lid voor hem geldende bijdrage verschuldigd indien de ongeschiktheid tot werken, die heeft geleid tot het recht op toekenning of verhoging van uitkering als bedoeld in artikel 59i, eerste lid, is aangevangen in het tweede jaar van de dienstbetrekking.
4.De overeenkomstig de vorige leden vastgestelde geldelijke bijdrage wordt gehalveerd indien de werkgever in verband met de indiensttreding van de betrokken werknemer een bonusuitkering heeft ontvangen dan wel een subsidie heeft ontvangen als bedoeld in paragraaf 3 van dit hoofdstuk.
5.Onder arbeidsongeschiktheidsrisico wordt verstaan het totale aantal toegekende uitkeringen op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering gedeeld door het aantal voor die wet verzekerde werknemers, uitgedrukt in een percentage.
6.De bedrijfsvereniging stelt voor het onderdeel of de onderdelen van het bedrijfs- en beroepsleven, bedoeld in artikel 3 van Pro de Organisatiewet Sociale Verzekering, waarover zij haar werking uitstrekt elk jaar uiterlijk in september het arbeidsongeschiktheidsrisico over het afgelopen kalenderjaar vast. Indien bij de bedrijfsvereniging werkgevers zijn aangesloten die voldoen aan het bepaalde in artikel 2, tweede lid, onder a of b, van de Wet arbeidsvoorwaardenontwikkeling gepremieerde en gesubsidieerde sector (Stb. 1985,695), stelt de bedrijfsvereniging een afzonderlijk arbeidsongeschiktheidsrisico vast voor bij ministeriële regeling nader te bepalen groepen van werkgevers, genoemd in de bijlage bij het op grond van artikel 5, eerste en tweede lid, van genoemde wet getroffen besluit.
(....) 9.Voor de toepassing van het vijfde en zesde lid wordt onder toegekende uitkeringen op grond van deze wet tevens verstaan uitkeringen, die aan de in die leden bedoelde verzekerden zouden zijn toegekend, indien artikel 8, eerste lid, niet op hen van toepassing zou zijn geweest.".
3.3 Voorts is van belang dat bij de invoering van de Awb expliciet is vastgelegd in onder andere artikel 4a van de AAW en artikel 2a van de ZW en de WAO dat (uitsluitend) de werknemer ter zake van de toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering belanghebbende in de zin van de Awb is, zodat aan de werkgever ter zake geen beroepsrecht krachtens de Awb toekomt.
Vóór de totstandkoming van de Awb werd de werkgever op grond van de artikelen 73 van de ZW, 87 van de WAO, 128 van de WW en artikel 79 van Pro de AAW van het beroepsrecht krachtens de Beroepswet uitgesloten.
3.4 Uit het hiervoor weergegeven samenstel van bepalingen hebben de bedrijfsverenigingen afgeleid dat de constatering dat aan een werknemer een WAO-uitkering is toegekend, voldoende is voor de oplegging van een malus aan de werkgever en zij stellen zich op het standpunt dat daarmee tevens, ongeacht andere gevalsomstandigheden, de rechtmatigheid van de malusoplegging aan de werkgever vaststaat. In de in geding zijnde malusbeslissingen is dan ook volstaan met een verwijzing naar die constatering.
3.5 Hoewel de Raad het standpunt van de bedrijfsvereniging in zoverre onderschrijft dat een beslissing tot het al dan niet opleggen van een malus als zodanig geen gevolgen heeft voor een toegekend recht op een WAO-uitkering en dat in een door de werkgever aanhangig gemaakte malusprocedure niet de toekenning van een WAOuitkering aan de werknemer kan worden aangetast, is de Raad van oordeel dat artikel 59i, eerste lid, van de AAW met zich meebrengt dat een zorgvuldige voorbereiding en motivering van een besluit tot oplegging van een malus aan een werkgever plaatsvindt, die vergt, dat ook in het licht van/met het oog op de belangen van de werkgever wordt bezien of in het concrete geval voldaan is aan het vereiste dat "de werknemer recht krijgt op toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering".
4 De rechterlijke toetsing, artikel 6 van Pro het EVRM, criminal charge, civil obligation, fair trial.
4.1 Partijen hebben uitvoerig geargumenteerd over de vraag of de malusoplegging een "criminal charge" in de zin van artikel 6 van Pro het EVRM zou inhouden. De Raad stelt -mede aan de hand van hetgeen de werkgevers ter zitting naar voren hebben gebracht- vast, dat over de uitleg van de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna:
EHRM) verschil van inzicht bestaat.
Wat daarvan ook zij, de Raad is van oordeel dat noch in de ruime, noch in de beperkte uitleg van de jurisprudentie van het EHRM bij malusoplegging sprake kan zijn van een "criminal charge". De Raad sluit zich op hoofdlijnen aan bij hetgeen de rechtbanken te dien aanzien hebben overwogen.
4.2 De malus kan worden gekarakteriseerd als een bijdrage van de werkgever in de kosten van de voortdurende arbeidsongeschiktheid van zijn werknemers. Deze bijdrage heeft meerdere doelstellingen, waarvan één inhoudt het op een bepaalde (meer directe) wijze verdelen van de lasten van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen en een andere het beïnvloeden van het gedrag van de werkgever, ertoe strekkende dat hij een positieve bijdrage levert aan het verminderen van het arbeidsongeschiktheidsvolume en weer een andere het invoeren van een kostendekkend financieringssysteem voor het stimuleren van het in dienst nemen door werkgevers van (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemers door de toekenning van een bonus. Voor een niet verwaarloosbaar aantal gevallen heeft de werkgever part noch deel aan het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid, bijvoorbeeld in het geval de arbeidsongeschiktheid volledig in de privésfeer van de werknemer is ontstaan ("risque social"), zodat in die gevallen de werkgever ook voor hem niet te vermijden risico's draagt.
4.3 Naar het oordeel van de Raad volgt uit het voorgaande dat in essentie niet gesproken kan worden van "overtreding" van enige norm die een punitief karakter zou hebben. De bijdrage van de werkgever in de kosten van de arbeidsongeschiktheid van zijn werknemers kan evenmin geduid worden als een sanctie.
4.4 De vraag of bij de vaststelling van een malus sprake is van een "civil obligation" in de zin van artikel 6 van Pro het EVRM beantwoordt de Raad bevestigend. De uitspraak van het EHRM in de zaken van Schouten en Meldrum d.d. 9 december 1994, (48/1993/443/522 en 49/1993/444/523) wijst uit dat, daargelaten belastingzaken en zaken betreffende algemene heffingen, premiezaken betreffende de werknemersverzekeringen -gelet op de weging die het EHRM in die uitspraak uitvoert onder dit criterium vallen.
De Raad is van oordeel dat de oplegging van een malus in het kader van het Nederlandse stelsel van sociale verzekeringen op één lijn gesteld kan worden met de vaststelling van premie, omdat de malusoplegging mede strekt tot een verdeling van de lasten van het stelsel van sociale verzekeringen over werkgevers. Dit impliceert dat aan elementaire eisen die uit artikel 6 van Pro het EVRM voortvloeien, recht moet worden gedaan, zoals de toegang tot de rechter (in het algemeen), de redelijke termijn, het recht op hoor en wederhoor, de "equality of arms" en toetsing van "the merits of the matter", die alle bijdragen tot een eerlijk proces.
In concreto betekent dit dat de rechtsgang van de werkgever in een malusgeding onder de Awb aan deze waarborgen moet voldoen.
4.5 De Raad merkt in dat verband nog op dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad ter zake van de onrechtmatige (overheids)daad voortvloeit dat het recht op toegang tot de rechter in verband met (onrechtmatige) overheidshandelingen altijd gewaarborgd is, hetzij door het bestaan van een effectieve administratieve rechtsgang die met voldoende waarborgen is omkleed, hetzij door de aanvullende rechtsprekende bevoegdheid van de burgerlijke rechter. Deze jurisprudentie heeft ertoe geleid dat bij iedere uitsluiting van de toegang tot de administratieve rechter in de wetgeving, in theorie de burgerlijke rechter bevoegd is het geschil ten gronde te beoordelen.
4.6 In casu laat artikel 4a van de AAW zien dat aan de werkgever niet als derde belanghebbende een beroepsrecht is toegekend ter zake van de vaststelling van het recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan de werknemer. Voorts stellen de bedrijfsverenigingen dat in een geschil over de malusoplegging een toegekende arbeidsongeschiktheidsuitkering als een onaantastbaar gegeven zou moeten worden aanvaard.
4.7 De Raad markeert dat deze opvatting over de beperking van het beroepsrecht van de werkgever op gespannen voet staat met het recht op toegang tot de rechter. Bovendien zou daarmee de situatie geschapen worden dat aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter slechts gegeven zou kunnen worden door een samenloop van procedures voor de burgerlijke rechter en de administratieve rechter.
4.8 Voor de beantwoording van de vraag of deze beperkte benadering van het recht op toegang tot de rechter gerechtvaardigd is, werpt de Raad een nadere blik op de aard van de malusregeling.
4.9 De malusoplegging wordt gekenmerkt door het feit dat in beginsel iedere werkgever per individueel geval onder vigeur van artikel 59i van de AAW een malus verschuldigd is voor een werknemer die arbeidsongeschikt wordt en vooralsnog blijft.
In die zin is de wetgeving gebaseerd op geïndividualiseerde regeltoepassing. Aan de andere kant zou een uitsluiting van toetsing van onder meer het (voortdurende) recht op uitkering een benadering impliceren die veeleer een generiek karakter draagt. Die generieke benadering komt overigens vooral voor bij de premieheffing als zodanig en eveneens bij de nader geïntroduceerde premiedifferentiatie in de ZW, waarover de Raad zich eerder heeft uitgesproken (CRvB 11 mei 1994, RSV actueel, juni 1994, nr 8). Ook bij de premiedifferentiatie wordt in beginsel geabstraheerd van de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid en de juistheid van (de vele) individuele toekenningsbeslissingen, die te zamen het ziekteverzuim-/ziekterisicocijfer hebben bepaald. Bij de premievaststelling wordt volledig geabstraheerd van deze factoren, zij het dat het arbeidsongeschiktheidsvolume uiteraard doorwerkt in de premiehoogte.
4.10 De Raad is van oordeel dat een malusoplegging ter zake van individuele arbeidsongeschiktheidsgevallen een beslissing is, die naar zijn aard vraagt om een toetsing van de relevante feiten en regeltoepassing in het individuele geval.
4.11 De Raad voegt hieraan toe dat de veelsoortigheid van de grieven die de werkgevers hebben aangevoerd, op treffende wijze illustreren dat het in een (groot) aantal gevallen een simplificatie van de werkelijkheid is om een feitelijk uitgereikte toekenningsbeslissing te beschouwen als een toereikende, niet nader door de rechter te toetsen, basis voor malusoplegging.
4.12 De vraag of de bedrijfsvereniging, ook met het oog op de malusoplegging, op goede gronden heeft aangenomen dat een (doorgaand) recht op toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering bestaat, vormt daarom naar het oordeel van de Raad in vele gevallen een voor de vaststelling van de rechten en plichten van de werkgever relevante vraag, evenals de vragen met betrekking tot de rol die de bedrijfsvereniging heeft gespeeld bij de reïntegratie van de betrokken werknemer en of bij die reïntegratie, eventueel onder toepassing van kortingsbepalingen, terecht voortdurende arbeidsongeschiktheid is aangenomen, hoewel geen uitkering meer wordt uitbetaald.
4.13 Ook de vraag of de wettelijk verplichte tussentijdse keuringen tijdig hebben plaatsgevonden kan van belang zijn, evenals de vraag of het verplichte GMD-advies is uitgebracht en of tijdige vaststelling van de passendheid van arbeid heeft plaatsgevonden, gelet op de aangenomen medische beperkingen.
4.14 Ook overigens kunnen in het toekenningstraject van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen wegings- en beslismomenten aangewezen worden, waarvan de uitkomst van doorslaggevende invloed kan zijn op het bestaan van een "recht op toekenning" van een arbeidsongeschiktheidsuitkering op de relevante beoordelingsdatum.
Een vertraagde medische/arbeidskundige beoordeling of een schatting op een ongunstig tijdstip kunnen impliceren dat op de beoordelingsdatum op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel weliswaar een arbeidsongeschiktheidsuitkering toekomt aan de betrokken werknemer, doch dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van de AAW/WAO.
De Raad doelt hier op de wettelijke definitie die inhoudt dat (althans sedert 1 augustus 1993) sprake moet zijn van een onmogelijkheid het maatmaninkomen te verdienen als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebreken.
4.15 De Raad merkt hierbij op dat de bedrijfsverenigingen in het verleden de beleidskeuze konden maken om werknemers die hervatten (bij een andere werkgever) zo lang mogelijk onder de paraplu van de kortingsbepalingen in de WAO te laten werken. Na invoering van de malusregeling kan dat er evenwel toe leiden dat werkgevers een malus dienen te betalen, terwijl de werknemer inmiddels (al dan niet blijvend) feitelijk geen uitkering, doch inkomen uit arbeid geniet.
4.16 Het voorgaande leidt de Raad tot de conclusie dat er geen steekhoudende redenen zijn om de beperkte omvang die de bedrijfsverenigingen geven aan de toetsende taak van de rechter in het kader van de malusbeslissingen te volgen.
Hieruit vloeit voort dat bij het opleggen van een malus de bedrijfsvereniging niet kan volstaan met het zonder meer verwijzen naar de toekenningsbeslissing van een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan een werknemer, doch dat per individueel geval gemotiveerd moet worden welke relevante feiten ten grondslag zijn gelegd aan de beslissing dat voldaan is aan de voorwaarden voor het verschuldigd worden van een malus als bedoeld in artikel 59i van de AAW. Dit houdt in dat naast een motivering van het medische en arbeidskundige aspect, inzicht dient te worden gegeven in de procedure die gevolgd is gedurende het Ziektewet-jaar en het jaar daaropvolgend, en in de daarbij relevante gegevens over de mogelijkheden tot het verrichten van passende arbeid en reïntegratie, alsmede in de timing van de afschatting mede met het oog op het gunnen van een uitlooptermijn.
4.17 Een dergelijke motivering van de malusbeslissing biedt de werkgever de mogelijkheid om overtuigd te raken van de juistheid van de malusbeslissing en om eventueel te komen tot een gemotiveerde bestrijding.
4.18 De malusbeslissingen zouden zich overigens bij uitstek lenen voor een nadere beoordeling in een bezwarenprocedure op grond van de Awb, zodat mede aan de hand van door werkgevers in concrete gevallen geuite bezwaren tegen de malusoplegging, een nadere bestuurlijke weging zou kunnen plaatsvinden. In de procedure voor de rechter staat dan primair de beslissing op bezwaar ter beoordeling.
4.19 In zoverre acht de Raad het een gemis dat de malusbeslissing -mogelijk zelfs onbedoeld- niet onderworpen is aan de verplichte bezwarenprocedure van de Awb.
4.20 Gelet op het voorgaande drukt op de bedrijfsverenigingen de last om indachtig artikel 4:16 van Pro de Awb de motivering van de malusbeslissingen zodanig deugdelijk te doen zijn dat in iedere individuele malusbeslissing kenbaar recht wordt gedaan aan de eisen die aan behoorlijke besluitvorming in onder meer de artikelen 3:2 en volgende van de Awb worden gesteld.
4.21 Het voorgaande leidt de Raad tot de conclusie dat geen van de voorliggende -in hoofdzaak standaard malusbeslissingen voldoet aan deze, ook vóór inwerkingtreding van de Awb op grond van de jurisprudentie geldende motiveringseis, zodat op die grond geoordeeld moet worden dat de bestreden beslissingen geen stand kunnen houden.
4.22 Hoewel de Raad met vorenstaande vernietiging van de malusbeslissingen zou kunnen volstaan, zal de Raad, teneinde de voor de nadere uitvoering van de malusregeling rijzende geschilpunten zoveel mogelijk te voorkomen, nog een aantal belangrijke grieven die in beroep zijn aangevoerd bespreken, met het oog op de vragen die bij hernieuwde procedures over nieuw te nemen malusbeslissingen zouden kunnen rijzen.
5 De privacy van de werknemer 5.1 Partijen hebben uitvoerig over en weer betoogd dat de kennisneming van medische en arbeidskundige gegevens uit het arbeidsongeschiktheidsdossier van de betrokken werknemer in het kader van de beoordeling van de malusbeslissing tot schending van artikel 8 van Pro het EVRM kan leiden.
5.2 De privacybelangen van de werknemer in malusgedingen worden in belangrijke mate beschermd door de werking van het medisch geheim.
Het beoordelingskader wordt gevormd door (het tot 1 januari 1995 geldende) artikel 50g van de Organisatiewet sociale verzekering (hierna: OSV, thans het enigszins gewijzigde artikel 100 van Pro de OSV) en door het regime van de artikelen 8:29 en 8:32 van de Awb.
5.3 In artikel 50g, eerste en tweede lid van de -tot 1 januari 1995 geldende- OSV en in het huidige artikel 100 van Pro de OSV, staat de geheimhoudingsverplichting voorop. In die artikelen zelf en in de daarop volgende artikelen worden vervolgens de uitzonderingen op de geheimhoudingsverplichting limitatief opgesomd.
5.4 De regeling in de OSV kan worden beschouwd als een lex specialis ten opzichte van de Wet persoonsregistraties -Wet van 28 december 1988, Stb.655, zoals gewijzigd bij de Wet van 23 december 1993, Stb. 690- en vormt in voorkomende gevallen tevens het toetsingskader voor de Wet openbaarheid van bestuur -Wet van 31 oktober 1991, Stb. 703, zoals gewijzigd bij de Wet van 16 december 1993, Stb. 650, welke wet in artikel 8:29, tweede lid, van de Awb genoemd wordt.
5.5 De Raad dient de vraag te bezien in hoeverre in de fase van be-stuurlijke besluitvorming en in de fase van beroep op de rechter enerzijds recht kan worden gedaan aan deze geclausuleerde geheimhoudingsverplichting en anderzijds recht kan worden gedaan aan de aanspraak op een eerlijk proces voor de werkgever die het aangaat.
5.6 De Raad stelt vast dat, indien de bedrijfsvereniging, indachtig het bepaalde in artikel 3:2 e.v. van de Awb, bij het nemen van de malusbeslissing zo nodig de werkgevers hoort en tot een deugdelijke motivering (artikel 4:16 van Pro de Awb) van die beslissing komt, een transcriptie van arbeidskundige en medische gegevens kan plaatsvinden zodanig, dat de privacybelangen van de betrokken werknemer gerespecteerd worden, doch dat anderzijds de werkgever in staat is zich te laten overtuigen van de juistheid van die beslissing.
5.7 In de fase van beoordeling door de rechter kan als uitgangspunt dienen, dat slechts indien de werkgever toereikend gemotiveerde bezwaren tegen een malusbeslissing naar voren brengt, deze tot een nadere beoordeling door de rechter kunnen leiden. Daarbij dient aan het recht van hoor en wederhoor zoals dat als algemeen beginsel van behoorlijk procesrecht geldt, recht te worden gedaan.
5.8 De Raad signaleert dat bij een gemotiveerde bestrijding door de werkgever van de medische en arbeidskundige onderbouwing van de vraag of aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 59i van de AAW is voldaan, zich het probleem voordoet dat de onderliggende gegevens niet zonder meer op grond van artikel 8:42 van Pro de Awb -spontaan- dan wel op grond van artikel 8:45 van Pro de Awb -op verzoek van de rechter- zonder dat de rechter tot een nadere weging komt, in het geding gebracht kunnen worden, omdat dan de privacybelangen van de betrokken werknemer geschonden zouden kunnen worden.
5.9 De Raad heeft kennis genomen van het feit dat uitvoeringsorganen -zoals ter zitting bleek- in enigerlei vorm werknemers laten verklaren dat zij geen bezwaar hebben tegen verstrekking van medische gegevens in het kader van de uitvoering van bijvoorbeeld de Ziektewet. De Raad is van oordeel dat in ieder geval geldt dat een zodanige verklaring niet tot de conclusie kan leiden dat de medische en arbeidskundige gegevens zonder meer in een malusprocedure in het geding kunnen worden gebracht, omdat daarvoor een op de malusprocedure toegesneden toestemming zou moeten worden gegeven.
5.10 De Raad tekent daarbij aan dat de werknemer bij het geven van een zodanige toestemming in beginsel in conflict kan komen met zijn eigen belangen.
5.11 Voor een oplossing van het hiervoor gesignaleerde probleem geven de artikelen 8:29 en 8:32, tweede lid, van de Awb een regime.
Artikel 8:32, tweede lid, van de Awb biedt de mogelijkheid voor de rechter om bij onevenredige schade voor de persoonlijke levenssfeer van anderen, de kennisneming van stukken voor te behouden aan een gemachtigde die advocaat of arts is dan wel daarvoor van de rechtbank bijzondere toestemming heeft gekregen. De achterliggende stukken behoren weliswaar tot de op de zaak betrekkelijke stukken, maar de behoedzaamheid die hier past voor de bestuursorganen zou aanleiding kunnen zijn om zich in bepaalde gevallen te beroepen op artikel 8:29, eerste lid van de Awb, waartoe met name aanleiding zal kunnen zijn wanneer de werknemer, die buiten de procedure staat, desgevraagd weigert toestemming te geven.
5.12 Bij de waardering van het gewicht dat toekomt aan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer heeft de Raad geconstateerd dat de normen -mede onder het wakende oog van de Registratiekamer (Zie het rapport d.d. 17 juni 1994 van de Registratiekamer aan de KNMG over onder meer artikel 50e van de OSV)- in de afgelopen tijd strikter zijn geformuleerd en worden gehanteerd. Ook heeft de Raad kennisgenomen van de ontwikkeling van codes voor het medisch geheim van artsen zoals die door de KNMG onlangs tot stand zijn gebracht.
5.13 De Raad neemt daarbij tevens in aanmerking de opstelling van de wetgever zoals die blijkt uit de schriftelijke antwoorden van de minister en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid d.d.
22 december 1993 in het kader van de Wet terugdringing ziekteverzuim (Kamerstukken I, 22 899, als afgedrukt in Bijlagen handelingen Eerste kamer 13-823, EK16), waarin onder meer de volgende conclusie voorkomt:
"In principe betekent dit dus dat de werkgever niet zal beschikken over medische gegevens van zijn werknemers, indien werknemers dat niet wensen." 5.14 De Raad is van oordeel dat in elk geval door de rechter per geval beoordeeld moet worden in hoeverre ten aanzien van bepaalde stukken het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokken werknemer moet leiden tot uitsluiting of tot enige vorm van beperkte kennisname zoals geregeld in de artikelen 8:29 en 8:32 van de Awb. Vergelijk reeds de uitspraak van deze Raad van 15 oktober 1986, gepubliceerd in AB 1987 nr. 242 en RSV 1987 nr.
65.
5.15 Deze toetsing kan ertoe leiden dat de rechter van oordeel is dat kennisneming niet gerechtvaardigd is (artikel 8:29, vierde lid, van de Awb), of dat toepassing gegeven dient te worden aan het vijfde lid van die bepaling.
5.16 Onder omstandigheden kan ook langs de weg van artikel 8:32 van Pro de Awb zorg gedragen worden voor de veiligstelling van de privacybelangen van de werknemer, hoewel er voor gewaakt moet worden dat toepassing van die bepaling niet tot een te vergaande beperking van de bescherming van het medisch geheim van de werknemer leidt.
5.17 De Raad is van oordeel dat bij de weging van het belang van de werkgever bij een eerlijk proces waarbij de "equality of arms" gerespecteerd wordt, tegenover het belang van respectering van het medisch geheim van de werknemer, meeweegt, dat het belangenconflict zijn oorsprong vindt in de wijze waarop de wetgever de procesposities bij de toekenning van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen en bij de oplegging van een malus heeft bepaald.
5.18 In veel gevallen zal de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemer ertoe leiden dat de werkgever in relevante mate over minder bewijsmateriaal beschikt dan de bedrijfsvereniging.
Dit nadeel zal gecompenseerd kunnen worden doordat de rechter bepaalde bewijsmiddelen buiten het proces laat. Onder omstandigheden zal het daarom kunnen voorkomen dat bepaalde medische gegevens -te denken valt aan een gedetailleerde medische rapportage over bij voorbeeld ernstige psychische problemen, of een rapport waarin melding wordt gemaakt van een HIV-besmetting, of een medische kaart met dergelijke persoonlijke gegevens waarvan de bescherming gerechtvaardigd is- niet of niet volledig in het geding gebracht mag worden.
5.19 Een uitvloeisel daarvan kan zijn dat de bedrijfsvereniging niet in staat is om aan te tonen dat voldaan is aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 59i van de AAW jegens de werkgever.
5.20 Wat betreft een eventueel gewenst medisch onderzoek van de werknemer overweegt de Raad dat de mogelijkheid tot een dergelijk onderzoek volledig afhankelijk is van de instemming van de betrokken werknemer, die er bovendien vooraf op gewezen moet worden dat de uitkomst van het onderzoek uiteindelijk ook nadelige gevolgen voor de voortzetting van zijn uitkering kan hebben.
5.21 De grief van de werkgevers dat er sprake zou zijn van schending van het gelijkheidsbeginsel wanneer bepaalde werkgevers zich geconfronteerd zien met werknemers die instemmen met onderzoek, en de andere niet, ziet de Raad overigens geen doel treffen.
De Raad stelt te dien aanzien vast dat deze ongelijkheid voortvloeit uit een verschil in de feitenconstellatie. Een procespartij die verzekerd is van de medewerking van een derde kan -in het algemeen gesteld-om die reden in een meer voordelige procespositie komen te verkeren, zonder dat hiermee een relevante schending van het gelijkheidsbeginsel als rechtsnorm aan de orde is.
5.22 Het voorgaande leidt de Raad tot de conclusie dat per geval beoordeeld moet worden voor welke stukken -gehele of gedeeltelijkegeheimhouding noodzakelijk is en voorts de vraag welke gevolgen dit heeft voor de "equality of arms". Deze weging dient als uitkomst te hebben dat zowel aan de privacybelangen van de betrokken werknemers als aan het recht op een eerlijk proces voor de werkgever op een zo evenwichtig mogelijke wijze recht wordt gedaan.
Onder omstandigheden kan de veiligstelling van deze gelijkheid ertoe leiden dat de bedrijfsvereniging niet kan slagen in het bewijs dat voldaan is aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 59i van de AAW.
6 Overige geschilpunten 6.1 Door de werkgevers zijn nog enkele geschilpunten van meer algemene, interpretatieve aard opgeworpen, te weten:
a. De berekening van de hoogte van de malus, in relatie tot de overgangsbepaling XVI van de Wet van 26 februari 1992, Stb.82;
b. Het loonjaar waaraan de hoogte van de malus dient te worden getoetst in verband met de maximering van artikel 59i, vijfde lid, van de AAW;
c. Het kalenderjaar waarvan het arbeidsongeschiktheidsrisicocijfer maatgevend is voor de berekening van de hoogte van de malus, als bedoeld in artikel 59j, tweede lid, van de AAW, in verbinding met de Uitvoeringsregeling Hoofdstuk IIIb van de AAW (Besluit van de staatssecretaris van Sociale zaken en Werkgelegenheid van 27 februari 1992, Stcrt. nr. 42), en d. De vraag of aan de werkgever uitbetaald ziekengeld behoort tot het loon als bedoeld in artikel 59i, vijfde lid, van de AAW.
6.2 ad a. Overgangsbepaling XVI van de Wet van 26 februari 1992 Stb. 82 6.2.1 In artikel 59j van de AAW is de hoogte van de geldelijke bijdrage geregeld. Met betrekking tot het in het eerste lid van artikel 59j van de AAW neergelegde uitgangspunt -een jaarloon- is in de Wet van 26 februari 1992, Stb. 82 een overgangsbepaling getroffen, artikel XVI, eerste lid, krachtens welke tot een nader bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip artikel 59j, eerste volzin, van de AAW wordt gelezen als volgt:
"De geldelijke bijdrage wordt gesteld op de helft van het jaarloon van de persoon voor wie de geldelijke bijdrage is verschuldigd." 6.2.2 Krachtens het tweede lid van artikel 59j kan bij ministeriële regeling voor verschillende groepen van werkgevers, afhankelijk van het voor die groepen van werkgevers te bepalen arbeidsongeschiktheidsrisico, de hoogte van de geldelijke bijdrage lager worden vastgesteld. Ingevolge artikel 2 van Pro de Uitvoeringsregeling hoofdstuk III AAW (besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 februari 1992, Stcrt 1992, nr. 42, ex artikel 59j, tweede en vierde lid AAW) bedraagt de geldelijke bijdrage, bedoeld in artikel 59j, eerste lid, van de AAW, respectievelijk de helft, een derde deel, of een vierde deel van het jaarloon als bedoeld in artikel 59j, eerste lid, van de AAW.
6.2.3 In de later -bij Wet van 22 december 1993 met terugwerkende kracht tot 1 maart 1992- toegevoegde leden 3 en 4, is vastgesteld in welke gevallen een malus nog verder kan worden verlaagd.
6.2.4 De Raad is met de bedrijfsverenigingen van oordeel dat, bij toepassing van het tweede lid maar ook voor de toepassing van de leden 3 en of 4-van artikel 59j, voorzover daarin wordt verwezen naar het eerste lid van dat artikel, uitgegaan dient te worden van het (volle) jaarloon en dat in die verwijzing niet besloten kan worden geacht de hiervoor weergegeven overgangsbepaling artikel XVI, krachtens welke de geldelijke bijdrage vooralsnog wordt gesteld op de helft van het jaarloon. De Raad onderschrijft dienaangaande het oordeel en de motivering daarvoor van de rechtbank Assen in het geding van Bandringa Bouw B.V. De Raad vindt voor dat oordeel expliciet steun in de rekenkundige uitwerking in de toelichting bij artikel 2 van Pro evenbedoelde uitvoeringsregeling.
Daarin wordt vermeld dat, afhankelijk van het arbeidsongeschiktheidsrisico, de geldelijke bijdrage hiermee wordt vastgesteld op 6, 4, of 3 maanden loon.
Kennelijk is daarbij als uitgangspunt voor de berekening genomen de tekst van artikel 59j, eerste lid, van de AAW, het volle jaarloon derhalve, zonder daarbij het overgangsartikel XVI te betrekken.
6.3 ad b. Artikel 59i, vijfde lid, van de AAW/ het kalenderjaar ter berekening van de maximering.
6.3.1 In enkele gedingen verschillen partijen van mening over de betekenis van het laatste zinsdeel van artikel 59i, vijfde lid, van de AAW 'het kalenderjaar voorafgaand aan het jaar waarin de geldelijke bijdrage verschuldigd is geworden'.
6.3.2 De bedrijfsverenigingen hebben voor hun standpunt, dat bepalend is het totaal aan loon in het jaar waarin de eerste ziektedag van de werknemer valt, gewezen op de Memorie van Toelichting waarin dienaangaande het volgende is vermeld:
"Bepalend voor de 5% (thans 3%) grens is de loonsom van het jaar dat voorafgaat aan het jaar waarin de geldelijke bijdrage verschuldigd is geworden. Daarmee wordt bereikt dat een bedrijfsvereniging in alle gevallen op het moment van invorderen kan beschikken over loonsomgegevens.
Loonsomgegevens over een jaar komen in de regel eerst halverwege het daarop volgende jaar beschikbaar. Stel dat een geldelijke bijdrage per 1 januari verschuldigd is. Per 1 januari van het jaar daarop kan worden ingevorderd. Op dat moment zijn de loongegevens over het voorgaande jaar nog niet beschikbaar. Wel die over het jaar dat voorafgaat aan het jaar waarin de geldelijke bijdrage verschuldigd is geworden". (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22 228 nr. 3, pagina 95).".
6.3.3 De Raad is evenwel van oordeel dat de tekst van het litigieuze zinsdeel, tegen de achtergrond van artikel 59i, tweede lid, van de AAW, waarin is geregeld wanneer de geldelijke bijdrage verschuldigd is, geen andere interpretatie toelaat, dan dat bepalend is het jaar waarin de eerste dag valt waarover recht bestaat op WAO. De Raad erkent dat, voor zover een eerste arbeidsongeschiktheidsdag in de eerste maanden van een kalenderjaar valt, de loonsomgegevens over dat jaar nog niet beschikbaar zijn ten tijde dat de malus verschuldigd wordt, doch dat vormt voor de Raad onvoldoende grond om voorzover dat in het nadeel van de werkgever zou zijn- van de duidelijke tekst van de wet af te wijken.
6.3.4 Wat betreft het gestelde in de Memorie van Toelichting merkt de Raad nog op dat het oorspronkelijke wetsvoorstel geen bepaling bevatte over het moment waarop de malus verschuldigd werd (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22 228b, pagina 6, artikel 57b, leden 3 en 4).
Regeling daarvan zou plaatsvinden in een algemene maatregel van bestuur op grond van het voorgestelde artikel 57b, zevende lid, van de AAW. De eerder geciteerde Memorie van Toelichting is op die situatie toegeschreven.
Bij de tweede nota van wijziging van 22 november 1991 is de tekst van artikel 59i, tweede en vierde (thans vijfde) lid voorgesteld zoals die thans luidt. In de bij die nota van wijziging gegeven toelichting wordt geen aandacht geschonken aan het hier aan de orde zijnde, met deze wijziging opgeroepen probleem.
6.3.5 Het ligt naar het oordeel van de Raad niet in de rede om, wanneer in het tweede lid wordt geregeld wanneer de werkgever de 'geldelijke bijdrage verschuldigd' wordt, aan diezelfde woorden in het vijfde lid een andere inhoud te geven.
6.4 ad c. Behoort aan de werkgever uitgekeerd, dóór te betalen ziekengeld tot het loon als bedoeld in artikel 59i, vijfde lid, van de AAW? 6.4.1 Wat betreft de vraag of bij de berekening van het "totaal aan loon in de zin van de CwSV" als bedoeld in artikel 59i, vijfde lid, van de AAW, de door de bedrijfsvereniging aan de werkgever uitbetaalde ziekengelduitkering dient te worden betrokken, is de Raad van oordeel dat het voor rekening van de bedrijfsvereniging komende ziekengeld geen onderdeel kan vormen van "het totaal aan loon in de zin van de CwSV dat hij (de werkgever) aan tot hem in dienstbetrekking staande personen....
heeft betaald, aangezien de werknemer (in zoverre) op grond van artikel 3a, tweede lid, van de CwSV in dienstbetrekking staat tot het uitvoeringsorgaan.
6.4.2 Voor zover de werkgever evenwel aanvullingen op het ziekengeld van de zieke werknemer heeft betaald is naar het oordeel van de Raad wel sprake van loon als evenbedoeld.
6.4.3 Hetzelfde geldt voor het loon dat de werkgever heeft uitbetaald aan de in dienst genomen vervanger van de zieke werknemer.
6.5 ad. d. Het arbeidsongeschiktheidsrisico en het jaar waarover dat berekend dient te worden.
6.5.1 Tenslotte is van de zijde van één van de werkgevers nog naar voren gebracht dat de bedrijfsvereniging bij de toepassing van het tweede lid van artikel 59j van de AAW het arbeidsongeschiktheidsrisico van een onjuist jaar aan de beslissing ten grondslag heeft gelegd.
6.5.2 Dienaangaande merkt de Raad op dat noch artikel 59j van de AAW, noch het krachtens het tweede lid van dat artikel tot stand gekomen Besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een regel bevat omtrent het jaar waarvan het arbeidsongeschiktheidsrisico als uitgangspunt dient te worden genomen ter bepaling of de malus de helft, een derde, dan wel een vierde van het jaarloon bedraagt.
6.5.3 De toelichting op het Besluit vermeldt evenwel:
"Ten aanzien van het vaststellen van het arbeidsongeschiktheidsrisico staat in de wet aangegeven dat dit jaarlijks in de maand september dient te geschieden. Het percentage aldus vastgesteld op basis van de gegevens van het voorgaande jaar, zal op deze wijze gaan gelden voor het kalenderjaar volgende op het vaststellingsjaar. Voor het jaar 1992 betekent dit dat zo spoedig mogelijk na 1 maart de bedrijfsverenigingen de respectieve arbeidsongeschiktheidsrisico's zullen moeten vaststellen op basis van de gegevens over 1990.".
6.5.4 Hoewel de Raad deze formulering niet geheel helder acht -de formulering lijkt verband te houden met de invoering van de wet per 1 maart 1992 is de Raad van oordeel dat dient te gelden dat bij wijze van voorbeeld- het in september 1992 vastgestelde arbeidsongeschiktheidsrisico over 1991 bepalend is voor in 1993 verschuldigde malussen.
6.5.5 Aangezien de Raad hiervoor heeft aangegeven dat de malus verschuldigd wordt na het eerste WAOjaar -vanaf 1 maart 1993 zijn werkgevers voor het eerst malussen verschuldigd geworden- dient, anders dan de BVG in een van de gedingen heeft gedaan, bij de berekening van die in 1993 verschuldigde malussen het arbeidsongeschiktheidsrisicocijfer over 1991 maatgevend te zijn.
7 Schadevergoeding 7.1 VNV Beveiliging-Bewaking-Alarmering B.V., de Stichting Holland Festival en de Prof. Hart de Ruyterstichting hebben verzocht om de bedrijfsvereniging op de voet van artikel 8:73 van Pro de Awb te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij tengevolge van de malusoplegging hebben geleden.
7.2 Dienaangaande is de Raad van oordeel dat de bedrijfsverenigingen, indien zij een nieuw besluit nemen met inachtneming van hetgeen de Raad in deze uitspraak heeft overwogen, bij de voorbereiding van dat besluit tevens aandacht dienen te besteden aan de vraag in hoeverre er termen zijn om schade te vergoeden. Indien de bedrijfsverenigingen mochten besluiten af te zien van een hernieuwde malusoplegging, zullen zij ter zake een zelfstandig besluit dienen te nemen.
8 Griffierechten 8.1 Aangezien de bestreden malusbeslissingen, naar hiervoor in rechtsoverweging 4.21 is aangegeven, niet in stand kunnen blijven, houdt het vorenstaande in dat van de bestuursorganen die (zelf) in hoger beroep zijn gekomen, op grond van artikel 22 van Pro de Beroepswet een recht van f 600,- dient te worden geheven.
8.2 Tevens houdt het vorenstaande in dat het bestuursorgaan dat het aangaat het door ieder van de werkgevers gestorte griffierecht dient te vergoeden.
9 Proceskosten 9.1 De Raad ziet in het vorenstaande tevens aanleiding om de bedrijfsverenigingen te veroordelen in de proceskosten die de werkgevers in eerste aanleg en in hoger beroep hebben gemaakt.
9.2 De Raad overweegt dienaangaande met het oog op het Besluit proceskosten Bestuursrecht dat de complexiteit en het principiële karakter van de onderhavige gedingen een waardering als "zeer zwaar" rechtvaardigen, zodat de Raad voor alle gevallen waarin sprake is geweest van beroeps-matig verleende rechtsbijstand, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, de wegingsfactor 2 van toepassing acht. Daarmede acht de Raad tevens verdisconteerd dat de duur van de terechtzitting lang was en acht de Raad, anders dan de rechtbank Amsterdam, geen grond aanwezig om "het verschijnen ter terechtzitting" vanwege de lange duur, met toepassing van artikel 2, derde lid, van het Besluit extra te honoreren.
9.3 De hoogte van de aan iedere werkgever uit te keren vergoedingen waartoe de bedrijfsverenigingen worden veroordeeld is, met inbegrip van, voor zover aan de orde, reis-, verblijf- en verletkosten van een partij, opgenomen in het dictum van deze uitspraak.
10 Al het vorenstaande leidt er toe dat de aangevallen uitspraken van de rechtbanken te Amsterdam en Assen bevestigd dienen te worden, zij het met verbetering van gronden, en dat de aangevallen uitspraken van de rechtbanken te Roermond en Rotterdam, voor zover daarbij de beroepen van de werkgevers ongegrond zijn verklaard, vernietigd dienen te worden.
Beslist wordt als hierna in rubriek III van deze uitspraak is weergegeven.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
-Bevestigt de aangevallen uitspraken van de rechtbanken te Amsterdam en te Assen;
-Vernietigt de aangevallen uitspraken van de rechtbanken Roermond en te Rotterdam en vernietigt de daaraan ten grondslag liggende bestreden beslissingen;
-Bepaalt dat van de bedrijfsverenigingen die in hoger beroep zijn gekomen een recht van f 600,-- wordt geheven, overeenkomstig de hieronder volgende opgave;
-Bepaalt dat de bedrijfsverenigingen aan de werkgevers de gestorte griffierechten vergoeden overeenkomstig de hieronder volgende opgave;
-Veroordeelt de bedrijfsverenigingen in de proceskosten van de werkgevers voor het geding in eerste aanleg en het geding in hoger beroep overeenkomstig de hieronder volgende opgave;-Stelt de door ieder van de bedrijfsverenigingen te vergoeden griffierechten en proceskosten vast als volgt:
1) de Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging:
a) aan VNV Beveiliging-Bewaking-Alarmering B.V.:
-f 25,-- griffierecht;
-f 6.390,-- aan kosten van rechtsbijstand;
-f 600,-- aan de griffier van de Raad.
b) aan Stichting Holland Festival:
-f 25,-- aan griffierecht;
-f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand en f 7,-- aan verschotten;
-f 600,-- aan de griffier van de Raad.
2) de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer:
a) aan Coach Group Holland B.V.
-f 25,-- aan griffierecht, -f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand;
-f 600,-- aan de griffier van de Raad.
b) aan Nedex B.V.:
-f 625,-- aan griffierecht;
-f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand.
3) de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid:
aan Staalharderij Neve:
-f 25,-- aan griffierecht;
-f 600,-- aan de griffier van de Raad.
4) de Bedrijfsvereniging voor Bank-en Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen:
a) aan Barclays de Zoete Wedd Nederland N.V.:
-f 25,-- aan griffierecht;
-f600,-- aan de griffier van de Raad.
b) aan N.C.H. Beheer B.V. te Hoogeveen:
-f25,-- aan griffierecht;
-f6.390,-- aan kosten van rechtsbijstand;
-f600,-- aan de griffier van de Raad.
c) aan Cena Emmen B.V., Jena Emmen B.V. en drs G.I. de Vries h.o.d.n.
Nannen & Co Accountants:
-f625,-- aan griffierecht;
-f2.840,-- aan kosten van rechtsbijstand.
5) de Bedrijfsvereniging voor het Bakkersbedrijf aan C.P.M. Neefjes:
-f25,-- aan griffierecht;
-f 49,98 aan (reis)kosten;
-f600,-- aan de griffier van de Raad.
6) de Bedrijfsvereniging voor de Detailhandel, Ambachten en Huisvrouwen aan Homelight B.V.:
-f25,-- aan griffierecht;
-f5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand;
-f600,-- aan de griffier van de Raad.
7) de Bedrijfsvereniging voor Tabakverwerkende en Agrarische Bedrijven:
a) aan Graphorn B.V.:
-f 625,-- aan griffierecht;
-f 4.260,-- aan kosten van rechtsbijstand.
b) aan K. Oostingh:
-f25,-- aan griffierecht;
-f2.840,-- aan kosten van rechtsbijstand;
-f600,-- aan de griffier van de Raad.
8) de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid aan Bandringa Bouw B.V.:
-f625,-- aan griffierecht;
-f4.970,-- aan kosten van rechtsbijstand;
-f600,-- aan de griffier van de Raad.
9) de Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen:
a) aan de Stichting Maatschappij van Weldadigheid:
-f25,-- aan griffierecht;
-f5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand;
-f 600,-- aan de griffier van de Raad.
b) aan Prof. Hart de Ruyterstichting:
-f50,-- aan griffierecht;
-f8.520,-- aan kosten van rechtsbijstand;
-f 1.200,-- aan de griffier van de Raad.
10) de Bedrijfsvereniging voor Hotel-, Restaurant-, Café-, Pension en aanverwante Bedrijven aan Faassen Food B.V.:
-f625,-- aan griffierecht;-f5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand.
Aldus gegeven door mr B.J. van der Net als voorzitter en mr A.F.M.
Brenninkmeijer en mr G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als leden, in tegenwoordigheid van mr H.J. van Dijk als griffier.
Uitgesproken in het openbaar op 15 februari 1995 door voornoemde voorzitter, in tegenwoordigheid van voornoemde griffier.