Uitspraak
96/2477 WW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
het Landelijk instituut sociale verzekeringen, appellant,
en
H.J. de Vries-Schubert, wonende te Amsterdam Zuid-Oost,
gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale
verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de
Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt
het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de
plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige
geval is het Lisv in de plaats getreden van de
Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, Ambachten en
Huisvrouwen. In deze uitspraak wordt onder appellant tevens
verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.
Appellant is op bij aanvullend beroepschrift aangegeven
gronden in hoger beroep gekomen van een door de
Arrondissementsrechtbank te Amsterdam onder dagtekening 2
januari 1996 tussen partijen gegeven uitspraak, waarnaar
hierbij wordt verwezen.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Appellant heeft daarop nog nadere stukken ingebracht en
informatie verstrekt.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 13 mei
1997, waar appellant, daartoe ambtshalve opgeroepen, is
verschenen bij zijn gemachtigde mr J.M.A. van Waterschoot,
terwijl gedaagde, zoals tevoren bericht, niet is verschenen.
II. MOTIVERING
Aan de aangevallen uitspraak, waarin appellant als verweerder
is aangeduid en gedaagde als eiseres, ontleent de Raad de
navolgende feiten en omstandigheden:
"Eiseres werkt sedert 13 mei 1985 op basis van een
zogenaamd uurloon parttimers-contract als
kantinemedewerkster bij de Hema. Op 2 juli 1993 werd
voor haar, in het kader van een reorganisatie bij de
Hema, een ontslagvergunning verzocht voor 5.3 uren.
Na het verkrijgen van de ontslagvergunning werd door
eiseres en haar werkgeefster een nieuwe
arbeidsovereenkomst getekend welke inging per 1
november 1993 voor een gemiddeld aantal van 15 uren
per week, eveneens als zogenaamde uurloon parttimer.
Eiseres heeft zich tot verweerder gewend met het
verzoek om een uitkering ingevolge de WW terzake van
dit door haar geleden urenverlies. Zij heeft
opgegeven voor aanvang van deze gedeeltelijke
werkloosheid gemiddeld 20,3 uren per week bij de
Hema te hebben gewerkt.
Verweerder heeft haar bij brief van 3 november 1993
medegedeeld dat haar in afwachting van een
definitieve beslissing voorschotten zullen worden
verstrekt.
Op 3 november 1993 heeft de werkgeefster van eiseres
de zogenaamde werkgeversverklaring aan verweerder
gezonden, en daarbij een overzicht gevoegd van de
door deze in de laatste 30 weken voor haar
werkloosheid gewerkte dagen en uren en voorts opgave
gedaan van de aan haar verstrekte vakantievergoeding
ad 9.73%.
Verweerder heeft bij besluit van 30 maart 1994 een
WW-uitkering aan eiseres toegekend.
Vervolgens heeft verweerder eiseres bij besluiten
van 3 en 17 mei 1994 medegedeeld dat zij geen recht
op een WW-uitkering heeft, daar zij daarvoor een te
gering urenverlies, te weten van 2,99 uur, had
geleden en dat zij de door haar ontvangen
voorschotten over de periode van 1 november 1993 tot
25 april 1994 terug diende te betalen.
Verweerder was voor de vaststelling van het
urenverlies uitgegaan van de laatste 26 weken
voorafgaande aan 1 november 1993. Hierin had eiseres
426,3 uur gewerkt, gemiddeld 17,99 uur per week.
Verweerder heeft daarbij de volgende berekening
gemaakt:
426.3 : 26 X 109.73 = 17,99.
Eiseres heeft tegen het besluit van 3 mei 1994 een
bezwaarschrift ingediend en daarin onder meer het
volgende aangevoerd:
-Zij acht de vaststelling van het door haar
gemiddeld gewerkte aantal uren van 17,99 uur te
laag.
-Verweerder zou daarbij ten onrechte voorbij hebben
gezien aan het feit dat zogenaamde uurloon
parttimers hun salaris over vakantieuren in een
bedrag ineens ontvangen, in een zogenaamde
vakantievergoeding.
-Deze vakantievergoeding wordt maandelijks opgebouwd
met 9.73% van het inkomen over de betalingsperiode.
Zij is van mening dat deze uren dienen te worden
gelijkgesteld met uren waarover zij zonder te werken
loon heeft ontvangen, conform het bepaalde van
artikel 16 lid 2 WW.
-Voorts zou er een vertekend beeld van haar
arbeidspatroon zijn ontstaan doordat zij in de weken
18 en 31 tot en met 34 vakantie heeft opgenomen,
waardoor het gemiddeld aantal door haar gewerkte
uren zou zijn verminderd. Deze weken zouden op grond
van het bepaalde in artikel 17 lid 5 WW gelijk
moeten worden gesteld met gewerkte weken.".
Bij het bestreden besluit van 29 augustus 1994 heeft appellant
de bezwaren van gedaagde in hoofdzaak ongegrond verklaard.
Appellant heeft zich op het standpunt gesteld dat gedaagde
alsnog geen recht heeft op uitkering ingevolge de
Werkloosheidswet (hierna: WW), omdat zij niet werkloos is te
achten, aangezien het door haar geleden arbeidsurenverlies
minder dan 5 per week bedraagt. Wel is bepaald dat het ten
onrechte uitbetaalde bedrag niet wordt teruggevorderd.
De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd, met
toewijzing van het door gedaagde betaalde griffierecht.
Het hoger beroep van appellant richt zich niet tegen de
vernietiging van het bestreden besluit, voor zover deze
gebaseerd is op strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Ook
appellant is inmiddels van oordeel dat de uitkering van
gedaagde niet met terugwerkende kracht kan worden ingetrokken.
Appellant is, anders dan hij in de uitspraak van de rechtbank
meent te lezen, van mening dat de uitkering wel per een in de
toekomst gelegen datum ingetrokken kan worden. De gemachtigde
van appellant heeft ter zitting van de Raad meegedeeld dat
daarbij wordt gedacht aan een afbouwregeling die ongeveer 4 à
5 maanden beslaat.
De Raad deelt in zijn algemeenheid het standpunt van appellant
dat een reeds toegekende WW-uitkering per een toekomstige
datum kan worden ingetrokken, indien achteraf blijkt dat deze
uitkering ten onrechte is toegekend. Wel zal bij die
intrekking op zorgvuldige wijze met de gerechtvaardigde
verwachtingen en de belangen van de betrokkene rekening moeten
worden gehouden.
De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de WW-uitkering van
gedaagde niet ten onrechte was toegekend. Daartoe is overwogen
dat appellant de 5 weken waarin gedaagde - naar tussen
partijen onbetwist vaststaat - vakantie heeft genoten, ten
onrechte buiten beschouwing heeft gelaten bij het bepalen van
het gemiddeld aantal arbeidsuren (hierna: gaa) van gedaagde.
Ook op deze grond is het bestreden besluit vernietigd.
Appellant blijft van mening dat er geen sprake is van een
relevant arbeidsurenverlies en dat de uitkering derhalve ten
onrechte is toegekend.
Evenals de rechtbank is ook de Raad van oordeel dat hier van
belang is het op artikel 16, vierde lid, van de WW (oud)
gebaseerde besluit van de toenmalige Sociale Verzekeringsraad
(hierna: SVr) van 18 december 1986, zoals dat op 1 november
1993 luidde.
In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van bedoeld
besluit is bepaald dat voor de berekening van het aantal
arbeidsuren, bedoeld in artikel 16, tweede lid, van de WW, met
arbeidsuren worden gelijkgesteld uren, waarin de werknemer
niet heeft gewerkt als gevolg van vakantie-, snipper-, of
compensatieverlofdagen, voorzover hij voor die dagen geen loon
maar een schadeloosstelling wegens loonderving heeft ontvangen
of een aanspraak hierop heeft verkregen.
Appellant leidt uit voormelde bepaling terecht af dat het
uitdrukkelijk niet de bedoeling van de regelgever is geweest
dat wegens vakantie niet gewerkte uren waarvoor geen
vergoeding is verstrekt of waarvoor geen aanspraak op
vergoeding is verkregen als arbeidsuren worden aangemerkt.
Appellant heeft dan ook met juistheid opgemerkt dat het enkele
feit dat in genoemde weken door gedaagde vakantie is genoten
onvoldoende is om bedoelde uren gelijk te stellen met gewerkte
uren.
Met betrekking tot de wijze waarop in het geval van een
oproepkracht/parttimer berekend dient te worden welke
vakantieuren wel en welke vakantieuren niet gelijkgesteld
dienen te worden met arbeidsuren heeft appellant in zijn
aanvullend beroepschrift opgemerkt dat het besluit van de SVr
daarvoor geen aanwijzingen geeft. Voorts is het volgende
aangevoerd:
"Eiser stelt zich op het standpunt dat bij de
berekening van het aantal opgebouwde vakantieuren
uitgegaan dient te worden van een
beoordelingsperiode van 26 kalenderweken, nu ook
artikel 16, tweede lid WW een referteperiode van 26
kalenderweken kent. De berekening houdt dan in dat
het aantal gewerkte uren in deze periode verhoogd
wordt met het percentage dat als vergoeding voor
vakantieuren geldt.
Uiteraard kan de opbouw van vakantieuren ook hebben
plaatsgevonden in weken, liggend voorafgaand aan de
beoordelingsperiode. Naar de mening van eiser dienen
deze uren evenwel buiten beschouwing te blijven. Ten
eerste vanwege een praktische reden, de
bedrijfsvereniging zou anders wel zeer ver in het
verleden moeten gaan onderzoeken hoe vaak en hoe
lang iemand in het verleden vakantie heeft genoten
en hoeveel indertijd van de reeds opgebouwde
vakantievergoeding in genoten en eventueel is
overgebleven.
Daarnaast wijst eiser er op dat de omstandigheid dat
de beoordelingsperiode 26 weken bedraagt, ook
positief kan uitpakken. Als iemand in de 52 weken
voorafgaand aan het urenverlies zijn vakantie met
name heeft genoten in de eerste 26 weken van dat
jaar, zal het aantal vakantieuren dat met
arbeidsuren gelijksteld dient te worden hoger
uitvallen en daarmee ook het gemiddeld aantal
arbeidsuren.".
De Raad overweegt dienaangaande het volgende.
Daargelaten wat er zij van de aanvankelijke strekking van het
door gedaagde met de Hema afgesloten zogeheten
uurloonparttimers-contract, moet de Raad constateren dat
gedaagde medio 1992 gemiddeld 20,3 uur per week placht te
werken, en dat de Hema op basis daarvan gedaagde vanaf
14 augustus 1992 een aantal van 20,3 uur betaalde werkuren per
week garandeerde. Daarbij zij opgemerkt dat de werkweek van
gedaagde doorgaans bedoelde 20,3 uur ook niet te boven ging.
Tijdens vakantieweken werd geen loon doorbetaald. In plaats
daarvan werd over het uurloon 9,73% vakantieurenvergoeding
opgebouwd, uit te betalen in de maand september dan wel,
indien gewenst, eerder, te weten indien vakantie werd
opgenomen.
De Raad ziet noch in de wet, noch in de daarop gebaseerde
uitvoeringsbepalingen en de toelichting daarop enig
aanknopingspunt om bij de berekening van het gaa van gedaagde
slechts de in de laatste 26 weken opgebouwde
vakantieurenvergoeding in aanmerking te nemen. De
vakantieurenvergoeding, waarop gedaagde voor door haar genoten
vakantie aanspraak had, is immers niet alleen opgebouwd in de
laatste 26 weken, maar ook in de weken daarvoor.
De Raad wijst er hierbij overigens nog op dat de onderhavige
arbeidsverhouding in essentie weinig afwijkt van een
arbeidsverhouding, waarin geen vakantieurenvergoeding wordt
opgebouwd, maar waarin vakantiedagen worden opgebouwd. Ook in
die laatste situatie worden bij de vaststelling van het gaa
alle vakantiedagen waarvoor loon is betaald dan wel een
loonaanspraak is verkregen meegenomen, en niet alleen
vakantiedagen die in de laatste 26 weken zijn opgebouwd.
Uit het vorenstaande volgt dat appellant ten onrechte slechts
de in de laatste 26 weken genoten vakantieurenvergoeding in
aanmerking heeft genomen, zodat het bestreden besluit terecht
door de rechtbank is vernietigd.
Nu het, gelet op de gedingstukken, niet onaannemelijk is dat
gedaagde geen gebruik heeft gemaakt van haar recht om haar
vakantieurenvergoeding reeds voor september 1993 uit te laten
betalen, zal appellant bij zijn nadere besluitvorming op het
bezwaarschrift van gedaagde dienen na te gaan welk bedrag aan
opgebouwde vakantieurenvergoeding toegerekend dient te worden
aan de onderhavige vakantieperiodes. En aan de hand van het
aldus vast te stellen gaa van gedaagde zal appellant
vervolgens dienen na te gaan of sprake is van een relevant
arbeidsurenverlies. Anders dan appellant is de Raad van
oordeel dat zulks bij dienstverbanden als de onderhavige niet
op grote uitvoeringstechnische bezwaren zal behoeven te
stuiten.
De Raad onderkent dat de berekeningswijze van appellant in
sommige gevallen voor de betrokkene positief zal uitpakken.
Dat is evenwel in de onderhavige situatie niet het geval,
zodat reeds daarom daarin geen grond kan worden gevonden om af
te wijken van de in het besluit van de SVr neergelegde
regeling.
De Raad acht niet gebleken van proceskosten aan de zijde van
gedaagde die in hoger beroep op grond van artikel 8:75 van de
Algemene wet bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking
komen.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak, met dien verstande dat
appellant een nader besluit dient te nemen met inachtneming
van hetgeen in 's Raads uitspraak is overwogen.
Aldus gegeven door mr P.H. Hugenholtz als voorzitter en mr
J.C.F. Talman en mr Th.C. van Sloten als leden, in
tegenwoordigheid van mr G. Leppink-Kooistra als griffier en
uitgesproken in het openbaar op 10 juni 1997.
(get.) P.H. Hugenholtz.
(get.) G. Leppink-Kooistra.
RH
906