Uitspraak
O
96/5429 AW
96/5430 AW
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
de Minister van Economische Zaken, appellant,
en
[gedaagde] wonende te [woonplaats], gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
Appellant heeft op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde
gronden hoger beroep doen instellen tegen de door de
Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage op 24 april 1996 onder
de nrs. AWB 95/829 AW en 95/7932 AW gegeven uitspraak, waarnaar
hierbij wordt verwezen.
Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend.
De gedingen zijn behandeld ter zitting van 19 februari 1998, waar
appellant zich heeft laten vertegenwoordigen door mr J.M.A.
Schuurs en J.F. Burger, beiden werkzaam op het Ministerie van
Economische Zaken, en waar gedaagde in persoon is verschenen,
bijgestaan door mr A. Selter, verbonden aan de Juridische
Adviespraktijk Van Emmerik en Selter.
I. MOTIVERING
Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat
de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en
omstandigheden.
Bij besluit van 3 december 1992 is gedaagde door appellant met
toepassing van artikel 6 van Pro het Algemeen
Rijksambtenarenreglement aangesteld in tijdelijke dienst voor een
proeftijd van 24 maanden. Gedaagde is geplaatst in een functie
van beleidsmedewerker met formatieschaal 11 van het
Bezoldigingsbesluit Burgerlijke Rijksambtenaren 1984 (BBRA 1984);
het aanvangssalaris werd vastgesteld overeenkomstig schaal 8 van
bijlage B van het BBRA 1984, salarisnummer 3. Per 1 maart 1993,
zo werd bij de aanstellingsbrief medegedeeld, zou inpassing
volgen in schaal 9, salarisnummer 1. Tevens werd in die brief
gesteld dat de datum waarop de eerstkomende salarisverhoging kon
ingaan, was bepaald op 1 maart 1994. Voorts bevatte die brief de
mededeling dat gedaagde na beëindiging van de proeftijd bij goed
functioneren in vaste dienst zou worden aangesteld, onder
gelijktijdige inpassing in schaal 10 van bijlage B van het BBRA
1984; twee jaar na inpassing in schaal 10 zou worden bezien of
gedaagde zou kunnen worden ingepast in schaal 11 van voornoemde
bijlage.
De inschaling bij indiensttreding in schaal 8,3 geschiedde in
afwijking van de eerder tijdens de sollicitatieprocedure met
gedaagde besproken inschaling in schaal 9,1 (op een overigens
gelijk bedrag); gedaagde was kort tevoren van die wijziging op
de hoogte gebracht.
Bij besluit van 1 maart 1994 (hierna: primair besluit 1) is aan
gedaagde per 1 maart 1994 een salarisverhoging toegekend
overeenkomstig schaal 9, salarisnummer 2. Gedaagde heeft tegen
dit besluit bezwaar gemaakt.
Voorts heeft gedaagde aan appellant verzocht hem alsnog per 1
december 1992 te bezoldigen overeenkomstig schaal 9,
salarisnummer 1, waarna per 1 december 1993 verhoging naar schaal
9,2 zou moeten plaatsvinden.
Appellant heeft op dit laatste verzoek bij besluit van
27 mei 1994 (hierna: primair besluit 2) beslist: gedaagde is
alsnog per 1 december 1992 ingeschaald in schaal 9,1 en tevens
is bepaald dat de eerstkomende salarisverhoging kon plaatsvinden
per 1 maart 1994. Gedaagde heeft ook tegen dit besluit bezwaar
gemaakt.
Bij besluit van 16 december 1994 (hierna, voor zover betrekking
hebbend op primair besluit 1: bestreden besluit 1; voor zover
betrekking hebbend op primair besluit 2: bestreden besluit 2)
heeft appellant op beide bezwaren beslist.
Inmiddels was ten aanzien van het functioneren van gedaagde op
30 september 1994 een beoordeling opgemaakt. Nadat gedaagde van
de beoordelingslijst in kennis was gesteld - en daartegen door
hem eerst na afloop van de hem daarvoor gegunde termijn
bedenkingen waren ingebracht - is bij besluit van 13 januari 1995
(hierna: primair besluit 3) de beoordeling vastgesteld. Gedaagde
heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt.
Aan gedaagde was enige tijd daarvoor bij besluit van
15 november 1994 (hierna: primair besluit 4) te kennen gegeven
dat besloten was het tijdelijk dienstverband niet te laten volgen
door een aanstelling in vaste dienst. Ook tegen dit besluit heeft
gedaagde bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 4 juli 1995 (hierna, voor zover betrekking
hebbend op primair besluit 3: bestreden besluit 3; voor zover
betrekking hebbend op primair besluit 4: bestreden besluit 4)
heeft appellant beide bezwaren ongegrond verklaard.
De rechtbank heeft de door gedaagde tegen de bestreden besluiten
ingestelde beroepen, behoudens voor zover betrekking hebbend op
de vaststelling van de bezoldiging per 1 maart 1993, gegrond
verklaard en die besluiten, in zoverre, vernietigd; zij heeft
appellant opgedragen nieuwe besluiten te nemen en zij heeft
bepalingen gegeven omtrent vergoeding van griffierechten en
proceskosten.
Naar aanleiding van het door appellant tegen die uitspraak
ingestelde hoger beroep overweegt de Raad als volgt.
De rechtbank heeft de in het primaire besluit 2 vervatte
- en bij bestreden besluit 2 gehandhaafde - weigering van
appellant om gedaagde reeds per 1 december 1993 in aanmerking te
brengen voor een salarisverhoging van schaal 9,1 naar schaal 9,2
vernietigd. Zij heeft daarbij overwogen dat het
bezoldigingsbeleid van appellant in rechte geen stand kan houden
voor zover dit in strijd komt met de bepalingen van artikel 7 van Pro
het BBRA 1984 die inhouden dat een ambtenaar van 22 jaar of ouder
die zijn functie naar behoren vervult, voor de eerste maal voor
een salarisverhoging in aanmerking komt met ingang van de eerste
dag van de maand waarin sinds zijn aanstelling een jaar is
verstreken.
Met het aanleggen van deze toetsingsmaatstaf heeft de rechtbank
miskend dat het onderhavige besluit van appellant een weigering
betreft om terug te komen van rechtens onaantastbaar geworden
beslissingen. Immers, reeds bij het aanstellingsbesluit is met
zoveel woorden bepaald dat de eerstvolgende salarisverhoging -
niet per 1 december 1992, maar - eerst per 1 maart 1994 zou
kunnen plaatsvinden, en eerst op 14 april 1994 heeft gedaagde
gevraagd de niet per 1 december 1993 toegekende salarisverhoging
alsnog toe te kennen. De Raad heeft niet tot de conclusie kunnen
komen dat de weigering van appellant om terug te komen van zijn
eerdere beslissingen de hier aan te leggen terughoudende toetsing
- waarvoor de Raad verwijst naar zijn vaste jurisprudentie,
bijvoorbeeld blijkend uit zijn uitspraak van 5 december 1996, TAR
1997, 26 - niet kan doorstaan. Daarvoor is de enkele strijd van
(een klein onderdeel van) het bezoldigingsbeleid van appellant
met het BBRA 1984 onvoldoende. Nu het bestreden besluit 2 dus in
rechte kan standhouden, komt de aangevallen uitspraak voor
vernietiging in aanmerking voor zover daarbij dat besluit is
vernietigd.
De rechtbank heeft bestreden besluit 1 vernietigd omdat zij van
oordeel was dat appellant toekenning van salarisschaal 10 per 1
maart 1994 niet had kunnen onthouden aan gedaagde zonder primair
te zijn nagegaan op welk niveau de werkzaamheden van gedaagde
lagen en vervolgens stil te hebben gestaan bij de vraag of
gedaagde naar behoren functioneerde, waarbij voor de eis van
'goed functioneren' geen ruimte aanwezig werd geacht. De
rechtbank baseerde zich hier op de systematiek van de artikelen
5 en 7 van het BBRA 1984.
De Raad kan de rechtbank in haar redenering met betrekking tot
de systematiek van het BBRA 1984 volgen, maar komt bij het licht
van de beschikbare gegevens tot een andere conclusie. Hij stelt
namelijk in de eerste plaats vast dat appellant bij de
aanstellingsbrief van 3 december 1992 aan gedaagde kenbaar heeft
gemaakt dat hem niet voor 1 december 1994 een verhoging van
salarisschaal zou ten deel vallen. Daarmee heeft appellant
kennelijk tot uitdrukking gebracht, hetgeen bij een aanstelling
in tijdelijke dienst voor een proeftijd van 24 maanden past, dat
hem gedurende de proeftijd slechts werkzaamheden zouden worden
opgedragen waarvan de zwaarte de toekenning van salarisschaal 9,
en niet reeds schaal 10, rechtvaardigt. Vervolgens constateert
de Raad dat op of voor 1 maart 1994 aan gedaagde niet structureel
een ander, zwaarder te waarderen samenstel van werkzaamheden is
opgedragen. Zulks is ook niet af te leiden uit de op 29 maart
1994 opgemaakte verkorte beoordeling, waarbij is opgemerkt dat
gedaagde zich nog in een leerproces bevond. Voorts overweegt de
Raad dat gedaagde zelf niet voor 1 maart 1994 om toekenning van
een hogere salarisschaal heeft verzocht. Dat appellant zich in
(hoger) beroep hoofdzakelijk heeft beroepen op het door hem
gevoerde beleid waarin, in weerwil van artikel 5 van Pro het BBRA
1984 en de daaraan in vaste jurisprudentie gegeven uitleg (zie
bijvoorbeeld de uitspraak van 17 april 1997, TAR 1997, 126), het
'goed functioneren' als beslissend criterium gehanteerd lijkt te
worden, doet niet af aan de conclusie dat het niet toekennen van
schaal 10 per 1 maart 1994 op grond van het feit dat gedaagde nog
niet een functie (in de zin van artikel 2, aanhef en onder h, en
artikel 5 van Pro het BBRA 1984) op het niveau van schaal 10
vervulde, in rechte kan standhouden. Voor zover de rechtbank bij
haar uitspraak bestreden besluit 1 heeft vernietigd, komt die
uitspraak ook in zoverre voor vernietiging in aanmerking.
Bij bestreden besluit 3 heeft appellant de door hem vastgestelde
beoordeling gehandhaafd. Hij deed dit in het voetspoor van de
door hem in de bezwarenprocedure ingeschakelde Commissie
advisering bezwaarschriften personeelsleden EZ. Deze commissie
heeft vastgesteld dat gedaagde niet tijdig gebruik heeft gemaakt
van de hem krachtens artikel 7, eerste lid, van het
Beoordelingsvoorschrift Burgerlijk Rijkspersoneel 1985 geboden
gelegenheid tot het indienen van bedenkingen tegen de
beoordeling. Zij heeft daaruit geconcludeerd dat "(gedaagdes)
bezwaar tegen het feit dat deze beoordeling is vastgesteld zonder
dat deze bedenkingen zijn overgenomen (..) derhalve ongegrond
(is)".
Door het bij deze conclusie te laten, heeft de adviescommissie,
naar het oordeel van de Raad, een advies uitgebracht waaraan een
ernstig gebrek kleeft. Het advies is immers geheel heengegaan
langs de bezwaren die gedaagde tegen de beoordeling naar voren
heeft gebracht. Gedaagde heeft zijn bezwaarschrift namelijk
beëindigd met het primaire verzoek de inhoudelijke bezwaren die
hij in met name genoemde stukken had verwoord, te beoordelen. Nu
appellant niet op grondslag van het bezwaar heeft beslist en het
bestreden besluit 3 enkel heeft gebaseerd op het gebrekkige
advies kan dat besluit in rechte geen stand houden. Het had op
de weg van appellant gelegen aan de commissie alsnog advies te
vragen omtrent de gemaakte bezwaren danwel geheel zelfstandig tot
heroverweging te komen van zijn primaire besluit op grondslag van
het bezwaar. De omstandigheid dat gedaagde niet tijdig gebruik
heeft gemaakt van de gelegenheid bedenkingen te uiten bij de
beoordelingsautoriteit staat immers niet in de weg aan de
mogelijkheid voor gedaagde om krachtens artikel 8 van Pro genoemd
beoordelingsvoorschrift bezwaar te maken, terwijl zulks evenmin
afdoet aan de verplichting voor appellant om op (de inhoud van)
dat bezwaar te beslissen.
Het bestreden besluit 3 kan derhalve reeds op deze grond in
rechte geen stand houden, zodat de vernietiging van dat besluit
door de rechtbank moet worden bevestigd. De Raad kan en zal de
juistheid van de door de rechtbank voor die vernietiging gegeven
motivering dat onvoldoende duidelijk is tegen de achtergrond van
welke functie de beoordeling heeft plaatsgevonden, in het midden
laten.
Omdat de Raad, blijkens het hierna volgende, het bestreden
besluit 4 in stand zal laten als gevolg waarvan er per 1 december
1994 een einde is gekomen aan het dienstverband van gedaagde,
komt het hem geraden voor met toepassing van artikel 8:72, vierde
lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ook het primaire
besluit 3 te vernietigen. De Raad is niet gebleken dat gedaagde
hier schade lijdt die met toepassing van artikel 8:73 van Pro de Awb
voor vergoeding in aanmerking komt.
De rechtbank heeft het beroep van gedaagde tegen appellants
weigering (bij bestreden besluit 4) hem een vaste aanstelling te
verlenen met ingang van 1 december 1994, gegrond verklaard. De
rechtbank is tot dat oordeel gekomen nadat zij de volgens vaste
jurisprudentie hier te stellen vraag of appellant in redelijkheid
tot het oordeel kon komen dat gedaagde niet aan de door appellant
redelijkerwijs te stellen verwachtingen heeft voldaan, ontkennend
heeft beantwoord.
De Raad beantwoordt die vraag echter bevestigend. Daarbij roept
hij in herinnering dat bij het aanleggen van de onderhavige
toetsingsmaatstaf niet vereist is dat wordt aangetoond dat de
betrokken ambtenaar schromelijk is tekort geschoten of anderszins
heeft blijk gegeven van een ongeschiktheid welke het ontslag van
een in vaste dienst aangestelde ambtenaar zou kunnen
rechtvaardigen. Voorts overweegt hij dat het ontbreken van een
rechtens onaantastbaar geworden beoordeling, in casu als gevolg
van de vernietiging daarvan, evenmin beslissend is. Daarbij is
van belang dat appellant weliswaar als beleid hanteert dat aan
het verlenen van een vaste aanstelling het opmaken van een
(positieve) beoordeling vooraf behoort te gaan en dit ook aan
gedaagde heeft medegedeeld, maar dat een voorschrift ontbreekt
waaraan aanspraak op een vaste aanstelling kan worden ontleend
bij het ontbreken van een beoordeling.
De Raad is van oordeel dat appellant redelijkerwijs te stellen
verwachtingen heeft gehad omtrent onder meer het zelfstandig
functioneren van gedaagde en het nemen van initiatieven door hem,
en dat appellant in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen
komen dat gedaagde aan die verwachtingen niet heeft voldaan. De
Raad heeft vastgesteld dat er concrete voorbeelden zijn van
tekortkomingen in genoemde functioneringsaspecten waarop
appellant zich, ook indien de weerspreking daarvan door gedaagde
op onderdelen als een gedeeltelijke weerlegging daarvan zou
moeten worden aangemerkt, voor zijn oordeelsvorming heeft kunnen
en mogen baseren.
De Raad komt tot de slotsom dat bestreden besluit 4 niet voor
vernietiging in aanmerking komt, zodat de aangevallen uitspraak
dient te worden vernietigd voor zover daarbij dat besluit is
vernietigd.
Tot slot merkt de Raad naar aanleiding van het aan hem tevens
overgelegde besluit van appellant van 10 februari 1997 het
volgende op.
In de eerste plaats heeft appellant ter uitvoering van de
aangevallen uitspraak, voor zover daarbij de bestreden besluiten
1 en 2 zijn vernietigd, alsnog aan gedaagde per 1 december 1993
een salarisverhoging naar schaal 9,2 en per 1 maart 1994
salarisschaal 10 toegekend; daarbij heeft hij tevens vertragingsrente
toegekend. Daarmee is appellant geheel tegemoetgekomen
aan het bezwaar en inleidend beroep van gedaagde. Op grond van
de slotzin van het eerste lid van artikel 6:19 van Pro de Awb, welke
bepaling krachtens artikel 6:24 van Pro die wet in hoger beroep van
overeenkomstige toepassing is, kan gedaagde dan niet worden
geacht mede beroep te hebben ingesteld tegen dat nieuwe besluit.
Evenmin is artikel 6:19, eerste lid, van de Awb hier van
toepassing ten aanzien van het tweede onderdeel van het besluit
van 10 februari 1997. Bij dat besluit, waartegen inmiddels door
gedaagde bezwaar is gemaakt, is aan gedaagde in relatie tot de
bestreden besluiten 3 en 4 een schadevergoeding toegekend. Van
een besluit tot intrekking of wijziging van de bestreden
besluiten 3 en 4 is echter in het geheel geen sprake.
In de omstandigheid dat appellants hoger beroep ten aanzien van
bestreden besluit 3 geen doel treft ziet de Raad aanleiding om
de veroordeling tot vergoeding van proceskosten en griffierecht
in eerste aanleg betreffende dat besluit in stand te laten. Omdat
het hoger beroep overigens doel treft, is er aanleiding de
veroordeling tot vergoeding van proceskosten en griffierecht in
eerste aanleg in zoverre te vernietigen. Voorts acht de Raad
termen aanwezig om appellant met overeenkomstige toepassing van
artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen tot vergoeding van de
helft van de kosten van verleende rechtsbijstand van gedaagde in
hoger beroep, groot (ƒ 1.420,- : 2 =) ƒ 710,-, alsmede van de
reiskosten van gedaagde, groot ƒ 34,75.
Omdat gelet op het vorenoverwogene het dictum van de aangevallen
uitspraak grotendeels niet in stand kan worden gelaten, geeft de
Raad er uit een oogpunt van duidelijkheid de voorkeur aan die
uitspraak in zijn geheel te vernietigen en te doen hetgeen de
rechtbank had behoren te doen.
Beslist wordt dan ook als volgt:
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart de inleidende beroepen van gedaagde tegen de bestreden
besluiten 1, 2 en 4 alsnog ongegrond;
Verklaart het inleidend beroep van gedaagde tegen bestreden
besluit 3 (betreffende de vaststelling van de beoordeling) alsnog
gegrond;
Vernietigt alsnog bestreden besluit 3 alsmede het primaire
besluit 3;
Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in eerste
aanleg tot een bedrag groot ƒ 1.420,- terzake van kosten van
verleende rechtsbijstand, en in hoger beroep tot een bedrag groot
ƒ 710,- terzake van kosten van verleende rechtsbijstand en groot
ƒ 34,75 terzake van reiskosten, te betalen door de Staat der
Nederlanden;
Bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan gedaagde het door hem
in de zaak 95/7932 AW betaalde griffierecht vergoedt.
Aldus gegeven door mr H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter, en mr
Ch. de Vrey en mr H.M.J.I. Steenbergen als leden, in
tegenwoordigheid van mr A.W.M. van Bommel als griffier, en
uitgesproken in het openbaar op 26 maart 1998.
(get.) H.A.A.G. Vermeulen.
(get.) A.W.M. van Bommel.
HD
16.03