Uitspraak
96/11317 AAWAO
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
Flex-O-Therm B.V., gevestigd te Hengelo (Gld), appellante,
en
het Landelijk instituut sociale verzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale
verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de
Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt
het Landelijk instituut sociale verzekeringen (hierna: Lisv)
in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het
onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de
Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging. In deze uitspraak wordt
onder gedaagde tevens verstaan het bestuur van deze
Bedrijfsvereniging.
Appellante is op bij beroepschrift van 2 december 1996
- ingediend door mr P.J. Eshuis, advocaat te Doetinchem -
aangevoerde gronden bij de Raad in hoger beroep gekomen van
een door de Arrondissementsrechtbank te Zutphen onder
dagtekening 5 november 1996 tussen partijen gewezen uitspraak,
waarnaar hierbij wordt verwezen.
Door gedaagde is bij schrijven van 5 mei 1997 van verweer
gediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op
27 november 1997, waar appellante zich heeft doen
vertegenwoordigen door haar directeur ing. G.J. Jacobs
(hierna: Jacobs). Gedaagde heeft zich bij die gelegenheid doen
vertegenwoordigen door mr E.B. Knollema, werkzaam bij Gak
Nederland B.V.
II. MOTIVERING
Jacobs dreef oorspronkelijk een eenmanszaak onder de naam
Flex-O-Therm. Begin 1993 was de financiële positie van de
eenmanszaak dermate slecht dat voor het totale personeel -
tien werknemers - ontslagvergunningen werden aangevraagd en
verkregen.
Per 1 juli 1993 is operationeel geworden Flex-O-Therm B.V. in
oprichting, welke vennootschap uiteindelijk perfect is
geworden op 21 september 1993 met als oprichter de zoon van
Jacobs. Jacobs werd zelf benoemd tot directeur. De B.V. i.o
heeft een gedeelte van de activiteiten van de eenmanszaak
voortgezet.
Per 1 juli 1993 zijn voor Flex-O-Therm B.V. i.o. twee
werknemers, die reeds in dienst waren bij de eenmanszaak, gaan
werken, waaronder de gedeeltelijke arbeidsongeschikte
werknemer H.M. van Embden (hierna: Van Embden). Van Embden was
sedert 1 januari 1988 in dienst geweest van de eenmanszaak,
welk dienstverband, na de verkregen ontslagvergunning, was
opgezegd per 1 augustus 1993.
Naar aanleiding van appellantes aanvraag daartoe heeft
gedaagde bij beslissing van 22 december 1993 besloten aan
appellante geen bonusuitkering als bedoeld in het toenmalige
artikel 59c van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (hierna:
AAW) toe te kennen, aangezien, gelet op bovengenoemde
omstandigheden, appellante per 1 juli 1993 geen (nieuwe)
dienstbetrekking met een arbeidsongeschikte
uitkeringsgerechtigde was aangegaan.
Hangende het beroep in eerste aanleg heeft gedaagde de aan
zijn beslissing ten grondslag gelegde motivering aangevuld met
het argument dat er sprake is van een overgang van onderneming
in de zin van het toenmalige artikel 1639aa van het Burgerlijk
Wetboek, nu de B.V. (i.o.) een deel van de activiteiten van de
eenmanszaak heeft voortgezet.
De rechtbank heeft zich verenigd met laatstgenoemde
argumentatie, en derhalve geconcludeerd dat er geen sprake is
van het aangaan van een dienstbetrekking als bedoeld in
artikel 59c van de AAW.
De Raad overweegt als volgt.
Met de rechtbank en gedaagde is de Raad van oordeel dat er in
casu sprake is van een overgang van een onderneming.
Genoegzaam blijkt uit de gedingstukken - en Jacobs heeft zulks
ter zitting van de Raad nog eens bevestigd - dat de
vennootschap de activiteiten van de eenmanszaak gedeeltelijk
heeft voortgezet. Aangezien derhalve alle rechten en plichten,
welke voor Jacobs als eigenaar van de eenmanszaak
voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst tussen hem en Van
Embden per 1 juli 1993 van rechtswege zijn overgegaan op
Flex-O-Therm B.V. (i.o.), is er in zoverre geen sprake van het
aangaan van een (nieuwe) dienstbetrekking.
In casu doet zich echter de bijzondere situatie voor dat aan
de eenmanszaak Jacobs reeds een ontslagvergunning voor Van
Embden was verstrekt, van welke vergunning ook gebruik was
gemaakt door de dienstbetrekking per 1 augustus 1993 op te
zeggen. In beginsel zou derhalve ook het dienstverband tussen
appellante en Van Embden per die datum beëindigd zijn.
Appellante heeft echter besloten de reeds gedane opzegging
niet te effectueren en het dienstverband met Van Embden per 1
augustus 1993 voort te zetten. Ter zitting van de Raad heeft
Jacobs verklaard dat daartoe onder meer besloten is vanwege de
moeilijke positie van Van Embden op de arbeidsmarkt als
oudere, gedeeltelijk arbeidsongeschikte, werknemer.
De Raad is van oordeel dat, mede gelet op de ratio van de
bonusregeling om de deelname van gedeeltelijk
arbeidsongeschikte werknemers aan het arbeidsproces te
bevorderen, het besluit van appellante om de reeds gedane
opzegging alsnog in te trekken, beschouwd dient te worden als
het aangaan van een dienstbetrekking in de zin van artikel 59c
van de AAW.
De bestreden beslissing en de aangevallen uitspraak kunnen
derhalve niet in stand blijven.
De Raad ziet aanleiding om gedaagde te veroordelen in de
proceskosten van appellante ten bedrage van f 1.775,-- voor
kosten van rechtsbijstand en ten bedrage van f 10,50 voor
reiskosten in eerste aanleg en ten bedrage van f 710,-- voor
kosten van rechtsbijstand en ten bedrage van f 66,50 voor
reiskosten in hoger beroep.
Het vorenstaande betekent tevens dat gedaagde het door
appellante in eerste aanleg en in hoger beroep gestorte
griffierecht dient te vergoeden.
Derhalve dient als volgt te worden beslist.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak en de bestreden
beslissing;
Bepaalt dat gedaagde een nieuw besluit zal nemen op
appellantes aanvraag om een bonusuitkering;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante ten
bedrage van in totaal f 2.562,--;
Gelast dat gedaagde aan appellante het griffierecht ten
bedrage van f 1.000,-- in totaal vergoedt.
Aldus gegeven door mr A.F.M. Brenninkmeijer als voorzitter en
mr G.P.A.M. Garvelink-Jonkers en mr L.J.A. Damen als leden, in
tegenwoordigheid van mr L.H. Vogt als griffier, en
uitgesproken in het openbaar op 8 januari 1998.
(get.) A.F.M. Brenninkmeijer.
(get.) L.H. Vogt.
HL
901