Uitspraak
96/4754 CSV
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
B.V. X., gevestigd te Y., appellante,
en
het Landelijk instituut sociale verzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale
verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de
Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt
het Landelijk instituut sociale verzekeringen (hierna: Lisv)
in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het
onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de
Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en de
Electrotechnische Industrie. In deze uitspraak wordt onder
gedaagde tevens verstaan het bestuur van deze
bedrijfsvereniging.
Onder dagtekening 30 december 1991 heeft gedaagde aan
appellante kennis gegeven van zijn beslissing dat appellante
op grond van artikel 16a van de Coördinatiewet Sociale
Verzekering (hierna: CwSV) tot een bedrag van in totaal
f 6.863.322,71 hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld voor de
premies ingevolge de Werkloosheidswet, de Wet op de
arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Ziektewet en de
Ziekenfondswet (hierna: WW, WAO, ZW respectievelijk Zfw),
verschuldigd ten aanzien van werknemers die aan appellante in
1986, 1987 en 1988 ter beschikking werden gesteld door B.V. Z. te A.
De aansprakelijkstelling is subsidiair gebaseerd op artikel
16b van de CwSV.
De Arrondissementsrechtbank te Middelburg heeft bij uitspraak
van 16 april 1996 het namens appellante tegen deze beslissing
ingestelde beroep gegrond verklaard, voor zover de hoogte van
de aansprakelijkstelling is bepaald op een bedrag van
f 6.863.322,71, de bestreden beslissing in zoverre vernietigd,
de hoogte van de aansprakelijkstelling vastgesteld op een
bedrag van f 5.006.632,40 en het beroep voor het overige
ongegrond verklaard.
Namens appellante is mr P.Th.M. van den Oord, advocaat en
belastingadviseur te Utrecht, op bij aanvullend beroepschrift
d.d. 12 juli 1996 aangegeven gronden in hoger beroep gekomen
van deze uitspraak.
Gedaagde heeft bij schrijven van 12 september 1996 een
verweerschrift ingediend.
Desgevraagd heeft gedaagde bij brieven van 31 januari 1997 en
6 maart 1997 zijn standpunt nader onderbouwd.
Bij brief van 9 juni 1997 heeft mr Van den Oord, voornoemd,
van repliek gediend.
Bij brief van 30 juni 1997 heeft gedaagde medegedeeld geen
aanleiding te zien voor een nadere reactie.
Bij brief van 9 maart 1998 heeft mr Van den Oord de Raad
aanvullende stukken toegezonden.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op
19 maart 1998, waar mr Van den Oord voor appellante is
verschenen, bijgestaan door B., groepscontroller bij
appellante. Gedaagde heeft zich bij die gelegenheid doen
vertegenwoordigen door mr M.A.J. Berkers en mr A.I. van der
Kris, beiden werkzaam bij Gak Nederland B.V.
II. MOTIVERING
Naar aanleiding van een ingesteld onderzoek is gedaagde tot de
conclusie gekomen dat B.V. Z. (hierna: Z.) op grote schaal zwart loon
uitbetaalde. Dit leidde tot verwerping van de loonadministratie van Z. en
hoge navorderingen over de jaren 1986 tot en met 1988, hetgeen
weer tot gevolg had dat Z. op 23 januari 1989 haar
activiteiten heeft moeten staken. Appellante was één van de
bedrijven die gebruik maakte van werknemers van Z.. Om die
reden is appellante op de in de bestreden beslissing
aangegeven gronden aansprakelijk gesteld voor premieschulden
van Z..
In hoger beroep heeft appellante een groot aantal grieven
aangevoerd die de Raad hierna successievelijk zal behandelen.
De premievaststelling over het premiejaar 1986
De bestreden beslissing is gedagtekend 30 december 1991.
Appellante stelt zich op het standpunt dat niet is komen vast
te staan - mede omdat zij de beslissing eerst op 6 januari
1992 zou hebben ontvangen - dat de aansprakelijkstelling
tijdig is verzonden. Gedaagdes gemachtigden hebben ter zitting
van de Raad verklaard dat de bestreden beslissing aangetekend
is verzonden, doch dat het bewijsstuk daarvan niet meer is
achterhaald. Derhalve is niet onomstotelijk komen vast te
staan dat de beslissing tijdig, dat wil zeggen vóór 1 januari
1992, aan appellante is verzonden. De Raad is van oordeel dat
het risico van het niet kunnen aantonen dat de bestreden
beslissing tijdig is verzonden, voor rekening van de
afzender/gedaagde komt. De aansprakelijkstelling voor het jaar
1986 kan dan ook, gelet op artikel 13, eerste lid, van de
CwSV, niet in stand blijven.
Extra-territoriale werking CwSV
In het aanvullend beroepschrift heeft appellante betoogd dat
de bepalingen van de artikel 16a en 16b van de CwSV geen
extra-territoriale werking hebben. Daarbij heeft appellante
aangegeven dat zij contracteerde met het, tot hetzelfde
concern als Z. behorende, bedrijf C.
te Zwitserland (C.), welk bedrijf vervolgens werknemers
van Z. ter beschikking stelde. Het ontbreken van
extra-territoriale werking van de artikelen 16a en 16b van de
CwSV zou tot gevolg hebben dat C., als een in het
buitenland gevestigde onderneming, niet aansprakelijk zou
kunnen worden gesteld en om die reden zou appellante evenmin
aansprakelijk kunnen worden gesteld.
De Raad overweegt het volgende.
De werkzaamheden die verband houden met de onderhavige
aansprakelijkstelling, zijn verricht in Nederland door
werknemers van een in Nederland gevestigde werkgever. Voor
deze werknemers waren in Nederland premies ingevolge de
sociale-werknemersverzekeringswetten verschuldigd. De
werkzaamheden werden verricht door tussenkomst van een
buitenlandse onderneming ten behoeve van een in Nederland
gevestigde onderneming.
Dit feitencomplex is zozeer met de Nederlandse
sociaal-verzekeringsrechtelijke rechtsorde verweven dat de
Raad van oordeel is dat C. als "doorlener" dan wel
(onder)aannemer aansprakelijk gesteld kan worden voor
onbetaald gebleven premies van Z., de in Nederland
gevestigde uitlener dan wel (onder)onderaannemer.
Niet uitreiken premienota's aan Z.
Ter zitting heeft appellants gemachtigde betoogd dat
appellante voor een hoger bedrag aansprakelijk is gesteld dan
het totaal van de bedragen van de premienota's die aan Z.
zijn uitgereikt. Gedaagdes gemachtigden hebben deze stelling
ter zitting gemotiveerd bestreden.
De Raad stelt vast dat de betreffende stelling van appellante
niet eerder in onderhavige procedure naar voren is gebracht.
De Raad is van oordeel dat het in strijd met de beginselen van
goede procesorde zou zijn indien de Raad op deze in een veel
te laat stadium van de procedure voorgedragen grief in dit
geval thans nog acht zou slaan. Om die reden ziet de Raad geen
aanleiding tot nadere bespreking van deze grief van
appellante.
Schatting loonsom
Gedaagde is, nadat zij de administratie van Z. had
verworpen, overgegaan tot een schatting van de met de werken
van Z. gemoeide loonsom. Tegen deze schatting heeft
appellante verscheidene grieven aangevoerd.
Bruteren
Appellante heeft in dit verband allereerst aangevoerd dat het
onbegrijpelijk is dat de rechtbank in eerste instantie bij
uitspraak van 16 november 1994 het beroep met toepassing van
artikel 8:54 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (kennelijk)
gegrond heeft verklaard, omdat gedaagde het bruteren van
nettolonen onvoldoende zou hebben onderbouwd, terwijl de
rechtbank bij de aangevallen uitspraak zich met het bruteren
van nettolonen kon verenigen.
De Raad stelt vast dat de rechtbank bij uitspraak van 15
augustus 1995 het verzet van gedaagde tegen de uitspraak van
16 november 1994 gegrond heeft verklaard. Daarmee is vast
komen te staan dat, gelet op artikel 8:55, zevende lid, van de
Awb, de uitspraak van 16 november 1994 is vervallen. Nu voorts
ingevolge artikel 18, tweede lid, aanhef en onder b, van de
Beroepswet geen hoger beroep openstaat tegen de uitspraak van
15 augustus 1995, ziet de Raad geen aanleiding tot nadere
bespreking van deze grief van appellante.
Appellante heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat
gedaagde niet gerechtigd was om tot bruteren over te gaan.
In het verweerschrift heeft gedaagde tegen deze stelling onder
meer het volgende aangevoerd:
"Gelet op de feiten en omstandigheden moet er naar de
mening van ondergetekende vanuit worden gegaan dat
Z. zich ervan bewust was netto loon te betalen en
dat zij, toen zij deze betalingen deed, de wettelijk
voorgeschreven inhoudingen voor haar rekening wilde
nemen. Uit gedingstuk 10 valt op te maken dat
bedrijfsleiders van diverse bedrijven van het
D., waar ook Z. onder valt, aangeven
dat met de werknemers netto loonbedragen zijn
afgesproken. Dit wordt bevestigd door de
verklaringen die zijn afgelegd door de diverse
werknemers van Z.. Er wordt weliswaar gesproken
van een bruto loon van f. 2.800,- per vier weken
maar feitelijk is er sprake van een netto
loonafspraak van f. 600,- per week. Men werd voor de
keuze gesteld het laatst genoemde netto loonbedrag
te accepteren of ontslagen te worden. Voorts is het
bedingen van netto lonen bij malafide bedrijven
eerder regel dan uitzondering. Z. moet zich er
derhalve van bewust zijn geweest netto
loonbetalingen te hebben gedaan. Voor deze laatste
opvatting meent ondergetekende steun te vinden in
een uitspraak van uw Raad d.d. 26 oktober 1994,
Premie 1993/161.
(...)
Bovendien moet worden aangenomen dat Z. de
loonbetalingen heeft gedaan onder omstandigheden die
verhaal op haar werknemers bij voorbaat uitsluit. De
bij Z. aangetroffen administratie was onvolledig
en onjuist. Z. heeft geen loonadminstratie
bijgehouden waaruit kon worden afgeleid aan wie op
welk moment loonbetalingen zijn gedaan. Door deze
handelwijze heeft Z. zich op voorhand elke
mogelijkheid tot het zoeken van verhaal op haar
werknemers ontnomen.
In dit verband wenst ondergetekende nog te wijzen op
een uitspraak van uw Raad d.d. 14 juni 1995,
gepubliceerd in RSV 1996/7.".
In het schrijven van 31 januari 1997 heeft gedaagde daaraan
nog het volgende toegevoegd:
"Allereerst willen wij voorop stellen dat uit de
diverse verklaringen van de werknemers en
bedrijfsleiders van Z. duidelijk blijkt dat de
daadwerkelijk uitbetaalde bedragen netto loon
bedroegen. Bedrijfsleider E. verklaart in zijn
zesde procesverbaal dat op papier een brutoloon van
f. 2.800,- werd overeengekomen maar dat feitelijk
een netto loon van f. 2.800,- werd verdiend.
Werknemer F. verklaart in zijn eerste
procesverbaal dat de feitelijke afspraak was dat hij
f. 700,- per week zou gaan verdienen met daar
bovenop een ploegentoeslag van f. 4,- per uur.
Werknemer G. maakt in zijn eerste
procesverbaal melding van een netto loon van f.
640,- per week. Werknemer H. noemt in zijn eerste
procesverbaal een bedrag van f. 600,- per week aan
netto loon. En werknemer I. verklaart in zijn
eerste procesverbaal zelfs voor de keuze te zijn
gesteld tussen een netto loon van f. 600,- per week
of ontslag. Uit deze verklaringen moge genoegzaam
blijken dat Z. met haar werknemers een netto
loonafspraak maakte. Op grond van onder andere
bovengenoemde verklaringen is het netto loon
vastgesteld op f. 15,- per uur (= f. 600,-/40).
Aangezien door Z. voorts allerlei toeslagen
werden uitbetaald is dit bedrag met f. 4,- per uur
opgehoogd en is het netto uurloon vastgesteld op f.
19,-- per uur. Zoals verder uit de verklaring van
E. blijkt werden bij appellante uitsluitend
gecertficeerde lassers ingezet. Derhalve
gekwalificeerde werknemers. Gelet hierop achten wij
een netto uurloon van f. 19,-- zeer reëel en achten
wij het zeer aannemelijk dat dit in overeenstemming
is met de destijds in de branche geldende netto
uurlonen.".
De Raad kan dit betoog van gedaagde onderschrijven.
In zijn brief van 9 maart 1998 heeft appellantes gemachtigde
voorts nog aangevoerd dat, anders dan waarvan gedaagde is
uitgegaan, in Zwitserland nog gegevens aanwezig waren over de
loonadministratie van Z., zodat het wellicht alsnog
mogelijk is om tot verhaal over te gaan. In het bijzonder zou
heer J. daaromtrent nadere informatie kunnen verschaffen.
De Raad stelt vast dat uit de stukken blijkt dat in het kader
van het onderzoek naar Z. destijds de gehele aanwezige
administratie in beslag is genomen en dat daarbij geen
(volledige) loonadministratie is aangetroffen.
Nu de stelling van appellante, dat er meer administratieve
gegevens voorhanden zijn, slechts is onderbouwd met verwijzing
naar voornoemde heer J., ziet de Raad in deze stelling
geen aanleiding om het standpunt van gedaagde dat verhaal
achteraf niet meer mogelijk moet worden geacht, voor onjuist
te houden.
Samenvattend is de Raad van oordeel dat gedaagde terecht is
overgegaan tot brutering.
Premies Zfw
Appellante heeft betoogd dat de werknemers van Z., gelet op
de berekeningen van gedaagde, een zodanig hoog (bruto)loon
genoten, dat zij niet onder de verplichte verzekering
ingevolge de Zfw vielen.
De Raad overweegt hieromtrent het volgende
Uit de gedingstukken blijkt dat met de werknemers van Z.
een vast brutoloon van f 2.800,-- was overeengekomen. Voorts
komt uit de gedingstukken naar voren dat de werknemers van
Z. per week een vast nettoloon van f 500,-- genoten. Naast
dat nettoloon ontvingen zij nog diverse toeslagen die niet tot
het vaste loon behoorden.
Uit deze gegevens kan de Raad, gelet op artikel 3, eerste lid,
aanhef en onder a, in verbinding met artikel 3, vierde lid,
aanhef en onder a, van de Zfw, niet anders concluderen dan dat
gedaagde bij de premievaststelling terecht premies ingevolge
de Zfw in aanmerking heeft genomen.
Gegevens poortadministratie
Gedaagde heeft, op verzoek van appellante, hangende de
procedure in eerste aanleg een herberekening gemaakt aan de
hand van de zogenoemde, door appellante overgelegde,
"poortadministratie". Deze herberekening heeft uiteindelijk
geleid tot het bedrag waarvoor appellante ingevolge de
aangevallen uitspraak aansprakelijk is gesteld.
Appellante heeft echter gesteld dat in de poortadministratie
niet alleen werknemers van Z., maar ook werknemers van
andere werkgevers voorkomen en dat gedaagde daar ten onrechte
geen rekening mee heeft gehouden.
De Raad stelt voorop dat de "andere" werknemers door
appellante kennelijk als Z.-werknemers zijn geaccepteerd.
Daarnaast is gedaagde, op verzoek van appellante, overgegaan
tot een - voor appellante zeer gunstige - herberekening op
basis van haar poortadministratie. Onder deze omstandigheden
drukt op appellante de bewijslast om aan te tonen dat er
anderen dan Z.-werknemers voor haar werkzaam zijn geweest.
Gelet op de inhoud van de door appellante overgelegde gegevens
kan niet gezegd worden dat zij aan die bewijslast heeft
voldaan.
"Piping-werkzaamheden"
Appellante heeft ook voor piping-activiteiten
(laswerkzaamheden waarbij enkele korte stukken pijp aan elkaar
worden gelast tot één geheel) gebruik gemaakt van werknemers
van Z.. Appellante heeft echter betoogd dat deze
werkzaamheden niet op haar bedrijfsterrein hebben
plaatsgevonden, maar in een bedrijfsruimte die ter beschikking
stond van Z.. Gedaagde heeft tegen deze stelling in eerste
instantie aangevoerd dat niet gebleken was dat Z. over een
bedrijfsruimte beschikte, vervolgens dat niet gebleken was dat
Z. gebruik maakte van een haar ter beschikking staande
bedrijfsruimte voor haar werkzaamheden voor appellante en ten
slotte, in hoger beroep, dat de werkzaamheden in ieder geval
niet werden verricht op de vestigingsplaats van Z.
De Raad overweegt het volgende.
De herberekening die gedaagde hangende de procedure in eerste
aanleg heeft gemaakt, is gebaseerd op door appellante
aangedragen gegevens. In een toelichting op die gegevens heeft
appellante gewezen op het feit dat de piping-werkzaamheden in
haar opvatting anders gekwalificeerd dienden te worden dan de
werkzaamheden die op haar eigen bedrijfsterrein werden
verricht.
De Raad is niet gebleken dat gedaagde vervolgens enig concreet
(nader) onderzoek naar de piping-werkzaamheden heeft verricht.
De Raad acht de omstandigheid dat gedaagde noch onderzoek
heeft ingesteld naar de omstandigheden waaronder de
werkzaamheden werden verricht, noch onderzoek heeft ingesteld
naar de vraag of de locatie als een vestiging van Z. kon
worden aangemerkt, in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.
De Raad merkt daarbij nog op dat de uitzondering van artikel
16b, vierde lid, aanhef en onder a, van de CwSV naar redelijke
uitleg niet alleen geldt voor de (hoofd)vestiging van een
onderneming, maar tevens voor (reële) nevenvestigingen waar
bedrijfsactiviteiten van de onderaannemer worden uitgeoefend.
De Raad overweegt ten slotte met betrekking tot de door
gedaagde uitgevoerde schatting dat gedaagde onweersproken
heeft gesteld dat het bedrag van de geschatte loonsom minder
dan 60% bedroeg van de met de werkzaamheden gemoeide omzet.
Aangezien Z. slechts personeel en geen materiaal leverde,
is ook de Raad van oordeel dat de schatting van gedaagde zeker
niet te hoog moet worden geacht. De Raad voegt daar nog aan
toe dat appellante in de jaren 1987 en 1998, blijkens de
stortingen op de G-rekening van de Z. en de rechtstreekse
stortingen aan gedaagde, rekening heeft gehouden met een hoger
bedrag aan verschuldigde premies dan het bedrag waarvoor
appellante, uiteindelijk aansprakelijk is gesteld, hetgeen
eveneens een aanwijzing is dat de schatting van appellante
niet te hoog is geweest.
Behandelingsduur
Appellante heeft zich ten slotte op het standpunt gesteld dat
de procedures bij gedaagde, de rechtbank en de Raad te lang
hebben geduurd.
De Raad stelt voorop dat de aansprakelijkstelling, voor zover
deze betrekking heeft op de jaren 1987 en 1988, binnen de
termijn van artikel 13, eerste lid, van de CwSV is opgelegd.
De Raad ziet, mede gelet op de complexiteit van onderhavige
zaak en het daarmee gepaarde gaande omvangrijke onderzoek van
gedaagde, geen aanknopingspunten voor de stelling dat gedaagde
in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur zou hebben
gehandeld door eerst op 30 december 1991 de bestreden
beslissing te nemen. De Raad merkt daarbij nog op dat het
grootste deel van het bedrag waarvoor gedaagde voornemens was
appellante aansprakelijk te stellen (betreffende de
premiejaren 1985 en 1986), is komen te vervallen.
Ten aanzien van de gestelde te lange behandelingsduur bij de
rechtbank en de Raad overweegt de Raad het volgende.
De Raad is, overeenkomstig zijn inmiddels vaste rechtspraak,
van oordeel dat in gevallen als het onderhavige, waarin het
gaat om de vaststelling van een burgerlijke verplichting als
bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming
van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
(hierna: EVRM) en om een gestelde overschrijding van een
redelijke termijn van behandeling door een rechterlijke
instantie, die overschrijding niet kan leiden tot het ontstaan
of de toekenning van aanspraken die niet in overeenstemming
zijn met de wettelijke bepalingen, in casu die van de CwSV.
Een vordering tot vergoeding van gestelde geleden schade
dienen appellanten in te stellen bij de burgerlijke rechter.
De Raad stelt zich op het standpunt dat hij in de gevallen als
de onderhavige in beginsel niet treedt in een beoordeling van
mogelijk schadeplichtig handelen van de bestuursrechter in
verband met een gestelde schending van het
redelijke-termijnvereiste van artikel 6 van Pro het EVRM.
Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de aangevallen uitspraak
voor vernietiging in aanmerking komt.
De Raad acht termen aanwezig om gedaagde te veroordelen in de
proceskosten van appellante in hoger beroep, begroot op f
1.775,--.
Voorts dient gedaagde het door appellant in hoger beroep
gestorte griffierecht te vergoeden.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt aangevallen uitspraak, alsmede de bestreden
beslissing;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante in
hoger beroep, begroot op f 1.775,--;
Bepaalt dat gedaagde het door appellante gestorte recht ad f
600,-- vergoedt.
Aldus gegeven door mr A.F.M. Brenninkmeijer als voorzitter en
mr G.P.A.M. Garvelink-Jonkers en mr L.J.A. Damen als leden, in
tegenwoordigheid van B.A. Beenen als griffier, en uitgesproken
in het openbaar op 29 april 1998.
(get.) A.F.M. Brenninkmeijer.
(get.) B.A. Beenen.
HL
2704