Uitspraak
97/10517, 97/10519 + 97/10520 AAW Q.
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
het Landelijk instituut sociale verzekeringen, appellant,
en
A., wonende te B., gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de Bedrijfsvereniging voor de Haven- en aanverwante bedrijven, Binnenscheepvaart en Visserij. In deze uitspraak wordt onder appellant tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.
Bij besluit van 29 maart 1996 (besluit 1) heeft appellant besloten, met toepassing van artikel 33 van Pro de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) de aan gedaagde toe-gekende uitkering ingevolge die wet over de periode van 1 januari 1993 tot 1 januari 1994 uit te betalen als was gedaagde arbeidsongeschikt naar een mate van 45 tot 55%, en die uitkering over de periode van 1 januari 1994 tot 1 januari 1995 niet uit te betalen omdat gedaagde door appellant beschouwd wordt in die periode minder dan 25% arbeidsongeschikt te zijn.
Bij besluit van 19 november 1996 (besluit 2) heeft appellant besloten, met toepassing van artikel 33 van Pro de AAW de aan gedaagde toegekende uitkering ingevolge die wet over de periode van 1 januari 1995 tot 1 januari 1996 niet uit te betalen omdat gedaagde door appellant beschouwd wordt in die periode minder dan 25% arbeids-ongeschikt te zijn.
Bij besluit van 27 november 1996 (besluit 3) heeft appellant met toepassing van artikel 48 van Pro de AAW, zoals die bepaling ten tijde hier in geding luidde, van gedaagde een bedrag van f 17.048,97 (bruto plus overhevelingstoeslag) teruggevorderd ter zake van hetgeen op grond van die wet over de periode van 1 januari 1995 tot 1 januari 1996 onverschuldigd aan gedaagde was betaald.
De Arrondissementsrechtbank te Middelburg heeft bij uitspraak van 18 september 1997 die besluiten, onder gegrondverklaring van gedaagdes beroep daartegen, vernietigd, bepaald dat appellant een nieuw besluit neemt met inachtneming van het in haar uitspraak gestelde en een beslissing gegeven omtrent het door gedaagde betaalde griffierecht.
Appellant is van deze uitspraak in hoger beroep gekomen. De gronden van het hoger beroep zijn uiteengezet in een aanvullend beroepschrift.
Namens gedaagde heeft mr. E.A.A.M. Mijnsbergen, werkzaam bij Schipper Accountants te Goes, een verweerschrift ingediend.
Desgevraagd heeft gedaagde bij brieven van 17 maart en 19 april 2000 nadere stukken overgelegd.
Bij brief van 20 april 2000 heeft appellant gereageerd op een verzoek van de Raad.
De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 26 juli 2000 waar appellant, daartoe ambtshalve als partij opgeroepen, zich heeft doen vertegenwoordigen door mr P.G. Koch, werkzaam bij Gak Nederland B.V, en waar gedaagde in persoon is verschenen, met bijstand van mr E.A.A.M. Mijnsbergen.
II. MOTIVERING
Bij zijn oordeelsvorming gaat de Raad uit van de volgende, tussen partijen vaststaande, feiten en omstandigheden.
Gedaagde was sedert 1 mei 1981 als zelfstandige werkzaam in het verband van een vennootschap onder firma (v.o.f.), welke drie beherend vennoten had, waaronder gedaagde. Deze v.o.f. dreef een onderneming ter uitoefening van de mosselvangst. De drie vennoten waren gelijkelijk gerechtigd tot het vermogen van de v.o.f. Tot dat vermogen behoorde een stalen motorvissersvaartuig "X." genaamd, waarop de beherend vennoten daadwerkelijk de mosselvisserij beoefenden. De bedrijfswinst die de onderneming maakte werd jaarlijks gelijkelijk onder die vennoten verdeeld.
Aan gedaagde is, in verband met de bij hem bestaande arbeidsongeschiktheid, met ingang van 29 juli 1987 door appellant een uitkering ingevolge de AAW toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Gedaagde bleef zijn werkzaamheden als mosselvisser uitoefenen. Zijn daaruit verkregen inkomsten, bestaande uit zijn winstaandeel ter grootte van een derde deel van de nettowinst, bleef gedaagde ontvangen. Die inkomsten werden door appellant als inkomsten in de zin van het tot 1 augustus 1993 vigerende artikel 34 van Pro de AAW beschouwd en deswege is gedaagdes arbeidsongeschiktheidsuitkering door appellant onder toepassing van deze bepaling met ingang van de datum van toekenning niet uitbetaald.
Gedaagde heeft volgens een arbeidskundig rapport d.d. 18 september 1989, opgemaakt door de arbeidsdeskundige van de toenmalige Gemeenschappelijke Medische Dienst (GMD), J.M.J. van de Broek, zijn werkzaamheden als zelfstandig mosselvisser gestaakt met ingang van 20 maart 1989. Hij heeft evenwel een toen 19-jarige jongen (in de gedingstukken “de jongen” genoemd) in dienst genomen die, op basis van een arbeidsovereenkomst met gedaagde, in zijn plaats met de twee andere vennoten de mosselvisserij is gaan uitoefenen, terwijl gedaagde zijn aandeel in de winst van de v.o.f. bleef ontvangen. Volgens de genoemde arbeidsdeskundige dienden de in v.o.f.-verband verworven inkomsten van gedaagde sedertdien te worden gezien als inkomsten uit vermogen, die niet voor anticumulatie in aanmerking komen. In verband daarmee en overeenkomstig het advies van de GMD d.d. 11 oktober 1989 heeft appellant bij besluit van 23 oktober 1989 beslist gedaagdes uitkering ingevolge de AAW met ingang van 20 maart 1989 onverkort uit te betalen.
In mei 1995 heeft appellant aanleiding gezien zich te beraden omtrent de gevolgen van gedaagdes inkomsten, bestaande uit een derde gedeelte van de nettowinst van de vennootschap, verminderd met de loonkosten voor de jongen, voor gedaagdes uitkering ingevolge de AAW. Daartoe heeft appellants arbeidsdeskundige A.R. Moet een onderzoek verricht in het kader waarvan hij op 23 mei 1995 een onderhoud met gedaagde heeft gehad. Dit onder-zoek heeft tot de conclusie van de arbeidsdeskundige geleid dat gedaagdes inkomsten uit de v.o.f. moeten worden aangemerkt als inkomsten uit arbeid als bedoeld in artikel 33 van Pro de AAW.
Naar aanleiding van dit onderzoek heeft appellant de anticumulatiebesluiten 1 en 2 genomen.
Bij besluit 1 heeft appellant beslist met toepassing van artikel 33 van Pro de AAW de aan gedaagde toegekende uitkering ingevolge die wet over de periode van 1 januari 1993 tot 1 januari 1994 uit te betalen als was gedaagde arbeidsongeschikt naar een mate van 45 tot 55%. Verder heeft appellant bij dat besluit beslist die uitkering over de periode van 1 januari 1994 tot 1 januari 1995 niet uit te betalen omdat gedaagdes fictieve mate van arbeidsongeschiktheid in die periode door appellant op minder dan 25% wordt gesteld.
Bij besluit 2 heeft appellant beslist, met toepassing van artikel 33 van Pro de AAW de aan gedaagde toegekende uitkering ingevolge die wet over de periode van 1 januari 1995 tot 1 januari 1996 niet uit te betalen omdat gedaagdes fictieve mate van arbeidsongeschiktheid in die periode door appellant op minder dan 25% wordt gesteld.
Aan deze besluiten ligt het standpunt van appellant ten grondslag dat gedaagde moet worden beschouwd als ondernemer met beheers- en beslissingsbevoegdheden die hij in de v.o.f. uitoefent. Als ondernemer heeft hij volgens appellant een zodanig inkomen in het jaar 1993 verworven dat zijn verlies aan verdiencapaciteit geacht moet worden 52,5% te bedragen. In de jaren 1994 en 1995 wordt gedaagde door appellant geacht geen fictief verlies aan verdiencapaciteit te lijden.
Gedaagde heeft in eerste aanleg - voor zover thans nog in geschil - aangevoerd dat appellant in de besluiten 1 en 2 artikel 33 van Pro de AAW ten onrechte heeft toegepast omdat er te zijnen aanzien niet gesproken mag worden van inkomsten uit arbeid in de zin van dat artikel. Hij beschouwt zijn inkomsten uit de v.o.f. als niet voor anticumulatie in aanmerking komende inkomsten uit vermogen. Voorts acht hij die besluiten genomen in strijd met het beginsel van de rechtszekerheid omdat appellant met betrekking tot de jaren gelegen tussen 1989 en 1993 de desbetreffende anticumulatiebepaling niet heeft toegepast terwijl hij dit bij die besluiten met betrekking tot de jaren 1993 tot en met 1995 wel heeft gedaan, zonder dat voor het laatste aanleiding is.
De anticumulatiebesluiten 1 en 2 konden de toetsing van de rechtbank niet doorstaan.
Naar het oordeel van de rechtbank kan gedaagdes winstaandeel in de v.o.f. slechts dan tot zijn verdienvermogen worden gerekend indien en voorzover die winst geacht kan worden voort te vloeien uit activiteiten die door gedaagde zelf zijn verricht. Daaronder dient volgens de rechtbank niet alleen lichamelijke arbeid te worden verstaan, maar ook het houden van toezicht op die arbeid en andere taken, zoals het bepalen van het beleid van de onderneming, de organisatie en de algemene leiding daarvan, alsmede het onderhouden van zakelijke contacten. Uit de desbetreffende arbeidskundige rapporten blijkt volgens de rechtbank niet van zodanige activiteiten. De aard van het onderhavige bedrijf, namelijk het uitoefenen van de mosselvangst op een schip waarop drie vissers jarenlang zonder noemenswaardige wijziging werkzaam zijn, maakt het ook niet aannemelijk dat gedaagde zich met beheers- en beleidstaken zou kunnen belasten. Ook kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat gedaagde leiding geeft aan de jongen die hij ter vervanging van zijn eigen arbeidsinbreng heeft aangetrokken. Die leiding, wordt volgens de rechtbank gegeven door de vennoot die aan boord als schipper optreedt. De rechtbank komt tot de conclusie dat gedaagde binnen de v.o.f. geen arbeid van betekenis heeft verricht sinds hij zijn visserijactiviteiten heeft gestaakt. Om die reden kan zijn winstaandeel in de v.o.f. naar het oordeel van de rechtbank niet worden beschouwd als inkomsten uit arbeid. Zij komt dan ook tot de slotsom dat appellant artikel 33 van Pro de AAW ten onrechte ten aanzien van gedaagde heeft toegepast en deswege heeft zij gedaagdes beroep tegen de anticumulatiebesluiten 1 en 2 gegrond verklaard en die besluiten vernietigd.
Met de vernietiging van besluit 2 was tevens komen vast te staan dat appellant over het jaar 1995 niet onverschuldigd aan gedaagde uitkering heeft betaald. Daarom kon besluit 3, waarin de aan gedaagde over 1995 betaalde uitkering door appellant wordt teruggevorderd, evenmin door de rechtbank in stand worden gelaten.
In hoger beroep heeft appellant ter bestrijding van het oordeel daaromtrent van de rechtbank aangevoerd dat, wil er sprake zijn van inkomsten uit arbeid er fysieke dan wel mentale arbeid moet zijn verricht waaruit inkomsten voortvloeien. Gedaagde neemt volgens appellant, ervan uitgaande dat er regelmatig beslissingen moeten worden genomen over de wijze waarop het doel van de vennootschap zal dienen te worden nagestreefd, als vennoot deel in de v.o.f. en hij bepaalt samen met de andere vennoten het beleid van de vennootschap dat moet voeren tot het genereren van winst door de exploitatie van het schip. Appellant is de mening toegedaan dat de inkomsten die gedaagde genereert voortvloeien uit gedaagdes onder-nemersactiviteiten en derhalve als inkomsten in de zin van de desbetreffende anticumulatiebepaling moeten worden beschouwd.
Gedaagde heeft het oordeel van de rechtbank onderschreven onder handhaving van zijn in eerste aanleg aangevoerde gronden, voorzover hij daarvan in hoger beroep niet uitdrukkelijk afstand heeft gedaan.
De Raad overweegt dat in hoger beroep het geschil zich toespitst op de vraag of gedaagdes tijdens de hier aan de orde zijnde perioden verkregen inkomsten, bestaande uit zijn aandeel in de winst van de v.o.f., beschouwd moeten worden als inkomsten uit arbeid in de zin van de toepasselijke anticumulatiebepaling.
Daaromtrent overweegt de Raad het volgende.
Tussen partijen is niet in geschil, en ook de Raad gaat daarvan uit, dat gedaagde vermogen heeft ingebracht in en inkomen verkrijgt uit de v.o.f. Zoals de Raad reeds herhaaldelijk in zijn jurisprudentie heeft uitgesproken, dienen in zo'n geval de desbetreffende inkomsten als inkomsten uit arbeid in de zin van de toepasselijke anticumulatiebepaling te worden beschouwd, indien de activiteiten waarmee die inkomsten worden verworven het gewone vermogensbeheer te boven gaan.
De Raad stelt in dat verband vast dat het bedrijfsresultaat van de v.o.f., voor zover het gedaagdes aandeel daarin betreft, behaald wordt doordat gedaagde aan de v.o.f. de arbeidskracht van de jongen, met wie gedaagde daartoe een arbeidsovereenkomst heeft gesloten, ter beschikking stelt, ter vervanging van zijn eigen arbeidskracht.
Anders dan gedaagde is de Raad van oordeel dat gedaagde door het op basis van een arbeidsovereenkomst aan de v.o.f. ter beschikking stellen van de arbeidskracht van de jongen activiteiten verricht die het normale vermogensbeheer te boven gaan. De arbeidskracht van de jongen kon en kan immers niet worden aangewend zonder de feitelijke en arbeidsrechtelijke bemoeienis van gedaagde. Dat die bemoeienis van beperkte omvang zou zijn, doet aan het karakter daarvan niet af. Om deze reden moeten de inkomsten van gedaagde, verkregen uit de v.o.f. worden beschouwd als inkomsten uit arbeid in de zin van de desbetreffende anticumulatiebepaling.
Met betrekking tot de vraag of er gronden zijn de bestreden anticumulatiebesluiten anderszins voor onrechtmatig te houden overweegt de Raad als volgt.
Bij de besluiten 1 en 2 heeft appellant met terugwerkende kracht onder toepassing van de desbetreffende anticumulatiebepaling gedaagdes fictieve mate van arbeidsongeschiktheid over de jaren 1993, 1994 en 1995 alsnog vastgesteld met als resultaat dat gedaagdes uitkering uitbetaald wordt als was gedaagde arbeidsongeschiktheid naar een mate van 45 tot 55% (1993) onderscheidenlijk als was gedaagde minder dan 25% arbeidsongeschikt (1994 en 1995).
Het verlenen van terugwerkende kracht aan de desbetreffende anticumulatiebepaling is in het algemeen in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel te achten. Van zodanige strijdigheid is slechts dan geen sprake, wanneer betrokkene wist, althans redelijkerwijs had behoren te weten dat hij ernstig rekening diende te houden met de mogelijkheid van een dergelijke toepassing. Daarbij is van belang dat een uitkeringsgerechtigde die inkomsten heeft uit eigen bedrijf, naar vaste jurisprudentie van de Raad in het algemeen rekening mee moet houden dat de na afloop van het betrokken boekjaar vastgestelde inkomsten grond kunnen vormen tot toepassing van meergenoemde anticumulatiebepaling.
Nu appellante jarenlang op grond van de opvatting dat geen sprake was van inkomsten uit arbeid geen toepassing heeft gegeven aan genoemde anticumulatiebepaling is, van een situatie in laatstbedoelde zin evenwel geen sprake ten aanzien van gedaagde voordat hij op 23 mei 1995 kennis nam van het daaromtrent door appellants arbeidsdeskundige ingenomen standpunt waarbij deze arbeidsdeskun-dige gedaagde korting van zijn arbeidsongeschiktheids-uitkering heeft aangekondigd. Immers de omstandigheid dat appellant bij de bestreden besluiten alsnog tot anticumulatie is overgegaan berust niet op een voor gedaagde kenbare verandering in de zich ten aanzien van hem voordoende feiten en omstandigheden, doch vindt zijn grondslag in een gewijzigde benadering en waardering door appellant van bedoelde feiten en omstandigheden.
Blijkens hetgeen de Raad eerder heeft overwogen is overigens appellants standpunt juist dat gedaagdes hier aan de orde zijnde inkomsten inkomsten uit arbeid zijn, maar uit het eerder overwogene vloeit tevens voort dat een eventuele toepassing van de desbetreffende anticumulatiebepaling niet eerder kan plaatsvinden dan met betrekking tot perioden liggend na eerdergenoemde datum van 23 mei 1995.
Ter zitting van de Raad heeft appellant naar voren gebracht dat er van strijd met de jegens gedaagde te betrachten rechtszekerheid geen sprake kan zijn omdat het alsnog toepassen van de desbetreffende anticumulatie-bepaling niet heeft geleid tot terugvordering van het teveel aan uitkering betaalde over de periode van 1 januari 1993 tot 1 januari 1995.
De Raad kan appellant niet in dit standpunt volgen reeds omdat de vraag of de desbetreffende anticumulatiebepaling terecht is toegepast volledig moet worden onderscheiden van die of appellant bevoegd was hetgeen hij onverschuldigd aan gedaagde zou hebben betaald, van hem terug te vorderen. Anticumulatiebesluiten als hier aan de orde kunnen en moeten door de administratieve rechter als geheel op zichzelf staand worden beoordeeld.
Gelet op het zojuist overwogene kan besluit 1 en, aangezien besluit 2 niet onderscheidt tussen de perioden liggend voor en na 23 mei 1995 ook besluit 2, als te zijn genomen in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, de rechterlijke toetsing niet doorstaan. De rechtbank heeft die besluiten dan ook terecht vernietigd.
Daarmee is tevens komen vast te staan dat de rechtbank ook besluit 3 terecht heeft vernietigd.
De aangevallen uitspraak komt dan ook, zij het voorzover het de besluiten 1 en 2 betreft met verbetering van de gronden, voor bevestiging in aanmerking.
Met betrekking tot de proceskosten acht de Raad termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht appellant te veroordelen in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op f 1.420,- voor verleende rechtsbijstand.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak;
Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde tot een bedrag van f 1.420,-.
Aldus gegeven door mr H. van Leeuwen als voorzitter, en mr T. Hoogenboom en mr J.W. Schuttel als leden, in tegenwoordigheid van mr B. Fijnheer als griffier en uitgesproken in het openbaar op 18 oktober 2000.
(get.) H. van Leeuwen.
(get.) B. Fijnheer.
AB