Uitspraak
99/1960 WW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[Appellant], wonende te [B.], appellant,
en
het Landelijk instituut sociale verzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en de Electrotechnische Industrie. In deze uit-spraak wordt onder gedaagde mede verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.
Namens appellant is drs. H.J.M.L. van Santvoort, werkzaam bij het administratie- en advieskantoor Van Santvoort te Nuenen, op de in het beroepschrift aangevoerde gronden in hoger beroep gekomen van de door de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch, onder dagtekening 26 februari 1999, tussen partijen gewezen uitspraak.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Bij schrijven van 2 juli 1999 heeft drs. Van Santvoort een afschrift van brieven gericht aan gedaagde en de belastingdienst ingezonden.
Desgevraagd heeft gedaagde bij brief van 9 juni 2000 de Raad enkele stukken doen toekomen.
Bij brief van 28 juni 2000 -met bijlagen- heeft drs. Van Santvoort gereageerd op de ingezonden stukken.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 29 augustus 2001, waar appellant is verschenen bij zijn gemachtigde drs. Van Santvoort, voornoemd, en waar gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door
mr. Th.H.C. van der Meijden, werkzaam bij Gak Nederland bv.
II. MOTIVERING
De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.
Appellant is laatstelijk als werknemer in dienst van [X.] gedurende 40 uur per week werkzaam geweest als vertaler. Dit dienstverband is op 28 februari 1992 geëindigd. Direct na het intreden van de werkloosheid is appellant aangevangen met werkzaamheden als freelance vertaler. Gedaagde heeft aan appellant met ingang van 5 maart 1992 een uitkering ingevolge de WW toegekend, bestaande uit de loongerelateerde uitkering gedurende 30 maanden alsmede de vervolguitkering van een jaar. Appellant heeft via zijn werkbriefjes aan gedaagde opgave gedaan van zijn werkzaamheden als freelance vertaler, te weten in het jaar 1992 in totaal 1.044 gewerkte uren, in 1993 620 uren, in 1994 922 uren, in 1995 1.152 uren alsmede in de periode van 1 januari 1996 tot en met 1 maart 1996 78 gewerkte uren. Bij de bepaling van het recht op uitkering is rekening gehouden met deze opgegeven uren.
Naar aanleiding van de mededeling van de belastingdienst dat appellant vanaf het jaar 1992 de zogeheten zelfstandigenaftrek heeft geclaimd, waarmee appellant heeft aangegeven dat hij per jaar tenminste 1.225 uren als zelfstandige heeft gewerkt, heeft de opsporingsdienst van het Gak een onderzoek ingesteld naar de omvang van de werkzaamheden van appellant in de periode waarin hij WW-uitkering heeft ontvangen. Tijdens zijn verhoor op 7 oktober 1996 heeft appellant verklaard dat hij via de werkbriefjes alleen opgave heeft gedaan van de aan het vertaalwerk bestede uren en dat hij daarbij de uren besteed aan de administratie, acquisitie en zelfstudie niet heeft opgegeven omdat tegenover die uren geen enkele betaling staat. Voorts heeft appellant verklaard dat hij geen urenadministratie heeft bijgehouden, maar dat hij met de uren besteed aan onbeloonde werkzaamheden waarschijnlijk wel aan 1.225 gewerkte uren per jaar zou komen. Op grond van de resultaten van dit onderzoek heeft gedaagde aangenomen dat appellant per jaar 1.225 uren, ofwel gemiddeld 23,6 uur per week, als zelfstandige heeft gewerkt en dat appellant derhalve geen juiste opgave heeft gedaan van de omvang van zijn werkzaamheden via de werkbriefjes.
Bij het besluit op bezwaar van 8 april 1997, het bestreden besluit, heeft gedaagde het primair besluit van 13 november 1996 herzien in die zin dat het recht op uitkering ingevolge de WW met ingang van 5 maart 1992 gedeeltelijk, te weten voor 23,6 uur per week, wordt beëindigd en bepaald dat de over de periode van 5 maart 1992 tot en met 1 maart 1996 onverschuldigd betaalde WW-uitkering van appellant wordt teruggevor-derd. Bij brief van 2 december 1998 heeft gedaagde het bedrag van de terugvordering vastgesteld op f 23.603,73.
De rechtbank heeft het standpunt van gedaagde onderschreven dat appellant in de periode in geding per week gemiddeld 23,6 uur als zelfstandige heeft gewerkt. Voorts is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat gedaagde bevoegd is de onverschuldigd betaalde uitkering van appellant terug te vorderen en dat de wijze waarop van die bevoegdheid gebruik is gemaakt, namelijk door het gehele onverschuldigd betaalde bedrag terug te vorderen, de rechterlijke toets kan doorstaan. In de omstandigheid dat gedaagde het bedrag van de terugvordering heeft bijgesteld heeft de rechtbank aanleiding gezien gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellant en te bepalen dat gedaagde aan appellant het gestorte griffierecht dient te vergoeden.
In hoger beroep is namens appellant aangevoerd dat gedaagde ten onrechte zich heeft aangesloten bij het aantal aan de fiscus opgegeven gewerkte uren. Gesteld wordt dat de administratieve activiteiten van appellant uitsluitend bestaan uit het opstellen van rekeningen en het ordenen van de bescheiden, waaraan uitgaande van 10 minuten per rekening en in totaal 220 rekeningen in de onderhavige periode niet meer dan ruim 36 uur is besteed. Voorts wordt gesteld dat de tijd besteed aan acquisitie te verwaarlozen is omdat appellant tijdens sollicitatiegesprekken voor een vaste baan acquisitie pleegde. Tevens is opgemerkt dat de 1.225 gewerkte uren in de jaren 1992 en 1996 betrekking kunnen hebben op dat deel van die jaren waarin appellant geen WW-uitkering heeft ontvangen. Ten slotte is appellants gemachtigde van mening dat gedaagde de terugvordering op nihil had moeten stellen.
De Raad overweegt het volgende.
Appellant heeft door middel van de werkbriefjes uitsluitend aan gedaagde opgave gedaan van zijn gedeclareerde uren als vertaler. Voor het recht op uitkering zijn niet alleen deze uren van belang, maar tevens de uren besteed aan activiteiten die direct verband houden met de verrichte werkzaamheden als freelance vertaler, zoals de administratie, acquisitie en zelfstudie. Tussen partijen is in het bijzonder in geschil of appellant aan het geheel van werkzaamheden als freelance vertaler vanaf 5 maart 1992 gemiddeld 23,6 uur per week heeft besteed. Aangezien appellant, zoals hij heeft verklaard, geen urenadministratie heeft bijgehouden kan de omvang van de niet-gedeclareerde uren in de periode van 5 maart 1992 tot en met 1 maart 1996 alleen bij wijze van schatting worden vastgesteld. Tijdens zijn verhoor heeft appellant erkend dat de opgave aan de belastingdienst van 1.225 gewerkte uren aan gedeclareerde uren alsmede de uren besteed aan administratie, acquisitie en zelfstudie waarschijnlijk wel juist is. De Raad is van oordeel dat gedaagde bij de vaststelling van het aantal gewerkte uren als uitgangspunt mag nemen deze opgave van appellant, tenzij genoegzaam aannemelijk wordt gemaakt dat deze opgave niet juist is. Van de zijde van appellant is aangevoerd dat de bijkomende werkzaamheden, voor zover niet te verwaarlozen, uitsluitend bestonden uit het opmaken van rekeningen, waarmee in de gehele periode van vier jaren niet meer dan 36 uur en 40 minuten voor het opstellen van 220 rekeningen gemoeid is geweest.
Naar het oordeel van de Raad is hiermee een ongeloofwaardige schatting gegeven van de omvang van de bijkomende werkzaamheden. Behalve het opstellen van rekeningen voor verrichte werkzaamheden heeft appellant in ieder geval ook een administratie moeten bijhouden van de gemaakte kosten en heeft hij gegevens moeten verstrekken aan zijn belastingadviseur voor het opstellen van de jaarstukken en de aangifte voor de omzetbelasting en de inkomstenbelasting. Tijdens de hoorzitting bij gedaagde heeft appellant verklaard dat hij aan deze activiteiten een zondagmorgen per maand besteedde. Uit de door hem ingeleverde werkbriefjes blijkt dat appellant, geheel los van pogingen om arbeid in dienstbetrekking te verkrijgen, zich intensief -en met succes- heeft ingezet om freelance vertaalwerk te verkrijgen. Deze werkzaamheden bestonden uit het leggen van contact met potentiële klanten, bespreking met opdrachtgevers en daarmee verband houdende activiteiten, zoals incidenteel het maken van proefvertalingen. Omtrent de uren besteed aan zelfstudie heeft appellant ter zitting van de rechtbank verklaard dat die activiteit over het algemeen inhoudt het kopen van een woordenboek. Tijdens de hoorzitting bij gedaagde heeft appellant evenwel verklaard de zelfstudie in hoofdzaak in de avonduren te hebben gedaan.
De Raad is van oordeel dat gedaagde, bij gebrek aan een geloofwaardige en consistente nadere opgave van appellant omtrent de omvang van de aan zijn betaalde werkzaamheden inherente activiteiten, uit mocht gaan van de verklaring van appellant dat het totaal aan werkzaamheden waarschijnlijk 1.225 gewerkte uren per jaar betrof, ook al ligt dat aantal wat minder voor de hand in de jaren 1993 en 1994, gelet op het aantal gedeclareerde uren in die jaren. De Raad heeft voorts geen aanleiding gevonden om te veronderstellen dat in de jaren 1992 en 1996 een meer dan evenredig deel van de werkzaamheden is verricht in de periode waarin appellant geen WW-uitkering heeft ontvangen, zoals namens appellant is opgeworpen. Noch is gesteld, noch blijkt uit de gedingstukken dat appellant in de eerste twee maanden van 1992 freelance werkzaamheden heeft verricht. Voorts is niet gesteld en bestaat er ook onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat de omvang van de activiteiten van appellant in de eerste twee maanden van 1996 wezenlijk geringer was dan in de voorafgaande jaren.
De Raad is met de rechtbank van oordeel dat door het niet opgeven van de bijkomende werkzaamheden door toedoen van appellant over de periode van 5 maart 1992 tot en met 1 maart 1996 onverschuldigd WW-uitkering is betaald, zodat gedaagde ingevolge artikel 36, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW, zoals die bepaling tot 1 augustus 1996 luidde, bevoegd is dit bedrag van appellant terug de vorderen.
Gedaagde heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt door het gehele onverschuldigd betaalde bedrag van appellant terug te vorderen. Deze bevoegdheid is van discretionaire aard, hetgeen betekent dat het terugvorderingsbesluit kan worden aangetast indien gedaagde bij het nemen van zijn besluit, de daarvoor in aanmerking komende belangen afwegend, niet in redelijkheid tot dat besluit heeft kunnen geraken dan wel met dat besluit anderszins in strijd is gekomen met een of meer algemene beginselen van bestuur.
In dit geval is de Raad van oordeel dat gedaagde in redelijkheid niet tot het besluit tot volledige terugvordering heeft kunnen geraken.
Kennelijk heeft gedaagde, bij het nemen van dat besluit, geen enkel gewicht toegekend aan de omstandigheid dat zijn correspondent P. Stork, bij wie appellant de aanvraag van de WW-uitkering heeft ingediend en bij wie hij zijn werkbriefjes persoonlijk heeft ingeleverd, ervan op de hoogte was dat appellant activiteiten ontplooide om nieuwe opdrachten te verkrijgen. Tijdens zijn verhoor op 11 december 1996 heeft genoemde correspondent verklaard dat hij duidelijk met appellant heeft afgesproken dat appellant alle door hem aan het vertaalwerk bestede uren op zijn werkbriefjes moest opgeven. Deze afspraak ziet uitsluitend op de door appellant te declareren uren. Daarbij is appellant er niet op gewezen dat tevens opgave gedaan moet worden van de bijkomende werkzaamheden, zoals acquisitie. Aangezien de correspondent, zoals hij heeft verklaard, zelf in de veron-derstelling verkeerde dat de acquisitie-activiteiten zijn gelijk te stellen met sollicitatie-activiteiten, is ook begrijpelijk dat de correspondent geen reden heeft gezien appellant te wijzen op de verplichting opgave te doen van de tijd besteed aan acquisitie. Onder deze omstandigheden is niet onbegrijpelijk dat bij appellant de indruk heeft kunnen ontstaan dat hij geen opgave behoefde te doen van de aan acquisitie bestede tijd.
De Raad ziet niet in dat een andere afspraak zou zijn gemaakt over de op te geven uren indien de inschrijving door appellant van zijn bedrijf in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel -mogelijk met terugwerkende kracht- per 1 maart 1992 bij gedaagde bekend was. Hoewel blijkens het rapport van 18 maart 1992 gedaagde ervan op de hoogte was dat appellant het voornemen had zich bij de Kamer van Koophandel te laten inschrijven, is appellant kennelijk niet gewezen op de verplichting melding te doen van een dergelijke inschrijving, noch is nadien gevraagd of deze inschrijving tot stand is gekomen.
De Raad is derhalve van oordeel dat gedaagde in niet onaanzienlijke mate mede er debet aan is geweest dat appellant geen opgave heeft gedaan van zijn bijkomende werkzaamheden waardoor de WW-uitkering ten dele onverschuldigd aan appellant is betaald.
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het bestreden besluit, voor zover daarbij is besloten tot terugvordering van het volledige bedrag, niet in stand kan blijven, evenmin als de aangevallen uitspraak voor zover dat besluit daarbij in stand is gelaten. De Raad merkt op -zij het in dit geding ten overvloede- dat een besluit waarbij de helft van de onverschuldigd betaalde WW-uitkering van appellant wordt teruggevorderd, 's Raads toetsing zal kunnen doorstaan.
De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellant in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op f 1.420,-- voor verleende rechtsbijstand. Andere op grond van dat artikel te vergoeden kosten zijn niet gevorderd en daarvan is de Raad ook niet gebleken.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen alsmede op het bepaalde in artikel 25, eerste lid van de Beroepswet, stelt de Raad ten slotte vast dat het door appellant in hoger beroep gestorte griffierecht door gedaagde dient te worden vergoed.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak voorzover daarbij het bestreden besluit terzake van de volledige terugvordering in stand is gelaten, alsmede dat besluit in zoverre;
Bepaalt dat gedaagde een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant in hoger beroep tot een bedrag groot f 1.420,--;
Bepaalt dat gedaagde aan appellant het gestorte griffierecht van f 170,-- vergoedt.
Aldus gewezen door mr. M.A. Hoogeveen als voorzitter en mr. Th.M. Schelfhout en mr. F.J.L. Pennings als leden, in tegenwoordigheid van M.D.F. de Moor als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 oktober 2001.
(get.) M.A. Hoogeveen.
(get.) M.D.F. de Moor.
GdJ
110