Uitspraak
98/5831 AAW/WAO
98/5832 AAW/WAO
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
het Landelijk instituut sociale verzekeringen, appellant
en
[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen. In deze uitspraak wordt onder appellant tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.
Bij besluit van 9 augustus 1996 (hierna: besluit I) heeft appellant aan gedaagde meegedeeld dat in verband met inkomsten uit arbeid gedurende de periode van 1 juni 1994 tot 6 januari 1995 gedaagdes uitkeringen ingevolge de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), welke werden berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%, niet worden uitbetaald.
Bij besluit van eveneens 9 augustus 1996 (hierna: besluit II) heeft appellant gedaagde meegedeeld dat de in verband met inkomsten uit arbeid in evenvermelde periode aan gedaagde over die periode door zijn toedoen onverschuldigd betaalde uitkeringen ingevolge de AAW en de WAO ten bedrage van f 10.108,62 (bruto + overhevelingstoeslag) van hem worden teruggevorderd.
Daarnaast heeft appellant gedaagde meegedeeld dat voor zover er geen sprake zou zijn van toedoen, van gedaagde het ten onrechte betaalde wordt teruggevorderd omdat het hem in ieder geval redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn geweest dat onverschuldigd werd betaald; in dat geval wordt de terugvordering beperkt tot f 7.696,35 (netto + premies schadevergoeding)
De Arrondissementsrechtbank te Rotterdam heeft bij uitspraak van 25 juni 1998 de beroepen van gedaagde tegen de besluiten I en II gegrond verklaard en deze besluiten vernietigd, onder bepaling van vergoeding door appellant aan gedaagde van het door hem gestorte griffierecht en veroordeling van appellant in de proceskosten van gedaagde.
Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief van 3 augustus 1998 hoger beroep ingesteld. De gronden van dit beroep heeft appellant bij brief van 21 januari 1999 ingediend.
Bij brief van 14 april 1998 heeft mr. A.L. Kuit, advocaat te Rotterdam, zich als gemachtigde van gedaagde gesteld en vier weken uitstel gevraagd voor het indienen van een verweerschrift. Nadien is geen verweerschrift ontvangen.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad van 20 februari 2001, waar appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. I.F. Pardaan, werkzaam bij Gak Nederland B.V. en waar de gemachtigde van gedaagde - met kennisgeving - en gedaagde zelf niet zijn verschenen.
II. MOTIVERING
Aan de aangevallen uitspraak en de overige gedingstukken ontleent de Raad de volgende feiten.
Gedaagde is op 14 mei 1992 uitgevallen voor zijn werk als [functie] bij [bedrijfsnaam]. te [vestigingsplaats]. Na de terzake vereiste wachttijd van 52 weken doorlopen te hebben, heeft appellant gedaagde bij besluit van 30 september 1993 met ingang van 3 april 1993 uitkeringen ingevolge de AAW en de WAO toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Bij besluit van 7 juni 1994 heeft gedaagde met ingang van 1 september 1994 de uitkering ingevolge de AAW ingetrokken en de uitkering ingevolge de WAO herzien en nader vastgesteld naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 15 tot 25%. In het verweerschrift van 15 januari 1997 in de onderhavige procedure in eerste aanleg heeft appellant de rechtbank verzocht besluit I in verband met een kennelijke misslag gewijzigd te willen lezen in dier voege dat het gestelde onder het kopje "Uitbetaling van uw aaw/wao-uitkering" luidt als volgt: "Zolang niet vaststaat dat de door u verrichte arbeid leidt tot herziening van uw mate van arbeidsongeschiktheid blijft u gedurende de periode van 1 juni 1994 tot 1 september 1994 ingedeeld in de klasse van 80 tot 100% en van 1 september 1994 tot 6 januari 1995 in de klasse van 15 tot 25%". In de hoger beroepsprocedure terzake van het besluit van 7 juni 1994 heeft de Raad in zijn uitspraak van 1 augustus 1997 uiteindelijk de mate van arbeidsongeschiktheid van gedaagde met ingang van 1 september 1994 herzien en nader vastgesteld op 25 tot 35%.
In een rapport werknemersfraude van 6 februari 1996 is aangegeven dat gedaagde vanaf juni 1994 in een koelcel aan de [straat] te [plaats] een ruimte huurde tegen een huurprijs van f 400,- per maand en in die ruimte is begonnen met de kweek van hennepplanten. De hennepkwekerij is, aldus dit rapport, tot en met 5 januari 1995 in bedrijf geweest. In een bij dit rapport gevoegde bijlage 1 is vermeld dat gedaagde onlangs heeft geoogst en dat hem dat ongeveer f 40.000,- opleverde. Bij dit rapport is voorts een bijlage 2 gevoegd, houdende het proces-verbaal van verhoor van gedaagde op 10 januari 1995 door de politie. Blijkend dit proces-verbaal heeft gedaagde verklaard een bedrag van tussen f 4.000,- en f 5.500,- in de hennepkwekerij te hebben geïnvesteerd en dat de netto opbrengst na aftrek van de investering en de huur van de koelruimte ongeveer f 1.500,- bedroeg. Tenslotte is in dit rapport vastgesteld dat gedaagde van zijn werkzaamheden in deze koelruimte geen mededeling heeft gedaan aan appellant. In zijn rapport van 19 april 1996 heeft de arbeidsdeskundige gesteld dat gedaagde over de periode van exploitatie van de hennepkwekerij een winst heeft gehaald van f 50.000,- en dat het door gedaagde gehanteerde winstbedrag van f 40.000,- - zijnde naar de Raad aanneemt het in bijlage 1 bij het rapport van 6 februari 1996 vermelde bedrag - als reëel kan worden aangemerkt om daarop een schatting voor de WAO toe te passen. Volgens de arbeidsdeskundige bedraagt de gemiddelde winst over deze periode f 5.714,29 per maand en gecorrigeerd voor de zogenaamde AA-premies f 5.051,43 bruto per maand, terwijl het maatmaninkomen per maand kan worden gesteld op f 3.514,13, zodat de mate van arbeidsongeschiktheid 0% is. Blijkens zijn rapport heeft de arbeidsdeskundige de gegevens over de winst van gedaagde ontleend aan een rapport van de Divisie Centrale Recherche Informatie van 20 maart 1995. Op basis van het rapport van de arbeids-deskundige heeft gedaagde de besluiten I en II genomen.
In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank in de eerste plaats gehoor gegeven aan het verzoek van gedaagde besluit besluit I gewijzigd te willen lezen.
Voorts heeft de rechtbank als zijn oordeel gegeven dat van de door gedaagde verrichte werkzaamheden in zijn hennepkwekerij niet kan worden gezegd dat dit algemeen geaccepteerde arbeid is als bedoeld in artikel 5, vijfde lid, van de AAW en artikel 2, onder a, van het Schattingsbesluit, hetgeen ook in de weg staat aan toepassing artikel 33 van de AAW. Om die reden ontbeert besluit I, aldus de rechtbank feitelijke grondslag en komt dit besluit voor vernietiging in aanmerking. Omdat besluit II steunt op besluit I komt ook besluit II naar het oordeel van de rechtbank om dezelfde reden voor vernietiging in aanmerking. Wel heeft de rechtbank onder verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 12 april 1990 (RSV 1990,303) nog opgemerkt dat de werkzaamheden van gedaagde een grond kunnen vormen om met terugwerkende kracht tot afschatting op de verdienmogelijkheden van wel algemeen geaccepteerde arbeid over te gaan.
In hoger beroep heeft appellant gesteld dat de rechtbank de besluiten I en II ten onrechte heeft vernietigd. Ter onderbouwing hiervan heeft appellant, na ook zijnerzijds gewezen te hebben op het in de artikelen 5, vijfde lid van de AAW en 2, onder a, van het schattingsbesluit gebezigde begrip algemeen geaccepteerde arbeid, het volgende aangevoerd:
"Naar de mening van ondergetekende gaat de rechtbank evenwel ten onrechte er van uit dat met het begrip arbeid, zoals dat wordt gebezigd in de artikelen 44 WAO en 33 AAW betreffende anticumulatie, wordt bedoeld de algemeen geaccepteerde arbeid. De strekking van deze artikelen is immers -zo vat ondergetekende deze artikelen kort samen- dat in geval een uitkeringsgerechtigde inkomsten uit arbeid geniet, geen intrekking doch anticumulatie van de uitkering plaatsvindt zolang niet vast staat dat deze arbeid kan worden aangemerkt als algemeen geaccepteerde arbeid. Ondergetekende meent zulks af te mogen leiden uit het volgende zinsdeel in artikel 44 WAO: "… inkomsten uit arbeid geniet, wordt, zolang niet vaststaat of deze arbeid als arbeid bedoeld in artikel 18, vijfde lid, kan worden aangemerkt… ".
(…)
Ondergetekende merkt op dat uw Raad bij uitspraak van 22 september 1988 (gepubliceerd in RSV 1989/101) heeft aangegeven dat onder de destijds geldende regelgeving anticumulatie van inkomen uit onwettige activiteiten (handel in drugs) kon plaatsvinden op grond van het toenmalige artikel 45 WAO. Naar de mening van ondergetekende is dat onder de werking van het huidige artikel 44 WAO niet anders."
Appellant vraagt dan de aangevallen uitspraak te vernietigen en de beroepen van gedaagde tegen de besluiten I en II alsnog ongegrond te verklaren.
Gedaagde, die in hoger beroep geen verweerschrift heeft ingediend, heeft zich in de procedure in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat niet daadwerkelijk is vastgesteld dat hij in de betreffende periode inkomsten uit de kwekerij heeft gehad. In dit verband heeft hij er op gewezen dat hij op 5 februari 1996 ten overstaan van een opsporingsambtenaar van gedaagde heeft verklaard in die periode niet te hebben geoogst en alleen bezig te zijn geweest met het stekken van planten. Voorts heeft gedaagde in die procedure betwist in de meergenoemde periode inkomsten uit arbeid te hebben genoten, omdat het kweken van hennep slechts een hobby was.
De Raad stelt in de eerste plaats vast dat de rechtbank het verzoek van appellant om besluit I gewijzigd te willen lezen op zich niet ten onrechte heeft ingewilligd, zij het dat de rechtbank had moeten vaststellen dat als gevolg van de uitspraak van de Raad van 1 augustus 1997 de mate van arbeidsongeschiktheid van gedaagde met ingang van 1 september 1994 25 tot 35% was.
De Raad onderschrijft het standpunt van appellant in grote lijnen. De Raad wijst daartoe, zoals hij al eerder wat betreft artikel 33 van de AAW tot uitdrukking heeft gebracht in zijn uitspraak van 23 december 1998, 97/7849 AAW, op het nauwe verband tussen de in de artikelen 33 van de AAW en 44 van de WAO neergelegde kortingsregeling op basis van een zogeheten fictieve schatting en de in de artikelen 5 van de AAW en 18 van de WAO neergelegde regeling inzake de daadwerkelijke schatting anderzijds, welke regelingen ten opzichte van elkaar een aanvullende werking hebben en deel uitmaken van een en dezelfde systematiek. Deze aanvullende werking bestaat hieruit dat ingeval van klasse-overschrijdende inkomsten, verdiend door een arbeidsongeschikte, of een schatting plaatsvindt indien aan alle daarvoor geldende voorwaarden is voldaan of een korting - gedurende een gemaximeerde periode - indien zulks niet het geval is. De Raad heeft voorts in de ontstaansgeschiedenis van de artikelen 33 van de AAW en 44 van de WAO geen aanwijzingen kunnen vinden, waaruit kan worden afgeleid dat met de inwerkingtreding op 1 augustus 1993 van de ook voor de betreffende periode geldende artikelen 33 van de AAW en 44 van de WAO is beoogd een wijziging aan te brengen in de mogelijkheid, welke in de door appellant in hoger beroep vermelde jurisprudentie is aangenomen, om onder de werking van de voorheen geldende artikelen 34 van de AAW en 45 van de WAO een korting toe te passen in verband met werkzaamheden als in dit geding aan de orde. De uitspraak van de Raad, waarop de rechtbank zijn oordeel ten aanzien van de reikwijdte van het begrip "inkomsten uit arbeid" in de artikelen 33 van de AAW en 44 van de WAO heeft gestoeld, zag niet op de toepassing van de zogenoemde kortingsartikelen, maar op de onmogelijkheid bij een daadwerkelijke schatting inkomsten uit "zwart" werk in aanmerking te nemen bij de vaststelling van de mate van arbeids-ongeschiktheid. Deze uitspraak staat er niet aan in de weg dat ook met betrekking tot activiteiten als die van gedaagde kan en onder omstandigheden moet worden geoordeeld dat zij resulteren in inkomsten uit arbeid in de zin van de artikelen 33 van de AAW en 44 van de WAO.
Ondanks het vorenstaande zal de Raad niet overgaan tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Hij overweegt daartoe het volgende.
De Raad stelt in de eerste plaats vast dat niet valt uit te sluiten dat een hobby als het kweken van (hennep)planten, zeker in het geval dat deze in feite bedrijfsmatig wordt uitgeoefend, tot als inkomsten uit arbeid in de zin van de artikel 33 van de AAW en 44 van de WAO aan te merken geldelijke opbrengsten kan leiden.
Wat betreft de hennepkwekerij van gedaagde, uitgeoefend in de periode van 1 juni 1994 tot 5 januari 1995, blijkt uit het hiervoor overwogene dat de arbeidsdeskundige de gegevens voor de berekening van de door gedaagde behaalde winst in die periode met name heeft ontleend aan het rapport van de Divisie Centrale Recherche Informatie van 20 maart 1995. In dit rapport is een algemeen beeld geschetst van de hennepkwekerij in Nederland en is mede tegen de achtergrond hiervan op blz. 7 een schatting gemaakt van de mogelijke opbrengst van de kwekerij van gedaagde. Daarbij is gesteld dat het bloeistadium van de aangetroffen planten nog niet ver genoeg was gevorderd om aan de hand daarvan een duidelijke schatting van de opbrengst te maken. Gesteld is voorts dat op basis van het aantal aangetroffen planten een oogst van ongeveer 2 kilo Nederwiet mogelijk zou zijn geweest. Hiervan uitgaande, alsmede uitgaande van de kiloprijs in de groothandel en van minimaal 4 oogsten per jaar, zou de opbrengst per jaar, indien de kwekerij volledig in werking is en rekening wordt gehouden met uitbreiding, volgens dit rapport op ongeveer f 50.000,- uit kunnen komen.
Op grond van alle beschikbare gegevens acht de Raad het op zich niet onaannemelijk dat de kwekerij in de meergenoemde periode ook daadwerkelijk in bedrijf is geweest. Rekening houdende met een opstartperiode en voorts met het gegeven dat, toen de kwekerij na ongeveer 7 maanden door de politie ontdekt werd, de aangetroffen planten nog niet waren geoogst, acht de Raad het voorts ook niet onaannemelijk dat in deze kwekerij ten minste éénmaal is geoogst. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat in het rapport van 20 maart 1995 op basis van een aantal nader aangegeven uitgangspunten een schatting is gemaakt van de opbrengst van een hennepkwekerij als de onderhavige op jaarbasis, komt de Raad tot de slotsom dat besluit I een deugdelijke arbeidskundige grondslag ontbeert. Zonder nadere onderbouwing immers wordt door de arbeidsdes-kundige de in het rapport van 20 maart 1995 geschatte jaaropbrengst als opbrengst over de betreffende periode opgevoerd en wordt vervolgens daarvan de bruto winst per maand afgeleid. Naar het oordeel van de Raad had het, gegeven de uitgangspunten van even-genoemd rapport, in de rede gelegen dat de arbeidsdeskundige, alvorens zijn berekening te maken met de opsteller van dit rapport in overleg was getreden om te bezien op welke wijze aan de hand van de uitgangspunten van dit rapport een reële schatting van de opbrengst over de betreffende periode, verminderd met door gedaagde gemaakte kosten, zou kunnen worden gemaakt.
De Raad komt dan ook tot de slotsom dat besluit I is genomen in strijd met artikel 4:16 (thans 3:46) van de Algemene wet bestuursrecht. Omdat besluit II zijn grondslag vindt in besluit I geldt deze slotsom ook voor besluit II.
De besluiten I en II komen dan ook op andere gronden dan de rechtbank heeft geoordeeld voor vernietiging in aanmerking.
Uit het vorenstaande volgt dat de aangevallen uitspraak, zij het met verbetering van gronden, dient te worden bevestigd.
Voor een veroordeling van een partij in de proceskosten van een andere partij ziet de Raad geen aanleiding.
Gelet op het vorenstaande alsmede op het bepaalde in artikel 22, derde lid, van de Beroepswet, stelt de Raad ten slotte vast dat van appellant een recht van ƒ 675,- dient te worden geheven.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Bepaalt dat van appellant een recht van ƒ 675,- wordt geheven.
Aldus gegeven door mr. Ch. van Voorst als voorzitter en mr. D.J. van der Vos en mr. C.W.J. Schoor als leden. In tegenwoordigheid van S. van der Zee als griffier en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2001.
(get.) Ch. van Voorst.
(get.) S. van der Zee.
AB