Uitspraak
98/6809 WW
00/5457 WW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[A.], wonende te [B.], appellant,
en
het landelijk Instituut sociale verzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellant heeft mr P. de Koning, advocaat te Udenhout, op bij aanvullend
beroepschrift (met bijlage) aangegeven gronden hoger beroep ingesteld tegen een door de
Arrondissementsrechtbank te Breda op 30 juli 1998 tussen partijen gewezen uitspraak,
waarnaar hierbij wordt verwezen.
Gedaagde heeft een verweerschrift (met bijlagen) ingediend.
Desgevraagd heeft gedaagde bij brief van 26 januari 2000 vragen beantwoord. Voorts heeft
gedaagde bij brief van 30 oktober 2000 een nieuw besluit van dezelfde datum toegezonden.
Appellant heeft ten slotte bij faxbericht van 16 januari 2001 nog aan aantal stukken toegezonden.
Het geding is behandeld ter zitting van 17 januari 2001, waar appellant in persoon is
verschenen met bijstand van mr L.M. Schelstraete, kantoorgenoot van mr De Koning
voornoemd, en waar gedaagde zich niet heeft doen vertegenwoordigen.
II. MOTIVERING
De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan
de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die
luidden ten tijde als hier van belang.
Aan de gedingstukken ontleent de Raad de volgende feiten en omstandigheden.
Appellant was tot en met 31 december 1993 werkzaam als directeur verkoop in dienst van
[X.] (hierna: [X.]) te [Y.] (Verenigde Staten van Amerika), welk bedrijf zich bezig hield
met de produktie en handel van grondverzet- en mijnbouwmachines. Appellant verrichtte
zijn werkzaamheden in Europa. In verband met de terugloop van de werkzaamheden als
gevolg van een economische malaise heeft de kantonrechter op verzoek van [X.] de
arbeidsovereenkomst met appellant per 31 december 1993 ontbonden. Appellant, zo blijkt
uit de gedingstukken, was reeds in januari 1993 aangezegd dat zijn dienstverband tegen het
einde van dat jaar zou worden beëindigd.
Op 21 december 1993 heeft appellant een WW-uitkering aangevraagd. Blijkens het daartoe
bestemde aanvraagformulier heeft appellant ontkennend geantwoord op de vraag of hij
andere werkzaamheden in dienstbetrekking, als zelfstandige dan wel anderszins had verricht
naast de dienstbetrekking welke is geëindigd.
Vervolgens is appellant met ingang van 4 januari 1994 een uitkering ingevolge de WW
toegekend naar een arbeidsurenverlies van 38 uur per week.
Uit informatie van de belastingdienst, ontvangen in maart 1996, is gedaagde gebleken dat
appellant vanaf 1993 werkzaamheden als zelfstandige had verricht. Naar aanleiding van
deze informatie heeft gedaagde een nader onderzoek ingesteld. Op grond van de
bevindingen van dit onderzoek, onder meer inhoudende dat appellant in 1989 de
eenmanszaak genaamd [A.] Trading had opgericht en dat hij met dit bedrijf in de jaren
1993 tot en met 1995 circa 1225 uren per jaar als zelfstandige ten behoeve van [Z.] (hierna:
[Z.]) te [Q.] had gewerkt, heeft gedaagde bij primair besluit van 17 december 1996
appellants recht op uitkering ingevolge de WW over de periode van 4 januari 1994 tot en
met 31 december 1995 gedurende 23,56 uur per week ingetrokken en tevens besloten dat de
als gevolg hiervan onverschuldigd betaalde uitkering tot een bedrag van f 62.979,70 bruto
wordt teruggevorderd op de grond dat dit bedrag door toedoen van appellant onverschuldigd
is betaald.
Bij besluit van 4 april 1997 heeft gedaagde de tegen het primaire besluit ingediende
bezwaren ongegrond verklaard.
De rechtbank heeft bij de thans aangevallen uitspraak het tegen het besluit op bezwaar
ingestelde beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft na eerst te hebben overwogen
dat appellant in de jaren 1994 en 1995 gedurende 1225 uur per jaar, zijnde 23,56 uur per
week, als zelfstandige heeft gewerkt zodat hij gedurende dat aantal uren niet als werkloos
kan worden beschouwd, nog het volgende overwogen (waarbij appellant als eiser is
aangeduid en gedaagde als verweerder):
"Door eisers gemachtigde is ter zitting nog aangevoerd dat eiser ook in de tweede
helft van 1993 reeds werkzaam was voor [Z.] en dat de belastingdienst ook over
1993 een zelfstandigenaftrek van 1.225 uur heeft geaccepteerd, waaruit moet worden
afgeleid dat eiser vóór het ontstaan van zijn werkloosheid uit het dienstverband bij
[X.] reeds werkzaam was als zelfstandige voor [Z.] en dat na 1 januari 1994 geen
sprake is geweest van een toename van werkzaamheden als zelfstandige voor [Z.].
Verweerder heeft naar aanleiding van deze grief bij schrijven van 14 mei 1998
mededeling gedaan van het door verweerder gevoerde beleid, waaromtrent in het
schrijven van 14 mei 1998 als volgt is vermeld:
"In de situatie waarin de werknemer reeds voorafgaande aan het intreden van zijn
werkloosheid (naast zijn arbeid als werknemer) niet-verzekeringsverplichtige
werkzaamheden heeft verricht, wordt het recht op uitkering vooreerst beëindigd
als de werknemer deze niet-verzekeringsverplichtige werkzaamheden uitbreidt.
Om vast te stellen of sprake is van een uitbreiding, dient het
niet-verzekeringsplichtige gemiddeld aantal arbeidsuren berekend te worden.
Het niet-verzekeringsplichtige gemiddeld aantal arbeidsuren is het gemiddeld
aantal uren per week dat de werknemer niet-verzekeringsplichtige
werkzaamheden heeft verricht in de periode van 26 kalenderweken onmiddellijk
voorafgaande aan het intreden van het arbeidsurenverlies (zijnde de periode
waarover ook het reguliere gemiddeld aantal arbeidsuren wordt berekend).
Dit aantal uren kan de werknemer per kalenderweek niet-
verzekeringsplichtige werkzaamheden verrichten zonder dat zulks van invloed is
op de uitkering.
Overschrijdt het aantal uren waarin in een kalenderweek
niet-verzekeringsplichtige arbeid is verricht het aantal van het
niet-verzekeringsplichtige gemiddeld aantal arbeidsuren, dan eindigt het recht het
meerdere aantal uren.".
In hetzelfde schrijven heeft verweerder omtrent de toepassing van dit beleid in het
onderhavige geval het volgende medegedeeld:
"Reeds vóór het intreden van de werkloosheid per 4 januari 1994 heeft
belanghebbende voor [Z.] doch in ieder geval voor zijn eigen bedrijf [A.]
Trading niet-verzekeringsplichtige werkzaamheden verricht. Van een "naast zijn
arbeid als werknemer" verrichten van niet-verzekeringsplichtige werkzaamheden
is evenwel naar ondergetekendes stellig oordeel geen sprake. In de brief van 9
augustus 1996 merkt belanghebbende immers op reeds in januari 1993
wetenschap te hebben gehad van de beëindiging van de werkzaamheden bij de
werkgever [X.], zulks per 31 december 1993. De reden van de beëindiging is
gelegen in een economische malaise.
Van een werknemer mag naar ondergetekendes oordeel worden verwacht dat hij
alles in het werk stelt om werkloosheid (lees: financiële schade) zoveel mogelijk
te beperken. Bezien vanuit een oogpunt van toepassing van dit
verzekeringsbeginsel heeft belanghebbende getracht werkloosheid per 4 januari
1994 te voorkomen door het reeds in 1993 gaan verrichten van werkzaamheden
voor [Z.], doch in ieder geval voor zijn bedrijf [A.] Trading.
Naar ondergetekendes oordeel is derhalve sprake van een "in de plaats van zijn
arbeid als werknemer" verrichten van niet-verzekeringsplichtige werkzaamheden.
Wellicht ten overvloede voegt ondergetekende hieraan toe dat van een "naast zijn
arbeid als werknemer" verrichten van niet-verzekeringsplichtige werkzaamheden
reeds om fysieke redenen geen sprake kan zijn, mede gelet op de eisen qua
arbeidsomvang die de Belastingdienst stelt aan de verrichte werkzaamheden in
het kader van de zelfstandigenaftrek.".
De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat verweerder zich niet in
redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat in de omstandigheden van het
onderhavige geval geen aanleiding was om tot toepassing van het hiervoor
weergegeven beleid over te gaan. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat uit het
geheel der beschikbare gegevens moet worden afgeleid dat eiser begin 1993 op de
hoogte was van het feit dat zijn dienstverband met [X.] tot een einde zou komen.
Met name daarom heeft eiser een contract met [Z.] afgesloten, dat per 1 juli 1993 is
ingegaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in redelijkheid op
het standpunt kunnen stellen dat gedurende de tweede helft van 1993 het
dienstverband met [X.] een aflopende zaak was en dat eiser toe bezig was om de
werkzaamheden voor [Z.] op te bouwen teneinde deze vanaf het einde van het
dienstverband met [X.] hiervoor in de plaats te doen treden.
De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat verweerder niet gehouden was tot
toepassing van het weergegeven beleid, zodat moet worden geconcludeerd dat
verweerder terecht en op goede gronden heeft besloten tot een herziening van eisers
WW-uitkering per 4 januari 1994 conform de door hem opgevoerde
zelfstandigenaftrek, zoals hiervoor reeds is overwogen.".
Voorts is de rechtbank van oordeel dat gedaagdes besluit tot terugvordering van het bedrag
van f 62.979,70 de rechterlijke toetsing kan doorstaan.
Appellant kan zich hiermee niet verenigen. Appellant heeft daartoe allereerst aangevoerd dat
de door hem verrichte werkzaamheden oriënterend van aard zijn en dienen te worden
gekenmerkt als onbetaalde arbeid in een leersituatie en niet als werkzaamheden uit hoofde
waarvan hij niet als werknemer in de zin van de WW kan worden beschouwd. Indien er
van moet worden uitgegaan dat appellant niet-verzekeringsplichtige arbeid heeft verricht,
dan stelt hij zich op het standpunt dat niet is komen vast te staan dat hij die arbeidsuren na
het beëindigen van zijn dienstbetrekking heeft uitgebreid en voorts dat gedaagde zich niet in
redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat in het geval van appellant geen plaats
was voor toepassing van het beleid zoals dat in de uitspraak van de rechtbank is
weergegeven. Ten slotte is appellant van opvatting dat gedaagde niet in redelijkheid heeft
kunnen komen tot het besluit om van hem een bedrag van f 62.979,70 terug te vorderen.
Als verweer heeft gedaagde aangevoerd dat de door appellant verrichte activiteiten dienen
te worden aangemerkt als werkzaamheden welke hij heeft verricht in de hoedanigheid van
zelfstandige. Voorts heeft gedaagde nog het volgende aangevoerd:
werkloosheidsuitkering voor zover de werknemer zijn hoedanigheid van werknemer
verliest. Uitgaande van deze bepalingen zouden alle door appellant met ingang van 4
januari 1994 als zelfstandige gewerkte uren in mindering dienen te worden gebracht
op zijn recht op uitkering. Om redenen van billijkheid voert ondergetekende een in
de onderhavige zaak geschetst beleid, ter voorkoming van zijn inziens
onbevredigende effecten van voornoemde bepalingen. Dit - als buitenwettelijk aan te
merken - beleid is door uw Raad meermalen niet onaanvaardbaar geacht; verwezen
zij naar de uitspraken die zijn gepubliceerd in RSV 1998/83 en RSV 1998/219.
Dit beleid is in de visie van ondergetekende geënt op de situatie waarin een
belanghebbende in beginsel reeds jaren naast de, voor hem geldende voltijdse, arbeid
in dienstbetrekking in zijn vrije tijd zelfstandige bedrijfsactiviteiten onderneemt,
zonder dat het bestaan of ontstaan van deze combinatie van verzekeringsplichtige en
niet-verzekeringsplichtige arbeid is gerelateerd aan het feit van een op handen zijnd
einde van die dienstbetrekking.".
De Raad overweegt het volgende.
Bij het in rubriek I van deze uitspraak genoemde besluit van 30 oktober 2000 heeft
gedaagde appellant meegedeeld dat in het besluit op bezwaar van 4 april 1997 abusievelijk
is uitgegaan van een arbeidsurenverlies van 38 uur per week in plaats van 40 uur per week
en dat alsnog van dit laatste aantal uren moet worden uitgegaan waarbij tevens is
overwogen dat een en ander in het geval van appellant geen invloed heeft op de hoogte van
het terug te vorderen bedrag. De Raad merkt dit besluit aan als een besluit in de zin van
artikel 6:18 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Aangezien met dit besluit niet geheel is tegemoet gekomen aan de bezwaren van appellant
van appellant geacht tevens tegen dit besluit te zijn gericht.
Met betrekking tot de aard van de door appellant verrichte activiteiten overweegt de Raad
dat hij met gedaagde van oordeel is dat deze niet kunnen worden beschouwd als activiteiten
die voor de bepaling van de omvang van het recht op uitkering ingevolge de WW niet van
belang zijn.
Het bedrijf van appellant, [A.] Trading, heeft met [Z.] een contract gesloten inhoudende dat
[A.] Trading met ingang van 1 juni 1993 in Nederland zou gaan optreden als agent voor
[Z.] en zich als zodanig zou gaan bezighouden met het uitbouwen en het bevorderen van de
verkoop van bepaalde machines ten behoeve van de kunststofverwerkende industrie.
Daartoe werd door [A.] Trading een vaste onkostenvergoeding van f 2.000,-- per maand
ontvangen met daarnaast een commissie ter zake van verkochte artikelen.
Gedaagde heeft deze werkzaamheden aangemerkt als werkzaamheden uit hoofde waarvan
appellant niet als werknemer in de zin van de WW kan worden beschouwd en gedaagde
heeft appellant vervolgens aangemerkt als zelfstandige als bedoeld in artikel 8, tweede lid,
van de WW.
De Raad ziet geen aanleiding gedaagde hierin niet te volgen. De omstandigheid, zoals door
appellant aangevoerd, dat de door hem verrichte werkzaamheden uiteindelijk geen
inkomsten hebben opgeleverd en hem alleen maar geld hebben gekost, brengt niet met zich
dat deze werkzaamheden gelet op hun aard in het kader van de toepassing van de WW niet
relevant zouden zijn. In aanmerking genomen de omschrijving die de Raad heeft geven van
het begrip "werkzaamheden uit hoofde waarvan men niet als werknemer in de zin van de
WW kan worden beschouwd" - verwezen wordt in dit verband naar zijn uitspraak van 17
juli 1990, RSV 1990/345 - is onder meer van belang dat het gaat om in het economisch
verkeer verrichte arbeid waarmee het verkrijgen van enig geldelijk voordeel wordt beoogd.
De inspanningen van appellant waren duidelijk gericht op het verkrijgen van geldelijk
voordeel om aldus in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien en niet (langer) afhankelijk
te zijn van een uitkering. Ook de omstandigheid dat appellant, zoals hij eveneens heeft doen
aanvoeren, ondanks het uitoefenen van voormelde activiteiten beschikbaar is gebleven voor
arbeid in loondienst maakt dit niet anders.
Met betrekking tot de omvang van de door appellant in 1994 en 1995 uitgeoefende
werkzaamheden verschillen partijen niet met elkaar van mening. Op basis van in de
gedingstukken vermelde, van appellant afkomstige, gegevens is gedaagde tot de conclusie
gekomen dat appellant in de vermelde jaren gemiddeld 23,56 uur per week als zelfstandige
heeft gewerkt. Ook de Raad ziet geen aanleiding hier niet van uit te gaan.
Op basis van de uit de gedingstukken blijkende gegevens is gedaagde er voorts vanuit
gegaan dat appellant reeds in 1993 als zelfstandige werkzaam was en dat hij het aantal, als
zodanig gewerkte uren in 1994 en 1995 niet heeft uitgebreid. Tevens is niet gebleken dat in
1994 en 1995 de aard van de door appellant verrichte werkzaamheden is gewijzigd.
De Raad overweegt voorts het volgende.
Gedaagde is van opvatting dat in het geval van appellant geen aanleiding bestaat om
toepassing te geven aan zijn - als buitenwettelijk bestempelde - beleid zoals dat is
weergegeven in het hierboven aangehaalde gedeelte van de uitspraak van de rechtbank, in
het bijzonder omdat gedaagde van oordeel is dat appellant de werkzaamheden als
zelfstandige niet heeft verricht naast zijn arbeid als werknemer bij [X.] maar in plaats van
die arbeid. De Raad kan gedaagde hierin niet volgen.
Bij besluit van 15 februari 1994 is appellant in aanmerking gebracht voor een uitkering
ingevolge de WW waarbij gedaagde is uitgegaan van een arbeidsurenverlies van 38 uur per
week. Bij besluit van 30 oktober 2000 heeft gedaagde zich op het standpunt gesteld dat
sprake is van een arbeidsurenverlies van 40 uur per week. Een en ander houdt in dat
gedaagde ervan uitgaat dat appellant in de 26 weken, de referteperiode, voorafgaande aan
zijn eerste werkloosheidsdag gemiddeld gedurende 40 uur per week arbeid als werknemer
in de zin van de WW heeft verricht.
Niet gebleken is dat appellant gedurende de referteperiode niet daadwerkelijk evengenoemd
gemiddeld aantal uren in dienstbetrekking heeft gewerkt. Appellant heeft in dit verband ter
zitting van de Raad aangevoerd dat hij gewoon was 70 tot 80 uur per week ten behoeve van
zijn werkgever [X.] te werken en dat hij in de loop van 1993 minder voor [X.] is gaan
werken waarmee hij tijd kreeg om naast zijn arbeid voor [X.] werkzaamheden ten behoeve
van [Z.] te gaan verrichten.
De uit de gedingstukken naar voren komende opvatting van gedaagde dat appellant vanaf
medio 1993 feitelijk niet meer voor [X.] heeft gewerkt en tot het einde van dat jaar slechts
loon van zijn werkgever heeft ontvangen - zodat sprake is van aan arbeidsuren
gelijkgestelde uren - en dat appellant derhalve vanaf dat moment alleen nog maar als
zelfstandige heeft gewerkt, is een veronderstelling en niet gebaseerd op uit de
gedingstukken blijkende feiten en omstandigheden. Dat appellant om fysieke redenen niet in
staat zou zijn tot het verrichten van niet-verzekeringsplichtige werkzaamheden naast zijn
arbeid als werknemer is naar het oordeel van de Raad evenmin onderbouwd. De Raad
neemt hierbij in aanmerking dat appellant naar zijn zeggen gewend was bij [X.] een groot
aantal uren per week te werken. Gelet op de aard van die werkzaamheden acht de Raad dit
niet onaannemelijk.
Analoog aan de berekening van het verlies van het gemiddeld aantal arbeidsuren als
werknemer als bedoeld in artikel 16, tweede lid, van de WW wordt in het eerder ge-
noemde buitenwettelijke beleid rekening gehouden met het niet-verzekeringsplichtige
gemiddeld aantal arbeidsuren per week dat de betrokkene in de 26 weken onmiddellijk
voorafgaande aan het arbeidsurenverlies heeft gewerkt. Dat het hierbij, zoals gedaagde in
zijn verweerschrift heeft gesteld, bovendien nog dient te gaan om werkzaamheden die de
betrokkene reeds jarenlang naast zijn arbeid als werknemer heeft verricht, acht de Raad niet
in overeenstemming met het beleid zoals dat door gedaagde in het geding bij de rechtbank
is geformuleerd en zoals dat ook eerder door de Raad in onder meer zijn door gedaagde in
het verweerschrift genoemde uitspraken is beoordeeld. De Raad merkt daarbij op dat een
dergelijke aanvullende voorwaarde ook niet zou sporen met de kennelijke strekking van het
betreffende beleid om degene die naast de dienstbetrekking waaruit hij werkloos is
geworden als zelfstandige heeft gewerkt, zoveel mogelijk in dezelfde positie te brengen als
degene die twee dienstbetrekkingen heeft gecombineerd.
Dat appellant gedaagde op het formulier waarbij hij de WW-uitkering heeft aangevraagd
niet in kennis heeft gesteld van zijn nevenwerkzaamheden alsmede dat appellant
vervolgens zijn werkbriefjes op dit punt onjuist dan wel onvolledig heeft ingevuld, zijn
geen feiten of omstandigheden die van invloed zijn op het ontstaan dan wel het eindigen
van het recht op uitkering. Een en ander laat echter onverlet dat gedaagde hierin aanleiding
kan zien gebruik te maken van zijn bevoegdheid om appellant wegens schending van artikel
25 van de WW, zoals dat artikel ten tijde in geding luidde, een sanctie op te leggen.
Uit het vorenstaande vloeit voort dat het besluit van gedaagde tot het ontzeggen aan
appellant van het recht op uitkering gedurende 23,56 uur per week vanaf 4 januari 1994
onvoldoende is onderbouwd en mitsdien dient te worden vernietigd wegens strijd met het
motiveringsbeginsel zoals dat is neergelegd in artikel 3:46 van Pro de Awb. Hieruit volgt tevens
dat aan het besluit tot terugvordering van het bedrag groot f 62.979,70 de grondslag is
komen te ontvallen. Een en ander leidt er tevens toe dat aangevallen uitspraak moet worden
vernietigd, terwijl voorts het beroep dat geacht wordt ingesteld te zijn tegen het besluit van
30 oktober 2000 gegrond moet worden verklaard en dat ook dit besluit dient te worden vernietigd.
De Raad acht termen aanwezig om met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb gedaagde te
veroordelen in de proceskosten van appellant. Deze kosten worden begroot op f 2.130,-- als
kosten van in eerste aanleg verleende rechtsbijstand en op f 1.420,-- als kosten van in hoger
beroep verleende rechtsbijstand. Van andere voor vergoeding in aanmerking komende
kosten is de Raad niet gebleken.
Derhalve moet als volgt worden beslist.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep tegen het besluit van 4 april 1997 alsnog gegrond en vernietigt dat besluit;
Verklaart het beroep tegen het besluit van 30 oktober 2000 gegrond en vernietigt dat besluit;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant tot een bedrag van f 2.130,-- in
eerste aanleg en f 1.420,-- in hoger beroep;
Verstaat dat gedaagde het door appellant gestorte recht van f 215,-- vergoedt.
Aldus gegeven door mr M.A. Hoogeveen als voorzitter en mr Th.C. van Sloten en
mr F.J.L. Pennings als leden in tegenwoordigheid van mr I. de Hartog als griffier en
uitgesproken in het openbaar op 28 februari 2001.
(get.) M.A. Hoogeveen.
(get.) I. de Hartog.
GdJ
262