Uitspraak
00/5139 ALGEM
00/5140 ALGEM
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
[naam V.O.F.], gevestigd te Rotterdam, appellante, tevens gedaagde, hierna: belanghebbende,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde, tevens appellant, hierna: het bestuursorgaan.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder het bestuursorgaan tevens verstaan het Lisv.
Naar aanleiding van een bij belanghebbende gehouden opsporingsonderzoek heeft het bestuursorgaan bij besluiten van twee verschillende data premie- alsmede boetenota's opgelegd over de jaren 1994 tot en met 1997, als gevolg van het feit dat de lonen niet, niet juist of niet volledig waren opgenomen in de administratie en deze dientengevolge niet, niet juist of niet volledig aan de uitvoeringsinstelling via de jaaropgavenkaarten waren opgegeven. Het tegen voornoemde besluiten ingestelde bezwaar is bij het bestreden besluit van 17 november 1999 door het bestuursorgaan ongegrond verklaard.
De rechtbank Rotterdam heeft bij uitspraak van 18 augustus 2000 het door belanghebbende ingestelde beroep tegen het bestreden besluit van 17 november 1999 gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd voorzover dit het bedrag van de naheffing ten aanzien van niet verantwoorde lonen betrof, het beroep voor het overige ongegrond verklaard, bepaald dat het bestuursorgaan het door belanghebbende gestorte griffierecht dient te vergoeden en het bestuursorgaan veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende.
Namens belanghebbende is mr. J. Slager, advocaat te Rotterdam, op bij aanvullend beroepschrift van 10 januari 2001 (met bijlagen) aangevoerde gronden tegen de uitspraak van de rechtbank bij de Raad in hoger beroep gekomen.
Het bestuursorgaan heeft bij schrijven van 7 maart 2001 van verweer gediend.
Het bestuursorgaan is op bij aanvullend beroepschrift van 4 januari 2001 aangevoerde gronden van de uitspraak van de rechtbank bij de Raad in hoger beroep gekomen.
Namens belanghebbende is bij brief van 1 mei 2001 (met bijlagen) een verweerschrift ingediend.
De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 20 maart 2003, waar namens belanghebbende is verschenen haar vennoot, [vennoot 1], alsmede bij gemachtigde mr. Slager, voornoemd. Het bestuursorgaan, heeft zich bij die gelegenheid doen vertegenwoordigen door mr. M.A. Koenders, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
Belanghebbende exploiteert te Rotterdam sedert 1 januari 1989 een cafetaria onder de naam [naam cafetaria] Vennoten van belanghebbende zijn [vennoot 1] (hierna: [vennoot 1]) en [vennoot 2]. Beiden zijn werkzaam in het cafetaria waarbij zij worden bijgestaan door een aantal werknemers. Sinds mei 1994 is er naast het cafetaria een eetcafé bijgekomen. Naar aanleiding van een door de opsporingsdienst regio zuidwest van Gak Nederland B.V. ingesteld fraudeonderzoek, waarbij de beide vennoten alsmede verschillende (ex-)werknemers van belanghebbende als getuigen zijn gehoord, heeft een looninspecteur van het bestuursorgaan op 9 februari 1999 een looncontrole bij belanghebbende uitgevoerd met betrekking tot de jaren 1994 tot en met 1997. Daarbij is er geconstateerd dat belanghebbende de loonopgaveverplichtingen niet, niet juist dan wel niet volledig is nagekomen, omdat er buiten de loonadministratie om betalingen zijn verricht aan diverse werknemers. Tevens heeft de looninspecteur geconstateerd dat belanghebbende aan haar werknemers van de geldende CAO voor het Horecabedrijf afwijkende lonen heeft uitbetaald. In verband met het voorgaande heeft het bestuursorgaan de bruto loonsommen over voornoemde jaren gecorrigeerd. Bij correctienota's van 4 maart 1999 heeft het bestuursorgaan in verband met de aldus hoger vastgestelde loonsommen ambts-halve de volgende premies werknemersverzekeringen opgelegd: voor 1994 f 13.185,--, voor 1995 f 14.364,--, voor 1996 f 15.918,-- en voor 1997 f 26.308,--. Bij boetenota's van 17 maart 1999 zijn deze ambtshalve vastgestelde premiebedragen in verband met de van de geldende CAO afwijkende loonbetaling, verhoogd met 25%, waarbij het bestuursorgaan overwogen heeft dat niet voldaan is aan de criteria voor het aannemen van ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude, maar dat wel sprake is van opzet dan wel grove schuld. Tevens is een eerste verzuim geregistreerd terzake van het onjuist en/of onvolledig doen van loonopgave.
De namens belanghebbende tegen de diverse premie- en boetenota's ingediende bezwaren zijn bij het bestreden besluit van 17 november 1999 ongegrond verklaard. In het bestreden besluit heeft het bestuursorgaan aangegeven dat de onderhavige schatting reël en nauwkeurig is, daar deze steunt op ten overstaan van opsporingsambtenaren afgelegde wat betreft de openingstijden van en het aantal personen dat werkzaam was, nagenoeg overeenstemmende verklaringen van twee arbeidskrachten - de heren [getuige 1] en [getuige 2] - die langdurig bij belanghebbende in dienst zijn geweest.
In beroep zijn ter zitting van de rechtbank twee werknemers gehoord, [getuige 3] (hierna; [getuige 3]) en [getuige 4] (hierna: [getuige 4]). Beiden zijn niet gehoord in het strafrechtelijk onderzoek, terwijl zij tijdens de periode in geding bij belanghebbende werkzaam waren. De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat volgens vaste jurisprudentie een bestuursorgaan mag afgaan op in een ambtsedig proces-verbaal opgemaakte getuigenverklaringen, ook al poogt degene die de desbetreffende verklaring heeft afgelegd deze naderhand bij te stellen of af te zwakken. Uit de verklaringen van [getuige 3] en [getuige 4], afgelegd ter zitting van de rechtbank, leidt de rechtbank echter af dat de openingstijden van de snackbar en het eetcafé door de in het kader van het fraude-onderzoek gehoorde getuigen te ruim zijn weergegeven. Blijkens deze verklaringen kan doorgaans niet gesproken worden van een vaste sluitingstijd. De rechtbank is van oordeel dat het aannemelijk is dat de zaak regelmatig eerder werd gesloten dan de sluitingstijden waarvan het bestuursorgaan in zijn bestreden besluit is uitgegaan. De hoogte van de puur op deze openingstijden gebaseerde naheffing, komt naar het oordeel van de rechtbank voor vernietiging in aanmerking. Voor het overige heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
Beide partijen hebben tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij de Raad.
In hoger beroep zijn namens belanghebbende tegen het oordeel van de rechtbank een aantal grieven naar voren gebracht.
Een van deze grieven luidt dat de door het bestuursorgaan ambtshalve vastgestelde schatting gebaseerd is op de door het bestuursorgaan aangenomen (maximale) openings- en sluitingstijden van het bedrijf van belanghebbende, welke louter steunt op de verklaringen van twee getuigen, [getuige 1] en [getuige 2], terwijl uit de ten overstaan van de rechtbank gedane getuigenverklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] blijkt dat de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] feitelijk onjuist zijn. Uit de verklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] blijkt immers dat de openingstijden en de personele bezetting door de jaren heen niet dezelfde zijn geweest. Uit onder meer de verklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] blijkt dat bij gebrek aan klandizie, personeel eerder naar huis werd gestuurd, terwijl [vennoot 1] en/of zijn vennoot [vennoot 2] zelf in de zaak bleven om de werkzaamheden uit te voeren, zowel die van het eetcafé als die van het cafetaria. Daarnaast kwam het ook regelmatig voor dat de zaak eerder om dezelfde als hiervoor genoemde reden werd gesloten. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij personeelsleden steeds in de loonadministratie heeft verantwoord. Wanneer uitgegaan zou zijn van de juiste openings- en sluitingstijden, zou er geen discrepantie zijn geweest tussen het aantal uren dat in de onderneming is gewerkt en het aantal uren dat blijkt uit de loonadministratie. Het bestreden besluit is derhalve gebaseerd op onjuiste en onvolledige feiten en kan derhalve wegens onvoldoende feitelijke grondslag en wegens strijdigheid met het motiveringsbeginsel niet in stand blijven.
Het bestuursorgaan is in hoger beroep gekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de getuigenverklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] ten overstaan van de rechtbank aannemelijk is geworden dat het bedrijf van belanghebbende regelmatig eerder werd gesloten dan de sluitingstijden waarvan het bestuursorgaan is uitgegaan.
Het bestuursorgaan wijst er op dat volgens vaste jurisprudentie een bestuursorgaan mag afgaan op in een ambtsedig proces-verbaal opgemaakte getuigenverklaringen, ook al poogt degene die de desbetreffende verklaring heeft afgelegd, deze naderhand bij te stellen of af te zwakken. Met name geldt dit voor verklaringen afgelegd tegenover opsporingsambtenaren. Slechts ingeval daartoe ondubbelzinnige aanwijzingen aanwezig zijn, kan uitgegaan worden van een andere situatie. De in het fraude-onderzoek gehoorde getuigen, [getuige 1] en [getuige 2], waren op het moment van het verhoor niet meer werkzaam voor belanghebbende hetgeen tot gevolg had dat zij vrijuit konden verklaren. Daarbij hebben zij hun verklaringen niet herroepen. De ter zitting van de rechtbank gehoorde getuigen [getuige 3] en [getuige 4] waren beiden nog werkzaam voor belanghebbende. Het bestuursorgaan acht het niet uitgesloten dat zij niet geheel vrij zijn geweest in hetgeen zij hebben verklaard. Bovendien hebben de ter zitting gehoorde getuigen, naar de mening van het bestuursorgaan, op geen enkele wijze de conclusie van het bestuursorgaan, die afgezien van de getuigenverklaringen gebaseerd is op een uitgebreid fraude-onderzoek waarvan op 18 februari 1999 een proces verbaal is opgemaakt, aangetast dat aanzienlijk meer loon is uitbetaald dan is verantwoord en dat, meer in het algemeen, de loonadministratie als bedoeld in artikel 10 van de CSV aanzienlijke gebreken vertoonde. Gelet op het vorenstaande dient volgens het bestuursorgaan aan de verklaringen die de getuigen ter zitting hebben afgelegd, geen doorslaggevende betekenis te worden gehecht.
Naar aanleiding van het door partijen over en weer gestelde overweegt de Raad als volgt.
Met betrekking tot belanghebbendes eerste grief terzake van het onrechtmatig verkregen bewijs oordeelt de Raad dat deze dient te falen. Uit het proces-verbaal van 15 december 1998, waarin de verklaring van [vennoot 1] omstreeks 14.00 uur is vastgelegd, is de Raad niet gebleken dat hieruit afgeleid moet worden dat [vennoot 1] geen toestemming heeft gegeven tot inname van de loonadministratie. Noch heeft de Raad hierin grond gevonden voor het standpunt dat [vennoot 1] bezwaren had tegen inname van werkroosters, kasadministratie en andere bescheiden. Uit het proces-verbaal blijkt slechts dat [vennoot 1] ondertekening van het proces-verbaal heeft onthouden, omdat hij geen verklaring wilde afleggen aangaande het aantal te werken uren van werkneemster [naam werkneemster].
Daarboven wijst de Raad nog op de eigen opsporingsbevoegdheden die het bestuursorgaan heeft in het kader van de Organisatiewet Sociale Verzekeringen 1997. De Raad is concluderend van oordeel dat de inbeslagname van de boekhouding niet op een onrechtmatige wijze heeft plaatsgevonden.
Met betrekking tot belanghebbendes tweede grief is de Raad van oordeel dat het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen. Daartoe overweegt de Raad het volgende.
Indien een inhoudingsplichtige niet, niet juist of niet volledig aan een op grond van artikel 10, tweede lid, van de CSV gestelde verplichting voldoet, is het bestuursorgaan ambtshalve bevoegd het verschuldigde bedrag aan premies vast te stellen. In voorkomende gevallen zal het onvermijdelijk zijn dat een redelijke en reële schatting van de niet verantwoorde loonbetalingen moet worden gemaakt. Deze schatting dient naar het oordeel van de Raad te zijn gebaseerd op gegevens die het bestuursorgaan uit onderzoek heeft verkregen, zoals getuigenverklaringen, andere relevante ervaringsgegevens en wel beschikbare administratie, tenzij er grond is de gehele administratie te verwerpen omdat die administratie dermate veel onvolkomenheden bevat dat daaraan geen betekenis kan worden toegekend.
In onderhavige zaak is het bestuursorgaan overgegaan tot een schatting van aanvullende premiecorrectie in verband met niet verantwoorde loonbetalingen.
Blijkens het bestreden besluit steunt deze schatting met name op de met elkaar overeenstemmende getuigenverklaringen van ex-werknemers, [getuige 1] en [getuige 2]. Hoewel de Raad het standpunt van het bestuursorgaan deelt dat in beginsel het bestuursorgaan mag afgaan op in een ambtsedig proces-verbaal opgemaakte getuigenverklaringen, is de Raad van oordeel dat in onderhavige zaak een andere situatie aan de orde is.
Op grond van de stukken, en in het licht van het verhandelde ter zitting van de Raad, had het naar 's Raad oordeel in de rede gelegen om tevens de twee werknemers, [getuige 3] en [getuige 4], te horen. De Raad baseert dit oordeel op de omstandigheid dat beiden reeds zowel voor als tijdens de in geding zijnde periode bij belanghebbende werkzaam waren. Bovendien betreft het hier een kleinschalig bedrijf, zodat gezien het aantal werknemers, de getuigenverklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] hier ten behoeve van een evenwichtige afweging niet hadden behoren te ontbreken, juist ook omdat uit deze verklaringen ter zitting van de rechtbank een ander beeld naar voren is gekomen dan uit de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2].
Voorts is de Raad van oordeel dat de toelichting van de zijde van [vennoot 1] ter zitting van de Raad, waarbij is aangegeven dat het naderhand bijgekomen eetcafé (slechts) 6 tafeltjes besloeg en dat het vanwege de (rustige) ligging van het bedrijf in een woonwijk in Rotterdam-Zuid het regelmatig voorkwam dat bij gebrek aan klandizie personeel eerder naar huis werd gestuurd, waarbij [vennoot 1] zelf de honneurs waarnam dan wel dat het cafetaria/eetcafé om deze reden eerder werd gesloten, naar 's Raads oordeel door het bestuursorgaan niet uitdrukkelijk, althans in elk geval onvoldoende in de besluitvorming is betrokken.
In aansluiting op het voorgaande overweegt de Raad dat blijkens de gedingstukken het bestuursorgaan ten onrechte geen acht heeft geslagen op de namens belanghebbende in de bezwaarfase overgelegde branchegegevens.
Bovendien is het bestuursorgaan, zoals namens belanghebbende is aangevoerd, voorbijgegaan aan een vergelijking van de premiebedragen die na 1997 zijn opgelegd, met die van de periode in geding, waarbij de Raad opmerkt dat de premiecorrecties over de jaren in geding beduidend hoger zijn dan die van nadien, terwijl namens belanghebbende is aangegeven dat de werkwijze van belanghebbende in de jaren na 1997 niet is veranderd.
In het licht van het hiervoor overwogene dient te worden vastgesteld dat de gemaakte schatting van de niet verantwoorde loonbetalingen en deswege het bestreden besluit, dat hierop gebaseerd is, niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen. Tevens houdt het vorenstaande in dat het besluit betreffende de boetenota's geen stand kan houden.
Uit het vorenoverwogene volgt dat het hoger beroep van belanghebbende slaagt. Het hoger beroep van het bestuursorgaan dient te falen.
Het vorenstaande brengt mee dat de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit worden vernietigd.
De Raad acht voorts termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht het bestuursorgaan te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 644,-- voor verleende rechtsbijstand.
Voorts stelt de Raad vast dat het bestuursorgaan het in hoger beroep gestorte griffierecht van € 306,30 aan belanghebbende dient te vergoeden.
Tenslotte stelt de Raad op grond van artikel 22, derde lid, van de Beroepswet vast dat van het bestuursorgaan een griffierecht van € 348,-- dient te worden geheven.
Derhalve wordt beslist als volgt.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond;
Verklaart het hoger beroep van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen ongegrond;
Vernietigt de aangevallen uitspraak alsmede het bestreden besluit;
Veroordeelt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep tot een bedrag groot € 644,--;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan belanghebbende het gestorte griffierecht van € 306,30 (voorheen f 675,--) vergoedt;
Verstaat dat van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een recht van € 348,-- wordt geheven.
Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. R.C. Schoemaker en mr. Ch. de Vrey als leden, in tegenwoordigheid van A.H. Huls als griffier en uitgesproken in het openbaar op 1 mei 2003.
(get.) B.J. van der Net.
(get.) A.H. Huls.