Uitspraak
01/3840 AW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,
en
het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Heemskerk, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Appellant heeft op bij beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 21 mei 2001, nr. AWB 00-8625 AW H V01 G17 K1, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend en nadere stukken ingezonden.
Het geding is behandeld ter zitting van 18 september 2003, waar appellant in persoon is verschenen en waar gedaagde zich heeft laten vertegenwoordigen door N. Huffels, werkzaam bij de gemeente Heemskerk.
II. MOTIVERING
1. De Raad gaat uit van de volgende, als vaststaand aangenomen, gegevens.
1.1. Met het oog op de totstandkoming van de nieuwe woonwijk Broekpolder, deels op grondgebied van de gemeente Heemskerk en deels op grondgebied van de gemeente Beverwijk, zijn deze gemeenten een samenwerkingsverband aangegaan met elkaar en - in het kader van de zogeheten publiek-private samenwerking - met twee particuliere projectontwikkelingsmaatschappijen. Daartoe is een commanditaire vennootschap genaamd GEM Broekpolder C.V. in het leven geroepen (hierna ook: de C.V.), waarin de vier genoemde partijen als commanditaire vennoten deelnemen. Als enig beherend vennoot van de C.V. fungeert een daartoe opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid genaamd GEM Broekpolder Beheer B.V. (hierna ook: de B.V.), die ingevolge haar statuten wordt bestuurd door een directie bestaande uit twee gemeenteambtenaren en één lid van de zijde van de projectontwikkelaars, onder toezicht van een raad van commissarissen bestaande uit vier personen onder wie twee wethouders. De C.V. richt zich op de grondexploitatie van het gebied Broekpolder, hetgeen vooral inhoudt het bouwrijp maken van het terrein en het aanleggen van de infrastructuur, zoals wegen, rioleringen en leidingen.
1.2. Appellant is sedert 1 oktober 1993 bij de gemeente Heemskerk werkzaam, eerst als directeur [naam dienst], nadien als lid van de directieraad met de aandachtsgebieden Uitvoering en Beheer, Projectbureau en Stedelijke en Civiele programmering. In die hoedanigheden is hij nauw betrokken geweest bij de ontwikkeling van de wijk Broekpolder.
1.3. Bij besluit van 10 november 1999, na bezwaar gehandhaafd bij het bestreden besluit van 9 oktober 2000, heeft gedaagde appellant aangewezen om werkzaam te zijn als (statutair) directeur van GEM Broekpolder Beheer B.V. Deze aanwijzing wordt door partijen ook wel aangeduid als "dienstopdracht".
1.4. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant ongegrond verklaard.
2. Appellant verzet zich tegen het eenzijdige karakter van de dienstopdracht. Daartoe heeft hij in hoofdzaak gewezen op de voor hem aan de functie van directeur van de B.V. verbonden persoonlijke risico's, die ook uitstraling hebben naar zijn echtgenote met wie hij in de wettelijke gemeenschap van goederen is gehuwd, alsmede op het ontbreken van een structurele vergoeding voor het vervullen van de functie. Hij stelt zich op het standpunt dat de functie hem slechts met zijn instemming - dus na overleg en zonodig ook na onderhandeling - mag worden opgedragen. Tegelijkertijd heeft appellant benadrukt dat hij de werkzaamheden op zichzelf met plezier verricht en dat het hem niet om het geld is begonnen.
3. Gedaagde heeft betoogd dat artikel 15:1:10, tweede lid, aanhef en onder a, van de destijds van toepassing zijnde Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling (CAR/LAR) voldoende grondslag voor de dienstopdracht bood. De aan appellant opgedragen werkzaamheden liggen in het verlengde van diens functie van lid van de directieraad van de gemeente Heemskerk. De aansprakelijkheid is tot een maximum van f 5.000.000,- (thans € 2.268.901,-) gedekt door een beroepsaansprakelijkheidsverzekering, waarvan de kosten ten laste van de gemeente komen. Voorts heeft gedaagde alle verantwoordelijkheid op zich genomen voor de beslissingen die appellant als directeur van de B.V. neemt en zal de gemeente hem ter zake vrijwaren. Aan appellant komt een fatsoenlijke vergoeding toe, maar deze wordt vooralsnog verstrekt in de vorm van gratificaties, aldus gedaagde.
4. De Raad overweegt als volgt.
4.1. Ingevolge artikel 15:1:10, tweede lid, aanhef en onder a, van de CAR/LAR is de ambtenaar, indien burgemeester en wethouders dit in het dienstbelang nodig achten, verplicht om tijdelijk niet tot zijn betrekking behorende werkzaamheden te verrichten dan wel tijdelijk een andere betrekking waar te nemen.
4.2. De vraag of bepaalde (tijdelijke) werkzaamheden de ambtenaar in het belang van de dienst redelijkerwijs kunnen worden opgedragen, dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij is onder meer van belang binnen welke organisatorische en juridische kaders de werkzaamheden moeten worden verricht, alsmede hoe zij zich verhouden tot de bestaande functie van de ambtenaar.
4.3. Aan appellant is opgedragen de functie te vervullen van (statutair) directeur van de B.V., die op haar beurt optreedt als beherend vennoot van de C.V. Mede gelet op de statutair bepaalde stemverhoudingen, de verdere inhoud van de statuten en het achterliggende oogmerk van publiek-private samenwerking, is van overwegende overheidsinvloed op de B.V. geen sprake. Dit betekent dat de opgedragen werkzaamheden op zichzelf bezien niet tot de openbare dienst kunnen worden gerekend.
4.4. Bij de uitoefening van de functie van (statutair) directeur staat appellant tot de B.V. in een bijzondere rechtsverhouding die wordt beheerst door het civiele (rechtspersonen-)recht, draagt hij collegiale bestuursverantwoordelijkheid en moet hij zich in beginsel door het vennootschappelijk belang laten leiden. Dit belang valt niet noodzakelijkerwijs samen met dat van de gemeente Heemskerk, reeds omdat die gemeente slechts één van de vier partners in het samenwerkingsverband is. Dat de statuten van de B.V. bepalen dat de onderhavige directeursfunctie slechts door een gemeenteambtenaar kan worden vervuld, zoals gedaagde ter zitting nog heeft aangevoerd, maakt dit niet anders.
4.5. In het licht van het vorenstaande kan gedaagde niet staande houden dat de directeursfunctie zozeer in het verlengde van de ambtelijke functie ligt dat deze redelijkerwijs aan appellant kon worden opgedragen. De Raad acht, integendeel, de opgedragen functie van een wezenlijk andere orde. Deze omvat statutaire en wettelijke taken en verplichtingen, het bestuur van de vennootschap betreffende, die de ambtelijke functie uit de aard der zaak niet kent. Zij plaatst appellant, ook waar het gaat om de eigenlijke bedrijfsuitoefening, in een positie waarin hij aan beduidend meer persoonlijke risico's is blootgesteld dan wanneer hij enkel handelt als ambtenaar van de gemeente. Voorzover deze risico's van civielrechtelijke aard zijn, kunnen zij slechts tot op zekere hoogte worden ondervangen door de afgesloten aansprakelijkheidsverzekering en de aangeboden vrijwaring. Daarnaast staan bovendien extra risico's voortvloeiende uit het (economische) strafrecht en mogelijk negatieve gevolgen voor appellants toekomstig maatschappelijk functioneren uit een oogpunt van reputatie en geregistreerde antecedenten. Ten slotte plaatst de functie appellant midden in het vrije bedrijfsleven, waar hij te maken kan krijgen met andere doelstellingen en afwegingen dan in de ambtelijke sfeer gebruikelijk zijn. Een en ander klemt temeer nu de onderhavige juridische constructie mede is gekozen met het vooropgezette doel de gemeente Heemskerk voor aansprakelijkheid jegens derden te behoeden.
4.6. Geoordeeld moet dan ook worden dat gedaagde bij afweging van de belangen van appellant tegen het dienstbelang niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om de in geding zijnde dienstopdracht te verstrekken en deze na bezwaar te handhaven.
4.7. Het hoger beroep treft dus doel. De aangevallen uitspraak en de bestreden beslissing op bezwaar kunnen niet in stand blijven. Gebruik makende van de bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien, zal de Raad ook het primaire besluit vernietigen.
5. Voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht bestaat geen aanleiding, nu geen opgave is gedaan van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
Vernietigt het bestreden besluit van 9 oktober 2000 en het besluit van gedaagde van 10 november 1999;
Bepaalt dat de gemeente Heemskerk aan appellant het door hem in eerste aanleg en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 256,- (voorheen: f 665,-) vergoedt.
Aldus gegeven door mr. G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als voorzitter en mr. K. Zeilemaker en mr. R. Kooper als leden, in tegenwoordigheid van I.D. Veldman als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2003.
(get.) G.P.A.M. Garvelink-Jonkers.
(get.) I.D. Veldman.
Q