Uitspraak
03/4867 AW-VV
U I T S P R A A K
van
DE VOORZIENINGENRECHTER VAN DE CENTRALE RAAD VAN BEROEP
inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in samenhang met artikel 21 van de Beroepswet in het geding tussen:
de Staatssecretaris van Defensie, verzoeker,
en
[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.
I. INLEIDING
Namens verzoeker is hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 19 augustus 2003, nr. 03/533 AW, waarnaar hierbij wordt verwezen. Tevens is de voorzieningenrechter verzocht met toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een voorlopige voorziening te treffen ertoe strekkende dat de werking van de aangevallen uitspraak wordt geschorst totdat op het hoger beroep zal zijn beslist.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 27 oktober 2003. Verzoeker heeft zich daar laten vertegenwoordigen door
mr. M.B. de Witte-van den Haak en mr. J.G.F.M. Hoffmans, beiden advocaat te 's-Gravenhage en mr. P.W. Kanters werkzaam bij het Ministerie van Defensie. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. R.H.A. Wessel, advocaat te 's-Gravenhage.
II. MOTIVERING
1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de voorzieningen-rechter uit van de volgende feiten.
2. Gedaagde was sinds 1996 in dienst bij het Ministerie van Defensie en laatstelijk werkzaam als [naam functie] bij het [naam onderdeel].
Op 4 maart 2002 heeft gedaagde zich ziek gemeld. Verzoeker heeft gedaagde op 8 maart 2002 een brief gestuurd waarin is vermeld dat hij voornemens is een disciplinaire straf op te leggen en waarin gedaagde wordt opgeroepen om zich op
11 maart 2002 te verantwoorden. Omdat gedaagde, zonder zich af te melden, niet is verschenen, heeft ver-zoeker hem bij brief van 12 maart 2002 nogmaals in de gelegenheid gesteld om zich te verantwoorden, en wel op 18 maart 2002. Gedaagde heeft geen gehoor gegeven aan deze oproep. Tijdens de ziekte van gedaagde heeft verzoeker een onderzoek laten instellen naar de nevenactiviteiten van gedaagde. Uit dit onderzoek blijkt dat gedaagde sinds 19 maart 1993 voorzitter en bestuurder is van een Stichting, sinds 1 november 1999 eigenaar is van een eenmanszaak en dat dit bedrijf voor de Koninklijke Luchtmacht een jubileumboek heeft vervaardigd waarvoor gedaagde een bedrag van f 23.359,- heeft ontvangen. Verzoeker heeft voorts vastgesteld dat gedaagde op het aan hem op 13 november 2000 toegezonden registratieformulier nevenwerkzaamheden alleen heeft opgegeven dat hij als nevenwerkzaamheden verricht het ad hoc schrijven van
teksten/vormgeving. Tot slot is door verzoeker geconstateerd dat de domeinnaam van de internetsite, die door gedaagde in het kader van zijn werkzaamheden voor MGFB is vervaardigd, op naam van het bedrijf van gedaagde is geregistreerd, dat deze domeinnaam niet aan verzoeker is overgedragen en dat de content van de internetsite is verwijderd.
2.1. Deze gedragingen hebben ertoe geleid dat verzoeker bij besluit van 29 mei 2002 gedaagde op grond van artikel 100, eerste lid, aanhef en onder l, van het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (BARD), met onmiddellijke ingang de disciplinaire straf van oneervol ontslag heeft opgelegd wegens ernstig plichtsverzuim. Verzoeker heeft dit besluit, na namens gedaagde gemaakt bezwaar, herzien voorzover het de toevoeging van het predikaat oneervol betrof en voor het overige gehandhaafd bij het bestreden besluit van 27 januari 2003.
2.2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en verzoeker opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Met betrekking tot het verweten plichtsverzuim was de rechtbank van oordeel dat het onnodig lang wachten met de overdracht van de domeinnaam als plichtsverzuim gekwalificeerd moet worden, zij het dat dit bezwaarlijk als ernstig gekwalificeerd kon worden. Het zonder de vereiste melding en toestemming aannemen van een opdracht tot levering van een jubileumboek voor de Koninklijke Luchtmacht levert volgens de rechtbank ernstig plichtsverzuim op. Dit geldt evenzeer voor het niet volledig melden van de nevenwerkzaamheden op het aan gedaagde toegezonden registratieformulier nevenwerkzaamheden. De rechtbank achtte dit samengestelde plichtsverzuim toerekenbaar. De overige gedragingen leverden naar het oordeel van de rechtbank geen plichtsverzuim op. Nu niet op alle onderdelen sprake was van ernstig plichtsverzuim was de rechtbank van oordeel dat verzoeker niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het opleggen van de zwaarste straf van (onvoorwaardelijk) ontslag.
3. Verzoeker heeft in hoger beroep, kort samengevat, aangevoerd dat de rechtbank het zonder opgave van redenen niet verschijnen op de schriftelijke oproepen van verzoeker, het niet onverwijld overdragen van de domeinnaam aan verzoeker en het verwijderen van de content van de internetsite ten onrechte niet heeft gekwalificeerd als ernstig plichtsver-zuim. Voorts is de opgelegde disciplinaire straf ten onrechte onevenredig geoordeeld aan het verweten plichtsverzuim. Daarbij stelt verzoeker dat het door de rechtbank geconstateerde ernstige plichtsverzuim reeds de disciplinaire straf van ontslag zou rechtvaardigen. Om deze redenen bestaat er naar de mening van verzoeker een redelijke mate van waarschijnlijkheid dat de aangevallen uitspraak in hoger beroep geen stand zal houden.
Als spoedeisend belang bij schorsing van de werking van de aangevallen uitspraak voert verzoeker aan dat hij gedaagde ter uitvoering van de aangevallen uitspraak wederom in dienst moet nemen met alle financiële gevolgen vandien. Dit acht verzoeker, gezien het ontbreken van vertrouwen in de integriteit van gedaagde, onacceptabel.
Ter zitting heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht toepassing te geven aan artikel 8:86 van de Awb.
4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
5. Ingevolge artikel 21 van de Beroepswet in verbinding met artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een uitspraak van de rechtbank hoger beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Daarbij komt in een geval als het onderhavige mede de vraag in beeld of een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de aangevallen uitspraak niet in stand zal blijven, met dien verstande dat voorzover in deze procedure een oordeel met betrekking tot het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, dit oordeel een voorlopig karakter draagt en niet bindend is voor de uitspraak van de Raad in de hoofdzaak.
5.1. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen verzoeker heeft aangevoerd een voldoende spoedeisend belang. De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat zich hier niet de situatie voordoet waarop artikel 8:86 van de Awb ziet. Zij merkt nog op dat de omstandigheid dat de wetgever in artikel 21, tweede lid, van de Beroepswet tot uitgangspunt heeft genomen dat zaken bij de Raad in behandeling moeten worden genomen door een meervoudige kamer, met zich brengt dat slechts in uitzonderingsgevallen van de in artikel 8:86 van de Awb neergelegde bevoegdheid gebruik behoort te worden gemaakt. Zodanige uitzondering doet zich hier niet voor. Het verzoek om toepassing van artikel 8:86 van de Awb wordt daarom afgewezen.
5.2. Met betrekking tot het verzoek de werking van de aangevallen uitspraak te schorsen stelt de voorzieningenrechter vast dat de omstandigheid dat gedaagde gedurende (de eerste dagen van) zijn ziekte niet bereikbaar was voor verzoeker niet aan het strafontslag ten grondslag is gelegd. Voorts wordt het registreren van de domeinnaam op naam van het bedrijf van gedaagde hem niet langer tegengeworpen.
5.3. In geschil is de vraag of de overige onder 2 vermelde gedragingen ernstig plichtsverzuim opleveren en of de opgelegde straf van ontslag, in het licht van de omstandigheden van het geval, onevenredig is aan de ernst van het samengestelde plichtsverzuim.
5.3.1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de voorzie-ningenrechter er van uit dat gedaagde ten onrechte zonder zich af te melden niet is verschenen op de verantwoordingsgesprekken van 11 en 18 maart 2002. Weliswaar is gedaagde op voornoemde data door de bedrijfarts volledig arbeidsongeschikt verklaard en heeft gedaagde kennelijk van verschillende zijden het advies gekregen zich niet te melden bij verzoeker, maar dit neemt niet weg dat hij tenminste in staat moest worden geacht om zich onder opgaaf van redenen af te melden bij verzoeker. De stelling van gedaagde dat de emoties aan beide zijden te hoog opliepen om een gesprek aan te gaan maakt dit niet anders. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat een derde gedaagde had kunnen bijstaan dan wel vertegenwoordigen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoeker deze gedraging terecht als ernstig plichtsverzuim aangemerkt.
5.3.2. Ten aanzien van het door gedaagde niet onverwijld overdragen van de domeinnaam aan verzoeker is de voorzieningenrechter van oordeel dat gedaagde, ondanks dat daar in beginsel geen uitdrukkelijke afspraken over zijn gemaakt, had moeten begrijpen dat hij eigener beweging voor een spoedige overdracht behoorde zorg te dragen. De overdracht van de domeinnaam heeft eerst na 15 maanden plaats gevonden en heeft daarmee onnodig lang geduurd. De voorzieningenrechter acht daarbij niet zonder belang dat gedaagde er zich bewust van was dat de eigendom van de domeinnaam bij verzoeker behoort te berusten. Onder deze omstandigheden heeft verzoeker naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter deze gedraging terecht als plichtsverzuim aangemerkt.
5.3.3. De voorzieningenrechter stelt vast dat de rechtbank heeft nagelaten een oordeel te geven over het door gedaagde verwijderen van de content van de internetsite. De voorzieningenrechter acht het, nu verzoeker die verwijdering heeft geconstateerd en gedaagde de enige was die hiertoe de technische handelingen kon verrichten, aannemelijk dat gedaagde de content van de internetsite heeft verwijderd. Gezien het belang dat verzoeker had bij beschikbaar zijn van de site - het tijdig nakomen van contractuele verplichtingen tot levering - heeft hij deze gedraging van gedaagde eveneens terecht als ernstig plichtsverzuim aangemerkt.
5.3.4. De voorzieningenrechter onderschrijft het oordeel van de rechtbank voor wat betreft gedaagdes nevenactiviteiten. Daaraan voegt de voorzieningenrechter met betrekking tot het vervaardigen van het jubileumboek voor de Koninklijke Luchtmacht nog toe dat ook vóór het tot standkomen van de Regeling nevenwerkzaamheden Defensie medio 2000 voor gedaagde de verplichting bestond tot het melden van nevenwerkzaamheden, zoals neergelegd in artikel 79 van het BARD.
5.4. Onder voormelde omstandigheden was verzoeker bevoegd tot het opleggen van een disciplinaire straf. Het plichtsverzuim, dat gedaagde kan worden toegerekend, was zodanig, dat de sanctie van onvoorwaardelijk strafontslag daaraan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet onevenredig is. Met verzoeker is de voorzieningenrechter daarom van oordeel dat er een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de aangevallen uitspraak in zoverre niet in stand zal blijven.
5.5. Gezien het voorlopig oordeel over de bodemzaak ziet de voorzieningenrechter, na afweging van belangen, aanleiding de gevraagde voorziening te treffen.
6. Voor toepassing van artikel 8:75 van de Awb ziet de voorzieningenrechter geen grond. Beslist wordt daarom als volgt.
III. BESLISSING
De voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep,
Schorst de werking van de aangevallen uitspraak van de rechtbank Breda;
Wijst het verzoek om toepassing van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht af;
Bepaalt dat de griffier aan het Ministerie van Defensie het door verzoeker betaalde griffierecht van € 348,- terugbetaalt.
Aldus gegeven door mr. K. Zeilemaker als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. L.N. Nijhuis als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2003.
(get.) K. Zeilemaker.
(get.) L.N. Nijhuis.