Uitspraak
02/645 AW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,
en
de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Appellant heeft op daartoe bij beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 21 november 2001, nr. 00/2006 AW, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van 30 oktober 2003, waar appellant in persoon is verschenen en waar gedaagde zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. C. van den Berg, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.
Na de zitting heeft de Raad het onderzoek heropend en aan beide partijen schriftelijk vragen gesteld, welke door hen zijn beantwoord.
Het geding is opnieuw behandeld ter zitting van 26 februari 2004, waar appellant, daartoe opgeroepen, in persoon is verschenen en waar gedaagde, eveneens daartoe opgeroepen, zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. C. van den Berg voornoemd.
II. MOTIVERING
1.1. Appellant was werkzaam als docent Lichamelijke Opvoeding aan de Stichting Hogeschool West-Brabant in een omvang van 38 uur per week. Per 1 augustus 1991 is appellant ontslag verleend - dat hem op 25 maart 1991 was aangezegd - in verband waarmee hem op grond van hoofdstuk I-H van het Rechtspositiebesluit onderwijs-personeel (hierna: RpbO) een wachtgeld is toegekend over de periode van 1 augustus 1991 tot 27 juni 1997. Deze uitkering is met ingang van 1 maart 1994 omgezet in een uitkering ingevolge het Besluit Werkloosheid onderwijs- en onderzoekpersoneel (BWOO), waarbij op grond van het Overgangsrecht bij het BWOO de anticumulatie-bepalingen van het RpbO tot 1 januari 1996 op appellant van toepassing zijn gebleven.
1.2. Op de maandelijkse inlichtingenformulieren van augustus 1991 tot en met augustus 1995 heeft appellant de vraag of hij in de betrokken maand werkzaamheden heeft verricht telkens met "nee" beantwoord. Op het inlichtingenformulier van september 1995 heeft appellant vermeld dat hij met ingang van 3 september 1995 tezamen met zijn echtgenote een eigen bedrijf is begonnen, [naam v.o.f.] geheten, maar dat de inkomsten uit deze onderneming nihil waren. In verband met het vervallen van de anticumulatiebepalingen van het RpbO is appellant bij brief van 10 januari 1996 gevraagd een opgave te doen van het aantal uren dat hij werkzaam was vóór de datum van aanzegging van zijn ontslag en van het aantal uren dat hij dacht vanaf 1 januari 1996 werkzaam te zijn. Bij beide vragen heeft appellant "0 uren per week" vermeld.
1.3. Omdat appellant werd verdacht van uitkeringsfraude heeft een onderzoek plaats-gevonden door de opsporingsdienst van de USZO. Daaruit is gebleken dat appellant vanaf 17 mei 1989 tezamen met [naam eigenaar] eigenaar was van de besloten vennootschap[naam b.v.]] die een bewegings- en gezondheidscentrum exploiteert te Hilvarenbeek. Blijkens de winst- en verliesrekeningen van deze onderneming werd de eerste jaren verlies geleden, maar werd vanaf het boekjaar 1994/1995 winst gerealiseerd.
1.4. Bij het primaire besluit van 14 april 2000 heeft gedaagde de ontslaguitkering over de periode van 1 november 1994 tot 1 januari 1996, met toepassing van artikel I-H16, eerste lid, van het RpbO (nieuwe inkomsten), alsnog gekort met het aan appellant toekomende deel van de nettowinst van [naam b.v.] en de zogenoemde managementfee die door die vennootschap was uitbetaald aan [naam v.o.f.]. Met betrekking tot de periode van 1 januari 1996 tot 27 juni 1997 heeft gedaagde geoordeeld dat de arbeid van appellant in beide ondernemingen dermate substantieel was dat hij niet meer als werkloos in de zin van het BWOO was te beschouwen, zodat zijn recht op BWOO-uitkering per 1 januari 1996 met toepassing van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder a, van het BWOO is beëindigd.
1.5. Bij het primaire besluit van 23 juni 2000 heeft gedaagde op grond van artikel 21, eerste lid, aanhef en onder a, van het BWOO van appellant een bedrag van
f. 87.123,92 aan teveel betaalde uitkering teruggevorderd, welk bedrag bij de uitkerings-specificatie van september 2000 is herzien naar f. 113.349,99.
1.6. Bij het bestreden besluit van 13 oktober 2000 zijn de bezwaren van appellant tegen de besluiten van 14 april 2000 en 23 juni 2000 ongegrond verklaard en is het terug te vorderen bedrag definitief op f. 113.349,99 bepaald.
1.7. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van appellant tegen het besluit van 13 oktober 2000 gegrond verklaard, voorzover het de wettelijke grondslag van de herziening over de periode van 1 november 1994 tot 1 januari 1996 betrof, het bestreden besluit in zoverre vernietigd en het beroep voor het overige ongegrond verklaard, met bepalingen over proceskosten en griffierecht. De rechtbank was van oordeel dat anticumulatie van de inkomsten van appellant over de periode van 1 november 1994 tot 1 januari 1996 met toepassing van artikel I-H15 van het RpbO (aangehouden inkomsten) had moeten plaatsvinden, omdat appellant zijn werkzaamheden bij [naam b.v.] vóór de dag van ontslagaanzegging was begonnen. De rechtbank zag evenwel aanleiding om, met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de rechtsgevolgen van het vernietigde deel van het bestreden besluit in stand te laten omdat gedaagde over de periode van 1 november 1994 tot 1 januari 1996, gelet op artikel I-H15, eerste lid, laatste volzin, van het RpbO, terecht de verrekenings-methodiek van artikel I-H16 van het RpbO had toegepast.
2. Het hoger beroep van appellant richt zich tegen de uitspraak van de rechtbank behoudens voorzover daarbij het beroep tegen het bestreden besluit van 13 oktober 2000 gegrond is verklaard.
3. De Raad overweegt het volgende.
3.1. De Raad merkt vooreerst op dat hem is opgevallen dat de primaire besluiten namens gedaagde zijn genomen door USZO Diensten BV, doch dat op de bezwaren tegen die besluiten is beslist door USZO Diensten BV namens appellants voormalige werkgever. De Raad gaat er, met gedaagde, van uit dat hier sprake is van een kennelijke verschrijving door de mandataris en dat het bestreden besluit door USZO Diensten BV namens gedaagde is genomen.
Herberekening ontslaguitkering periode 1 november 1994 tot 1 januari 1996
3.2. Artikel I-H15, eerste lid, van het RpbO bepaalt dat wanneer de betrokkene op de datum van ingang van het recht op een ontslaguitkering reeds inkomsten geniet uit of in verband met arbeid of bedrijf ter hand genomen vóór de dag waarop het ontslag, ter zake waarvan de ontslaguitkering is toegekend, hem is aangezegd (zogeheten aangehouden inkomsten), zijn ontslaguitkering niet wordt uitbetaald voorzover de laatstelijk genoten bezoldiging vermeerderd met die inkomsten de normbezoldiging overschrijdt.
3.3. Artikel I-H16, eerste lid, van het RpbO geeft een soortgelijke regeling voor de situatie dat de belanghebbende, die recht heeft op een wachtgeld, inkomsten geniet of gaat genieten uit of in verband met arbeid of bedrijf ter hand genomen met ingang van of ná de dag waarop het ontslag ter zake waarvan het wachtgeld is toegekend, hem is aangezegd (zogeheten nieuwe inkomsten). In die situatie wordt het wachtgeld niet uitbetaald voorzover dit vermeerderd met die inkomsten de laatstelijk genoten bezoldiging overschrijdt. Voorts bepaalt het vijfde lid van artikel I-H16 dat wanneer de belanghebbende arbeid of bedrijf ter hand heeft genomen vóór de dag waarop het ontslag hem is aangezegd doch ná die dag uit die arbeid of dat bedrijf inkomsten of meer inkomsten gaat genieten, het eerste en tweede lid, van artikel I-H16 van toepassing zijn, tenzij hij aannemelijk maakt, dat die inkomsten of vermeerdering van inkomsten geen gevolg zijn van een verhoogde werkzaamheid en ook geen verband houden met het ontslag. Indien hij dit slechts ten aanzien van een gedeelte van die inkomsten of vermeerdering van inkomsten aannemelijk maakt, zijn het eerste en tweede lid, van artikel I-H16 op het overblijvende gedeelte van toepassing. Het bepaalde in het vijfde lid van artikel I-H16 geldt onverminderd het bepaalde in artikel I-H15 van het RpbO.
3.4. Op grond van de gedingstukken staat voor de Raad vast dat appellant in de relevante periode van 1 november 1994 tot 1 januari 1996 op geld waardeerbare arbeid heeft verricht voor [naam b.v.]. Uit de in het kader van het fraudeonderzoek afgelegde getuigenverklaringen van (oud-)medewerkers komt naar voren dat appellant cursussen gaf op het gebied van afslanken, bar- en baliewerkzaamheden verrichtte, rondleidingen en proeflessen gaf, cursisten inschreef en schoonmaakwerkzaamheden verrichtte. Appellant heeft zelf in zijn brief van 24 december 1995 aan zijn mede-vennoot verklaard "dat hij als technisch directeur van deze vennootschap dag en nacht met de zaak bezig was, tot op de dag van vandaag zeker 35 uur per week noodzakelijk aanwezig was, en dat wanneer men zijn management-, docent-, schoonmaak-, technische-, bar- en balietaak door een ander zou moeten laten invullen, minimaal vier mensen nodig zijn". Voorts heeft de accountant van appellant, DW, in een notitie van 27 oktober 1994 vermeld dat appellant en zijn echtgenote bijna dag en nacht bezig zijn met het bedrijf.
Het betreft hier naar het oordeel van de Raad ontegenzeggelijk arbeid welke op loon waardeerbaar is en die het bedrijfsresultaat van [naam b.v.] ten goede is gekomen. Bovendien heeft [naam b.v.] in januari 1996 aan appellant een managementfee van f. 18.415,- betaald die appellant, naar hij ter zitting heeft verklaard, heeft overgeboekt naar de rekening van [naam v.o.f.]. Dat deze managementfee mogelijk nadien is teruggestort op de rekening van [naam b.v.] doet aan het oordeel van de Raad niet af.
3.5. Voor de Raad staat eveneens genoegzaam vast dat appellant in de periode van 3 september 1995 tot 1 januari 1996, en mogelijk ook reeds voordien, tevens op geld waardeerbare arbeid heeft verricht voor [naam v.o.f.]. Blijkens de getuigenver-klaringen ging het om dezelfde (soort) werkzaamheden als appellant bij [naam b.v.] verrichtte.
3.6. Volgens vaste jurisprudentie van de Raad (o.a. CRvB 8 maart 2001, TAR 2001, 58) kan in gevallen waarin anticumulatie moet plaatsvinden van wachtgeld met inkomsten, anticumulatie in beginsel slechts worden toegepast op inkomsten uit arbeid die de wachtgeldgerechtigde (zelf) heeft genoten, maar er kunnen zich bijzondere gevallen voordoen waarin ondanks het feit dat de betrokkene (zelf) geen inkomsten heeft genoten, daarvan voor de toepassing van de anticumulatie-bepalingen toch sprake is. De Raad had hierbij vooral het oog op gevallen waarin de betrokkene als gevolg van zijn arbeid direct of indirect is verrijkt.
3.7. Naar het oordeel van de Raad is daarvan in het onderhavige geval sprake. De Raad wijst daarbij met name op de door de vennoten gemaakte afspraak met betrekking tot de winstverdeling, welke - samengevat - inhield dat appellant, op grond van zijn arbeidsinbreng in de vennootschap van 25 uur per week, gerechtigd was tot 25% van de netto winst en dat de resterende winst tussen de vennoten werd verdeeld naar rato van ieders aantal aandelen.
Gedaagde heeft daarom op goede gronden kunnen concluderen dat er in beginsel aanleiding was het niet uitgekeerde aandeel van appellant in de nettowinst van [naam b.v.] en de aan [naam v.o.f.] betaalde managementfee bij de anticumulatie te betrekken.
3.8. Voor de Raad is eveneens komen vast te staan dat appellant voorafgaande aan de dag waarop hem het ontslag per 1 augustus 1991 werd aangezegd, naast zijn betrekking in het onderwijs tevens als technisch directeur van [naam b.v.] gemiddeld 25 uur per week op geld waardeerbare arbeid verrichtte in die vennootschap, zonder dat daarmee op dat moment inkomsten werden verworven.
3.9. Aldus deed zich een situatie voor als bedoeld in artikel I-H16, vijfde lid, van het RpbO, hetgeen gedaagde noch de rechtbank heeft onderkend. In verband hiermee is appellant door de Raad na de zitting van 30 oktober 2003 uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld aannemelijk te maken dat (een gedeelte van) de inkomsten uit [naam b.v.] geen gevolg was van een verhoogde werkzaamheid na de dag waarop hem het ontslag per 1 augustus 1991 is aangezegd en ook geen verband hield met dit ontslag. In reactie daarop heeft appellant - samengevat - verklaard dat hij zowel voor als na (de aanzegging van) het ontslag 25 uur per week voor [naam b.v.] heeft gewerkt en dat derhalve geen sprake was van een verhoogde werkzaamheid, hetgeen volgens appellant ook kon worden afgeleid uit de overgelegde jaarstukken van [naam b.v.].
3.10. De Raad acht deze verklaring van appellant niet geloofwaardig. Uit de hiervoor vermelde getuigenverklaringen, de brief van appellant van 24 december 1995 en de verklaring van zijn accountant van 27 oktober 1994 komt immers onmiskenbaar naar voren dat appellant na (de aanzegging van) zijn ontslag uit zijn full-time betrekking in het onderwijs, aanzienlijk méér uren is gaan werken voor [naam b.v.]. De jaarstukken van [naam b.v.] doen aan die conclusie niets af, omdat zij geen informatie bevatten over het aantal uren dat appellant voor deze vennootschap werkzaam was. De Raad kan dan ook niet anders concluderen dan dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn inkomsten uit [naam b.v.] dan wel een deel van die inkomsten geen gevolg waren van een verhoogde werkzaamheid of verband hielden met zijn ontslag. Hieruit volgt dat het hoger beroep van appellant, voorzover dat betrekking heeft op de herziening van zijn uitkering over de periode van 1 november 1994 tot 1 januari 1996, niet kan slagen.
Herberekening ontslaguitkering periode 1 januari 1996 tot 27 juni 1997
3.11. Gedaagde heeft de BWOO-uitkering van appellant over de periode van 1 januari 1996 tot 27 juni 1997, met toepassing van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder a, en het tweede lid, van het BWOO, beëindigd omdat appellant vanaf 1 januari 1996 dermate substantieel werkzaam was voor [naam b.v.] en [naam v.o.f.] dat hij vanaf die datum niet meer werkloos was in de zin van het BWOO. Volgens gedaagde was appellant met ingang van 1 januari 1996 een zodanig aantal uren als zelfstandige werkzaam dat van enige reële beschikbaarheid voor de arbeidsmarkt geen sprake was.
3.12. Op grond van de gedingstukken staat ook voor de Raad genoegzaam vast dat appellant een zodanig aantal uren als zelfstandige werkte dat geen arbeidsurenverlies meer resteerde. Uit die stukken komt immers overtuigend naar voren dat appellant volledig in beslag werd genomen door zijn werk als zelfstandige. Daaraan doet niet af dat appellant in de loop van 1996 enkele malen heeft gesolliciteerd naar een functie als docent aangezien dit naar het oordeel van de Raad slechts pro forma plaatsvond. Appellants houding en gedrag bevestigen dat zijn werkzaamheden als zelfstandige voor [naam b.v.] en [naam v.o.f.] dermate omvangrijk waren dat hij vanaf 1 januari 1996 niet als werkloos viel aan te merken. Hieruit volgt dat gedaagde op goede gronden de uitkering van appellant over de periode van 1 januari 1996 tot 27 juni 1997 heeft herzien en dat het hoger beroep van appellant ook op dit onderdeel niet kan slagen.
Terugvordering
3.13. Ingevolge artikel 21, eerste lid, aanhef en onder a, van het BWOO kan het uitvoeringsorgaan hetgeen op grond van het BWOO onverschuldigd is betaald gedurende vijf jaren na de dag van de betaalbaarstelling terugvorderen, indien het uitvoeringsorgaan door toedoen van betrokkene onverschuldigd heeft betaald. Volgens vaste jurisprudentie, o.a. CRvB 12 april 2001, TAR 2001, 91, is voor de uitoefening van de bevoegdheid tot terugvordering niet vereist dat sprake is van opzet of kwade trouw, doch slechts dat onjuiste inlichtingen zijn verstrekt casu quo dat er sprake is van "toedoen" door de verzekerde in die zin dat hem dat verstrekken van onjuiste inlichtingen toegerekend kan worden.
3.14. Evenals de rechtbank is de Raad van oordeel dat gedaagde door toedoen van appellant over de periode van 1 november 1994 tot 27 juni 1997 onverschuldigd uitkering heeft betaald. Appellant heeft immers verzuimd op de maandelijkse inlichtingenformulieren te vermelden dat hij werkzaamheden verrichtte en heeft in antwoord op gedaagdes brief van 10 januari 1996 ten onrechte vermeld dat hij vanaf 1 januari 1996 nul uren werkzaam was.
3.15. De rechtbank heeft voorts met juistheid overwogen dat de termijn van vijf jaren, gelet op de uitspraak CRvB 6 juli 1995, TAR 1995, 200, moet worden berekend aan de hand van de eerste terugvorderingshandeling, dat daarvan sprake is bij een ondubbelzinnige schriftelijke mededeling dat tot terugvordering zal worden overgegaan, dat als eerste terugvorderingshandeling gedaagdes brief van 15 november 1999 kan worden beschouwd en dat, nu de uitkering van november 1994 pas eind november 1994 betaalbaar is gesteld, gedaagdes standpunt juist is dat de ten onrechte over de periode van 1 november 1994 tot 27 juni 1997 betaalde uitkering kan worden teruggevorderd.
4. Uit het vorenstaande volgt dat de aangevallen uitspraak, voorzover aangevochten in hoger beroep, moet worden bevestigd.
5. De Raad acht tot slot geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht inzake vergoeding van proceskosten.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak voorzover aangevochten in hoger beroep.
Aldus gegeven door mr. G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als voorzitter en mr. J.H. van Kreveld en mr. M.S.E. Wulffraat-van Dijk als leden, in tegenwoordigheid van mr. I.D. Veldman als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 april 2004.
(get.) G.P.A.M. Garvelink-Jonkers.
(get.) I.D. Veldman.