Uitspraak
E N K E L V O U D I G E K A M E R
02/2521 ALGEM
02/4538 ALGEM
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellante]., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.
Gedaagde heeft bij correctienota’s van 20 juni 2000 ten aanzien van appellante nadere premies ingevolge de sociale werknemersverzekeringswetten vastgesteld met betrekking tot de jaren 1995 tot en met 1998.
Ten aanzien van deze correcties zijn boetes opgelegd voor de jaren 1995 tot en met 1998 bij besluiten van 26 juni 2000 en werd een verzuim geregistreerd.
Bij besluit van 28 juni 2001 heeft gedaagde de bezwaren van appellante gegrond verklaard voorzover betrekking hebbend op de verzekeringsplicht van [betrokkene 1] gedurende de perioden 1995 tot 10 oktober 1997 en van 13 januari 1998 tot 1 januari 2000 en in zoverre de correctienota’s niet gehandhaafd, en voor het overige de bezwaren tegen de aan haar opgelegde correctie- en boetenota’s over de jaren 1995 tot en met 1998 ongegrond verklaard.
De rechtbank Amsterdam heeft bij uitspraak van 2 april 2002, reg. nr. 01/2679, het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd voorzover daarin het bezwaar tegen de boetenota’s ongegrond werd verklaard, voor het overige het bestreden besluit in stand gelaten en bepaald dat gedaagde een nieuw besluit dient te nemen.
Ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank Amsterdam heeft gedaagde op 25 april 2002 een nieuw besluit afgegeven. Daarin heeft gedaagde besloten het bezwaar gericht tegen de verzekeringsplicht[betrokkene 1] over de periode 1995 tot 10 oktober 1997 en 13 januari 1998 tot 1 januari 2000 gegrond te verklaren en de correctienota’s alsmede de boetenota’s niet te handhaven voor zover het de betalingen betreft verricht[betrokkene 1] gedurende bovengenoemde perioden. Voor het overige zijn de correctie- en boetenota’s gehandhaafd.
Appellante is bij gemachtigde, mr. R.P. Jansen, werkzaam bij Kuipers & Co, Registeraccountants en Belastingadviseurs, van deze uitspraak in hoger beroep gekomen op de gronden die zijn uiteengezet in een aanvullend beroepschrift van 27 juni 2002.
Gedaagde heeft onder dagtekening 27 augustus 2002 een verweerschrift ingediend.
De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 13 juli 2004, waar appellante - met voorafgaand bericht - niet is verschenen en waar gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. M.O. Voors, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
De Raad stelt voorop dat, nu met het hiervoor vermeld besluit van 25 april 2002 niet volledig is tegemoetgekomen aan de bezwaren van appellante, haar beroep in verband met het bepaalde in artikel 6:24, eerste lid, in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geacht wordt mede te zijn gericht tegen dit besluit.
De omstandigheid dat gedaagde ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank zijn in rubriek I weergegeven besluit van 25 april 2002 heeft genomen, heeft met zich gebracht dat appellante geen belang meer heeft bij een beoordeling van de rechtmatigheid van het besluit van 28 juni 2001. Het hoger beroep dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Bij zijn oordeelsvorming gaat de Raad uit van de volgende feiten en omstandigheden, die door appellante niet zijn betwist.
Appellante houdt zich bezig met het geven van automatiseringsadviezen en de ontwikkeling van en aan- en verkoop van hardware/software.
Naar aanleiding van een van de kant van gedaagde in 1999 gehouden looncontrole zijn aan appellante de in rubriek I genoemde correctie- en boetenota’s uitgereikt, welke na bezwaar gedeeltelijk zijn gehandhaafd.
Aan de bij het bestreden besluit gehandhaafde correcties liggen de volgende standpunten van gedaagde ten grondslag:
1) verzekeringsplicht [betrokkene 1] gedurende de periode 10 oktober 1997 tot 13 januari 1998 op grond van het bepaalde in artikel 3 van Pro de sociale werknemersverzekeringswetten, en
2) verzekeringsplicht T. [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) op grond van eveneens artikel 3 van Pro de sociale werknemersverzekeringswetten.
Gedaagde heeft daarbij overwogen dat alle voor een dienstbetrekking vereiste elementen, zijnde verplichting tot persoonlijke dienstverrichting, verplichting tot loonbetaling en gezagsverhouding, aanwezig worden geacht.
De boete is opgelegd ter zake van de onder 1 en 2 genoemde, ten onrechte niet verantwoorde loonbedragen en is gesteld op 25%.
Het geschil in hoger beroep is beperkt tot het antwoord op de vraag of gedaagde bij zijn bestreden besluit terecht verzekeringsplicht ingevolge artikel 3 van Pro sociale werknemersverzekeringswetten heeft aangenomen ter zake van de door [betrokkene 2] verrichte werkzaamheden uit hoofde van de tussen [vennootschap]. (hierna: [vennootschap]), waarvan [betrokkene 2] directeur en enig aandeelhouder is, en appellante gesloten overeenkomst tot het verrichten van diensten ingaande 1 juni 1996.
Voorts wordt namens appellante herhaald het standpunt dat ten onrechte een boete is opgelegd nu appellante, gelet op de zeer ondoorzichtige situatie ten aanzien van startende ondernemers, met betrekking tot [betrokkene 2] een bepleitbaar standpunt heeft.
Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat [betrokkene 2], gezien de ter zake geldende en hiervoor genoemde criteria, ten opzichte van appellante van juni 1996 tot en met 1998 in een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan.
De Raad overweegt daartoe dat [betrokkene 2] tot en met mei 1996 in loondienst was bij appellante. Met ingang van 1 juni 1996 is een overeenkomst tot het verrichten van diensten op het gebied van de informatietechnologie gesloten tussen appellante en [vennootschap]. Op 7 mei 1997 zijn de nadere afspraken in een vervolgovereenkomst vastgelegd. Gelet op deze overeenkomst tot het verrichten van diensten en de daarbij behorende schriftelijke verklaring ondertekend door [betrokkene 2], en met name gezien het bepaalde in de artikelen 1, 3, 7 en 9 van de overeenkomst, dient [betrokkene 2] zich te richten naar de taakomschrijving en de richtlijnen die appellante hem geeft. Het is vaste jurisprudentie van de Raad dat als er binnen de desbetreffende vennootschap, waarmee de overeenkomst is gesloten geen andere werknemers zijn die de desbetreffende werkzaamheden kunnen uitvoeren en het contract met de vennootschap derhalve feitelijk is gesloten met het oog op de persoonlijke inzet van de directeur van de vennootschap er de facto sprake is van een persoonlijke arbeidsverrichting. Van echte vrijheid om zich te laten vervangen door een willekeurige derde als vereiste voor het niet voldoen aan de verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting kan, gelet op de hiervoor vermelde overeenkomst, geen sprake zijn.
Gezien ook de aard en de hoogte van de vergoedingen, vastgelegd in artikel 4 en Pro 7 van de overeenkomst, komt de Raad tot de slotsom dat het hier om een relevante beloning als tegenprestatie voor verrichte arbeid ging. Dat [betrokkene 2] factureerde op naam van zijn vennootschap doet hieraan geen afbreuk.
Met betrekking tot het vereiste van het bestaan van een gezagsverhouding is, zo blijkt uit vaste jurisprudentie van de Raad, bepalend of sprake is van ondergeschiktheid. Anders gezegd, of de pretense werkgever bevoegd is om opdrachten en aanwijzingen te geven aan de pretense werknemer, waarbij het er niet zozeer om gaat of die opdrachten en aanwijzingen ook feitelijk worden gegeven, maar of ze in beginsel kunnen worden gegeven en dan opgevolgd moeten worden. Of dit het geval is hangt mede af van de aard van het werk en/of bekwaamheid van degene die het werk verricht.
De Raad maakt uit de overeenkomst op dat [betrokkene 2] gehouden is de aanwijzingen van appellante op te volgen en stelt vast dat de overeenkomst daarnaast een geheimhoudingsclausule bevat.
Voorts is de Raad van oordeel dat de door [betrokkene 2] verrichte arbeid, welke ligt op het terrein van de informatietechnologie en in hoofdzaak programmeerwerk omvat, onmiskenbaar de essentie van de bedrijfsvoering van appellante betreft. Aan het vorengaande doet volgens vaste jurisprudentie van de Raad niet af dat [betrokkene 2], gelet op zijn specialistische inhoudelijke kennis en bekwaamheden, zijn werkzaamheden met een grote mate van zelfstandigheid kan uitoefenen, waarbij het uitoefenen van gezag zich niet direct zal doen gevoelen.
Dat [betrokkene 2] overigens werkzaamheden in de zelfstandige uitoefening van bedrijf of beroep zou uitvoeren, wat daar ook van zij, sluit het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking ten aanzien van appellante niet uit.
Derhalve heeft gedaagde terecht appellante als werkgever aangemerkt en terecht de over de hier in geding zijnde periodes correctienota’s opgelegd.
Ten aanzien van de boetenota’s is de Raad van oordeel dat met betrekking tot de verzekeringsplicht van [betrokkene 2] sprake is van opzet dan wel grove schuld aan de zijde van appellante.
Voorzover er nog enige twijfel bij appellante bestond omtrent de verzekeringsplicht van [betrokkene 2] voegt de Raad nog het volgende toe. Een werkgever zal zich er in het algemeen bewust van moeten zijn welke loonopgaven hij moet doen. In geval van twijfel of onduidelijkheid ligt bij de werkgever echter de verantwoordelijkheid daaromtrent informatie in te winnen bij gedaagde. Appellante heeft zulks niet gedaan. Gelet op deze omstandigheid heeft gedaagde terecht opzet en/of grove schuld aangenomen. In dit verband overweegt de Raad voorts dat de hiervoor weergegeven kwalificatie van verwijtbaar handelen van appellante onder het thans geldende Boetebesluit werkgevers Coördinatiewet Sociale Verzekering (besluit van 29 mei 2000, Stb. 2000, 247) en de daarmee verband houdende regelingen van het Uwv tot eenzelfde boete zou leiden.
Op grond van het vorenstaande is de Raad van oordeel dat het bestreden besluit van 25 april 2002 in rechte stand houdt, zodat moet worden beslist als hieronder wordt vermeld.
De Raad ziet ten slotte geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk;
Verklaart het beroep voorzover dat geacht moet worden te zijn gericht tegen het besluit van 25 april 2002 ongegrond.
Aldus gegeven door mr. drs. N.J. van Vulpen-Grootjans als voorzitter in tegenwoordigheid van A.H. Hagendoorn-Huls als griffier en uitgesproken in het openbaar op 3 augustus 2004.
(get.) N.J. van Vulpen-Grootjans
(get.) A.H. Hagendoorn-Huls