Uitspraak
00/5283 AAW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellante], wonende te [woonplaats], appellante,
en
Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemers verzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemers verzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder Uwv mede verstaan het Lisv.
Namens appellante heeft mr. F.Y. van der Pol, werkzaam bij de Stichting Juridische Dienstverlening Drenthe te Assen, op daartoe bij beroepschrift aangevoerde gronden, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van
5 september 2000, nr. 98/798 AAW, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend en bij schrijven van 21 juni 2002 een vraag van de Raad beantwoord.
Bij brief van 18 oktober 2002 zijn namens appellante de gronden van het beroep aangevuld en zijn nadere stukken ingezonden. Bij schrijven van 8 november 2002 is hierop namens gedaagde gereageerd, waarop daaropvolgend bij schrijven van 20 november 2002 is gereageerd door appelllantes gemachtigde. Namens gedaagde is op dit laatste schrijven gereageerd bij brief van 11 december 2002 gevolgd door een reactie namens appellante bij schrijven van
20 december 2002.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 16 mei 2003, waar appellante in persoon is verschenen bijgestaan door mr. Van der Pol voornoemd, terwijl gedaagde, met voorafgaand bericht, niet is verschenen.
Na behandeling van het geding ter zitting van de Raad is gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest, in verband waarmee de Raad heeft besloten het onderzoek te heropenen. Bij brief van 23 mei 2003 heeft de Raad dit aan partijen meegedeeld.
Ter voortzetting van het onderzoek heeft de Raad bij brief van 27 mei 2003 aan gedaagde een vraag ter beantwoording voorgelegd, waarop namens gedaagde bij brief van 17 juni 2003 - met bijlagen - is gereageerd. Op een vervolgvraag van de Raad is namens gedaagde bij brief van 23 juli 2003 - met bijlage - gereageerd. Op deze stukken is namens appellante bij een tweetal brieven door mr. Van der Pol gereageerd.
Het geding is ter behandeling aan de orde gesteld ter zitting van de Raad op 7 november 2003, waar partijen, met voorafgaand bericht, niet zijn verschenen.
Na behandeling van het geding ter zitting van de Raad is gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest, in verband waarmee de Raad heeft besloten het onderzoek te heropenen. Bij brief van 14 november 2003 heeft de Raad dit aan partijen meegedeeld.
Ter voortzetting van het onderzoek heeft de Raad aan de neuroloog P. R. Schiphof, verbonden aan het ziekenhuis Bernhoven te Oss, verzocht om de Raad van verslag en advies te dienen. De deskundige heeft op 8 juni 2004 aan de Raad zijn rapportage doen toekomen.
Bij schrijven van 22 juli 2004 heeft gedaagde nog een vraag van de Raad beantwoord. Daarbij zijn nadere stukken ingezonden. Namens appellante is hierop door de gemachtigde bij schrijven van 15 oktober 2004 gereageerd.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 5 november 2004, waar appellante, met voorafgaand bericht, niet is verschenen, en waar voor gedaagde is verschenen mr. A. Blind, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.
II. MOTIVERING
Aan appellante, die sedert 1969 samen met haar echtgenoot een horeca-onderneming exploiteerde, is bij besluit van
19 februari 1992 ingaande 31 december 1989 een uitkering ingevolge de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 35 tot 45%.
Per 19 juli 1996 heeft appellante met haar echtgenoot de bedrijfsvoering beëindigd. Appellante is op 31 januari 1997 gezien door de verzekeringsarts M.T. Falkenberg. Appellante deelde mee pijnklachten te hebben in de linkerarm/-schouder naast pijnklachten in de linker hemithorax. Zij gaf verder aan last te hebben van rug- en hoofdpijn, snelle vermoeidheid bij inspanning, alsmede zere enkels met name links. Appellante gaf aan niet onder behandeling te zijn van een medisch specialist. Volgens de verzekeringsarts lijkt zij ADL-zelfstandig. Na onderzoek van appellante, die op dat moment 110 kilo woog, concludeert de verzekeringsarts dat appellante locomotoir en energetisch beperkt is. Er wordt een belastbaar- heidspatroon opgesteld.
De arbeidsdeskundige F. Slijm selecteert daarop een aantal voor appellante passend te achten functies. Vergelijking van
de mediane loonwaarde van de drie hoogstverlonende functies met het maatmaninkomen van appellante leidt tot een arbeidsongeschiktheidspercentage van 0. Na vooraankondiging bij brief van 14 augustus 1997 wordt bij besluit van
15 augustus 1997 appellantes AAW-uitkering met ingang van 14 oktober 1997 ingetrokken. Bij besluit van dezelfde datum wordt aan appellante meegedeeld dat haar uitkering op grond van het bepaalde in artikel 33 van de AAW met ingang van
1 januari 1996 niet tot uitbetaling komt.
Namens appellante is tegen deze besluiten bezwaar gemaakt. Daarbij is zowel met name de medische als de arbeidskundige grondslag van het intrekkingsbesluit aangevochten. Door appellante zijn dienaangaande ook medische gegevens in het geding gebracht.
De bezwaarverzekeringsarts H.M.M. van Hardenberg oordeelt blijkens een rapportage van 9 maart 1998 dat het belastbaarheidspatroon van 31 januari 1997 de belastbaarheid van appellante correct weergeeft.
De bezwaararbeidsdeskundige W.G. Kamerling-de Wit stelt, blijkens een rapportage van 20 maart 1998, vast dat appellante onder het ‘middencriterium’ valt. Bij de geselecteerde functies is onvoldoende rekening gehouden met appellantes beroepsniveau en affiniteiten. Kamerling-de Wit selecteert een vijftal andere fb codes met een achttal passende functies. Geconcludeerd wordt dat het verlies aan verdienvermogen nihil is.
Bij besluit van 20 mei 1998 heeft gedaagde het bezwaar tegen het kortingsbesluit van 20 augustus 1997 ongegrond en het bezwaar tegen het schattingsbesluit van dezelfde datum gegrond verklaard. Bij separate brief van dezelfde datum wordt de intrekking van de uitkering per toekomende datum aangezegd.
Bij brief van 15 juni 1998 is namens appellante tegen dit besluit beroep ingesteld.
Bij besluit van 9 juli 1998, hierna: het bestreden besluit, heeft gedaagde appellantes WAZ-uitkering met ingang van 20 juli 1998 ingetrokken. Verwezen wordt naar de aanzeggingsbrief van 20 mei 1998.
In beroep is namens appellante onder meer de medische grondslag van de intrekking van de uitkering bestreden. Gewezen wordt op de informatie van appellantes huisarts. Vermeld wordt dat de behandelend neuroloog door middel van een EMG een carpaal tunnel syndroom heeft aangetoond. De afwijkingen zijn links erger dan rechts.
De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit van 20 mei 1998 onder toepassing van de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede gericht geacht tegen het besluit van 9 juli 1998. Met betrekking tot het intrek- kingsbesluit heeft de rechtbank geoordeeld dat dit besluit op een juiste medische en arbeidskundige grondslag rust. Ten aanzien van het kortingsbesluit oordeelt de rechtbank dat gedaagde met recht heeft geoordeeld dat de AAW-uitkering met ingang van 1 januari 1996 niet tot uitbetaling komt. Het beroep wordt ongegrond verklaard.
In het hoger beroep is de omvang van het geding door appellantes gemachtigde expliciet beperkt tot de intrekking van de WAZ-uitkering. Namens appellante is, onder inzending van medische gegevens, de door gedaagde vastgestelde belastbaarheid van appellante bestreden. Met haar beperkingen wordt appellante niet in staat geacht de geselecteerde functies te vervullen. Namens gedaagde is naar voren gebracht dat uit de door appellante ingebrachte informatie van de behandelend neuroloog niet zonder meer blijkt dat er sprake is van een carpaal tunnel syndroom. Op basis van deze informatie kan niet zonder meer worden gezegd dat de beperkingen van appellante zijn toegenomen; het zou kunnen, maar het is allerminst zeker, aldus gedaagde.
De Raad heeft de neuroloog P. R. Schiphof verzocht om de Raad van verslag en advies te dienen. In een rapportage van
8 juni 2004 concludeert Schiphof, die heeft kennisgenomen van de relevante gedingstukken en appellante zelf heeft onderzocht, dat hij zich kan verenigen met de door de verzekeringsarts vastgestelde beperkingen van appellante. Volgens de deskundige was appellante op de datum in geding in staat de werkzaamheden te verrichten verbonden aan de door gedaagdes bezwaararbeidsdeskundige op 20 maart 1998 geselecteerde functies.
Bij brief van 27 mei 2003 heeft de Raad gedaagde erop gewezen dat een aantal van de geselecteerde functies betrekking heeft op werkzaamheden in wisselende dienst. Gevraagd is of, gelet op artikel 2, aanhef en onder f, van het Schattings- besluit, deze functies voor appellante passend zijn te achten. Gewezen wordt op de uitspraak van de Raad van 27 december 2000 en 20 maart 2001, gepubliceerd in respectievelijk USZ 2001/41 en RSV 2001/112.
Bij brieven van 17 juni en 23 juli 2003 is daarop namens gedaagde opgemerkt dat appellante circa 56 uur in de week als zelfstandige werkzaamheden heeft verricht op wisselende tijden gedurende de dag- en nachturen. Terecht wenst men daarvoor ook betaald te worden. Het feit dat een toeslag voor afwijkende arbeidstijden niet apart wordt benoemd betekent niet dat deze er niet is. Zou de uitspraak van de Raad van 20 maart 2001 worden gevolgd, dan zou het vrijwel nooit mogelijk zijn om een zelfstandige loondienstfuncties met afwijkende arbeidstijden te duiden. Geconcludeerd wordt dat in het onderhavige geval vrijwel zeker sprake is van een (verhulde) toeslag op afwijkende arbeidstijden.
Zou daarentegen moeten worden geconcludeerd dat de fb codes met afwijkende arbeidstijden in dit geval niet mogen worden geselecteerd, dan betekent dat dat er in de onderhavige casus niet langer sprake is van voldoende schattingsbasis conform de arbeidsongeschiktheidscriteria van ‘87-‘93. De volgende vier geschikte functies zouden dan overblijven: verkooptelefonist (7 ap), benzinepompbediende (1 ap), winkelbediende (20 ap) en parkeerwachter casino (3 ap).
In een reactie hierop namens appellante wordt opgemerkt dat gedaagde niet hard kan maken dat in het inkomen van appellante een toeslag voor afwijkende arbeidstijden is opgenomen. Opgemerkt wordt verder dat de functies benzinepompbediende en parkeerwachter casino niet voldoen aan de getalsvereisten die het Schattingsbesluit stelt. Verder wordt namens appellante vergoeding van renteschade en proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep geëist.
Naar aanleiding van een vraag van de Raad heeft gedaagde een rapport van de arbeidsdeskundige M.J.W.M. Willemse - met bijlagen - in het geding gebracht. Aangegeven wordt dat er nog een viertal voor appellante passend te achten functies is te selecteren. Aldus lijkt, volgens gedaagde, opnieuw te zijn voldaan aan het vereiste van tenminste vijf geschikte fb codes met tezamen tenminste vijftig arbeidsplaatsen zonder dat er sprake is van verlies aan enig verdienvermogen bij appellante.
Ter zitting is namens gedaagde - desgevraagd - opgemerkt dat de ‘bijgeduide’ functies niet liggen in het verlengde van de eerder geselecteerde functies, zodat deze functies niet aan de onderhavige schatting ten grondslag gelegd kunnen worden. Gepersisteerd wordt in de stellingname dat in het geval van appellante ook functies met afwijkende arbeidstijden annex toeslag mogen worden geselecteerd.
De Raad overweegt als volgt.
Het gaat in het onderhavige geding om de beantwoording van de vraag of de rechtbank met recht heeft geoordeeld dat de intrekking door gedaagde van appellantes WAZ-uitkering met ingang van 20 juli 1998 in rechte stand kan houden.
Wat betreft het medische aspect van de in geding zijnde beoordeling kent de Raad doorslaggevende betekenis toe aan het op verzoek van de Raad door de neuroloog Schiphof op 8 juni 2004 uitgebrachte rapport. De Raad heeft daarbij in aanmerking genomen dat deze onafhankelijke en onpartijdige deskundige zijn oordeel baseert op eigen onderzoek van appellante en op de in het dossier aanwezige op appellante betrekking hebbende stukken. De deskundige heeft op basis van zijn onderzoek geconcludeerd dat hij zich geheel kan vinden in de vaststelling van appellantes belastbaarheid door gedaagde. Appellante heeft tegen het oordeel van de deskundige geen (nieuwe) medische gegevens ingebracht. De Raad concludeert dat de intrekking van de uitkering op een correcte medische grondslag rust.
Ten aanzien van de arbeidskundige kant van de schatting stelt de Raad voorop dat uit de hiervoor genoemde rechtspraak van de Raad blijkt dat artikel 2, aanhef en onder f, van het Schattingsbesluit, zoals deze bepaling destijds luidde, ook geldt voor zelfstandigen. Vaststaat dat in het inkomen van appellante, die werkzaam was als zelfstandig horecaexploitante, geen toeslag is opgenomen voor het werken op afwijkende arbeidstijden. Daaruit volgt dat de geselecteerde functies waarin wordt gewerkt op afwijkende arbeidstijden én daarvoor in het functieloon een toeslag is opgenomen, niet aan de onderhavige schatting ten gronde kunnen worden gelegd. Verder merkt de Raad op, zoals ook door gedaagde zelf is onderkend, dat de door de bezwaararbeidsdeskundige Willemse in zijn rapportage van 21 juli 2004 ‘bijgeduide’ functies niet liggen in het verlengde van de eerder geselecteerde functies, zodat (ook) deze functies niet gebruikt mogen worden voor de onderhavige schatting. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit (enkel) steunt op de functies verkooptelefonist (7 ap), benzinepompbediende (1 ap), winkelbediende (20 ap) en parkeerwachter casino (3 ap). Nu gedaagde zelf, zowel in geschrifte als ter zitting, zich op het standpunt heeft gesteld dat dit, bij toepasselijkheid van het ‘middencriterium’, getalsmatig een te smalle basis voor de afschatting vormt, kan de Raad niet anders concluderen dan dat het bestreden besluit, en de uitspraak van de rechtbank waarbij dat besluit in stand is gelaten, voor vernietiging in aanmerking komen.
Met betrekking tot de door appellant gevorderde vergoeding van wettelijke rente merkt de Raad op dat gedaagde met ingang van 20 juli 1998 nalatig is gebleven om uitkering betaalbaar te stellen. Uit ’s Raads uitspraak van 1 november 1995, gepubliceerd in JB 1995/314, volgt dat de eerste dag waarop in casu over het bedrag van de niet betaalbaar gestelde bruto-uitkering wettelijke rente verschuldigd is, gesteld moet worden op 1 augustus 1998, alsook dat deze rente verschuldigd is tot aan de dag der algehele voldoening toe. Daarbij geldt dat telkens na afloop van een jaar het bedrag waarover wettelijke rente wordt berekend dient te worden vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente.
De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Awb gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep. Deze kosten worden begroot in beroep begroot op € 322,- voor verleende rechtsbijstand en in hoger beroep € 966,- voor verleende rechtsbijstand en € 27,20 voor reiskosten, in totaal € 1.315,20.
Uit het voorgaande vloeit voort dat als volgt moet worden beslist.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak voorzover aangevochten;
Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit, voorzover in geding, gegrond en vernietigt dat besluit in zoverre;
Bepaalt dat gedaagde in zoverre een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;
Veroordeelt gedaagde tot vergoeding van schade als hiervoor aangegeven;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante tot een bedrag groot € 1.315,20, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemers het door appellante gestorte recht van € 102,10 vergoedt.
Aldus gegeven door mr. J. Janssen als voorzitter en mr. D.J. van der Vos en mr. H.J. Simon als leden, in tegenwoordigheid van M.H.A. Uri als griffier en uitgesproken in het openbaar op 17 december 2004.
(get.) J. Janssen.
(get.) M.H.A. Uri.