Uitspraak
01/1422 CSV
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.
Namens appellant heeft mr. J.J. van Vliet, advocaat te Nijmegen, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 25 januari 2001, nr. 99/254.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 14 oktober 2003 heeft gedaagde een afschrift van een interne notitie van 15 september 1997 ingezonden.
Bij brief van 8 september 2004 heeft gedaagde de Raad medegedeeld dat hij heeft besloten de in de aansprakelijkstelling verwerkte boetenota te verlagen tot 10% en deze bovendien te matigen in verband met de lange afhandelingsduur. Tevens heeft gedaagde een verslag ingezonden van de hoorzitting die alsnog op 19 augustus 2004 is gehouden, met als bijlage een commentaar van H.R.T. Bos op de notitie van 15 september 1997.
Appellant heeft bij brief van 2 november 2004 een nader commentaar ingezonden.
Het geding is ter zitting van de Raad op 4 november 2004 behandeld met zaak nr. 01/1424 CSV. Appellant is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Van Vliet en [assistent-bedrijfsleider], voormalig assistent-bedrijfsleider. Tevens was aanwezig [dochter appellant], dochter van appellant en appellante in zaak nr. 01/1424 CSV. Gedaagde is - met kennisgeving - niet verschenen.
II. MOTIVERING
Op 19 februari 1993 is opgericht Euro Cleaning Company B.V. (hierna: ECC). ECC was actief op het terrein van het reinigen en saneren van ondergrondse opslagtanks voor olie en smeermiddelen. Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 2 augustus 1995 is het faillissement van ECC uitgesproken. Volgens het eerste openbare verslag van de curator in het faillissement van ECC, gedateerd 13 oktober 1995, had het faillissement de volgende oorzaken: te lage prijzen, chaotische bedrijfsvoering, een te groot marktaandeel waardoor ECC de geplande saneringen niet tijdig kon uitvoeren, en het ontbreken van enige financiële reserve. Blijkens het verslag werden de jaarstukken 1993 in december 1994 ter inzage gelegd en was ten tijde van de verslaglegging door de curator niet bekend wat het bedrijfsresultaat over 1994 was geweest. Enkele dagen voor het faillissement zijn vrijwel alle zaken van waarde uit het bedrijfspand gestolen, waaronder de computers waarop de administratie werd bijgehouden en het kasboek en het loonboek. Uit de bankafschriften van de laatste maanden voor het faillissement blijkt dat dagelijks aanzienlijke kasopnames hebben plaatsgevonden. Bij akte van 28 februari 1995 heeft ECC alle vorderingen op derden stil verpand aan de belastingdienst.
Vanaf de oprichting tot en met 13 oktober 1994 was [dochter appellant], dochter van appellant, statutair directeur van ECC. Appellant was gedurende deze periode nauw bij de leiding van ECC betrokken. Ingaande 14 oktober 1994 was appellant statutair directeur van ECC.
Bij brief van 16 juli 1997 heeft gedaagde appellant medegedeeld dat hij aansprakelijk is voor een bedrag van f 246.393,25 aan onbetaalde premie en boete. Gedaagde heeft appellant in de gelegenheid gesteld aannemelijk te maken dat het niet geheel betalen van de premie en boete door ECC niet het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de drie jaar voorafgaande aan het tijdstip waarop ECC met de betaling in gebreke is gebleven. Gedaagde heeft appellant niet aangerekend dat de mededeling inzake betalingsonmacht niet tijdig was gedaan. Appellant heeft op deze brief niet gereageerd.
Bij besluit van 18 september 1997 heeft gedaagde appellant als bestuurder van ECC hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de premie en boete over de jaren 1994 en 1995 ingevolge de sociale werknemersverzekeringswetten, verschuldigd door ECC, tot een bedrag van f 246.393,25. Appellant heeft volgens het besluit niet aannemelijk gemaakt dat de niet-betaling niet het gevolg is van aan hem als bestuurder van ECC te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip waarop ECC met de betaling in gebreke bleef.
Bij het besluit op bezwaar van 24 december 1998 heeft gedaagde het bezwaar van appellant tegen het besluit van 18 september 1997 ongegrond verklaard. Gedaagde stelt zich blijkens het besluit op bezwaar op het standpunt dat voldoende is komen vast te staan dat de niet-betaling van de door ECC verschuldigde premie en boete het gevolg is van aan appellant te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur, zowel voor als na het faillissement. Daaraan legt gedaagde, naast de bevindingen van de curator zoals hierboven samengevat, ten grondslag dat op het formulier mededeling inzake betalingsonmacht, gedateerd 20 mei 1994, is aangegeven dat de oorzaak van de betalingsonmacht ligt in het feit dat er liquiditeitsproblemen zijn ontstaan doordat een groot bedrag aan oude schulden uit het verleden is voldaan zonder dat werd gewerkt met een bankkrediet.
De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard, overwegende dat ECC niet heeft voldaan aan de mededelingsverplichting van artikel 16d, tweede lid, van de CSV en dat sprake is van aan appellant te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. De rechtbank is van oordeel dat gedaagde voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat juist de combinatie van aanzienlijke (en kennelijk direct opeisbare) schulden en het ontbreken van een bankkrediet tot grote problemen heeft geleid. Het feit dat banken ondanks de ruime orderportefeuille niet bereid bleken krediet te verschaffen had voor appellant een signaal moeten zijn dat de levensvatbaarheid van ECC niet groot werd geacht. De rechtbank wijst tevens op de onverantwoorde prijsstelling en het ontbreken van een jaarrekening 1994 en acht voorts van belang dat appellant de stellingen van gedaagde inzake een aan appellant te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur slechts op zeer summiere wijze en in een laat stadium heeft weersproken.
Appellant heeft in hoger beroep, mede onder verwijzing naar hetgeen in bezwaar en beroep in de onderhavige zaak en in zaak nr. 01/1424 CSV is aangevoerd, - samengevat - betwist dat sprake is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat de jaarrekening 1994 niet is opgesteld valt hem niet te verwijten, nu hij wel cijfers over 1994 heeft geproduceerd en met de accountant en de belastingdienst heeft besproken. De jaarrekening is uiteindelijk niet vastgesteld omdat hij de accountant niet meer kon betalen. Het niet vaststellen van de jaarrekening is volgens appellant op zichzelf onvoldoende om tot onbehoorlijk bestuur te concluderen. Bij de nadering van het faillissement kon ECC het hoofd nog slechts boven water houden door steeds het gehele tegoed van de bankrekeningen op te nemen, om daarmee de rekeningen van leveranciers contant te betalen. Op deze wijze werd gepoogd een faillissement af te wenden. Appellant werd gedwongen de oude schulden te betalen omdat geen bankkrediet kon worden verkregen daar het bedrijf jong was en geen onderpand kon bieden. Het bedrijf groeide snel doordat veel opdrachten binnenkwamen. Appellant ontkent dat de prijsstelling te laag was, deze was integendeel vaak een van de hoogste en ECC kreeg dan toch de opdracht vanwege de goede referenties. Zo al onbehoorlijk bestuur zou zijn aangetoond, dan was dat niet kennelijk onbehoorlijk. Met betrekking tot de periode na het faillissement ligt de bewijslast volgens appellant bij gedaagde.
Bij brief van 8 september 2004 heeft gedaagde de Raad bericht dat het totale bedrag waarvoor appellant aansprakelijk wordt gesteld thans f 232.381,- (€ 105.449,90) beloopt.
Ter zitting van de Raad heeft appellant nog aangevoerd dat gedaagde ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt naar de handelingen in de verschillende perioden die aan respectievelijk appellant en H.R.T. Bos toe te rekenen zijn.
De Raad overweegt als volgt.
Artikel 16d van de CSV bepaalt onder meer hoe de bewijslast is verdeeld ten aanzien van de vraag of aannemelijk is dat het niet betalen van de premie of voorschotpremie het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarbij is van belang of is voldaan aan de mededelingsverplichting in de zin van artikel 16d, tweede lid, van de CSV.
De Raad is met de rechtbank van oordeel dat gedaagde voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het niet betalen van de premie en boete in de periode waarin appellant bestuurder was van ECC, het gevolg is van aan appellant te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur, ongeacht of voor de datum van het faillissement wel of niet aan de mededelingsverplichting is voldaan. Gedaagde heeft appellant dan ook terecht aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven premie en boete.
De Raad heeft daartoe overwogen dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur voldoende blijkt uit het eerste verslag van de curator. Deze heeft op basis van gesprekken met onder meer de dochter van appellant die toen belast was met de boekhouding, met de medewerker die bij ECC tot taak had openstaande vorderingen te innen en in een later stadium met appellant zelf geconcludeerd dat de feitelijk leidinggevenden geen overzicht hadden over de bedrijfsvoering en de financiële situatie van ECC en dat zij niet in staat waren mede te delen wat het bedrijfsresultaat over 1994 was geweest. Voorts is geen jaarrekening over 1994 opgesteld en zijn de conclusies die de curator op grond van zijn onderzoek heeft getrokken, zoals hierboven samengevat, niet met kracht van onderbouwde argumenten betwist. Daar komt bij de mededeling van de zijde van ECC zelf, dat het bedrijf was overgenomen met oude schulden die moesten worden afgelost zonder dat men over een bankkrediet kon beschikken. Ook de gang van zaken zoals appellant en [dochter appellant] die tijdens de hoorzitting en in de nadien ingezonden brief hebben beschreven, hoezeer wellicht ook ingegeven door de wens het bedrijf te redden, wijst op een chaotische bedrijfsvoering en zelfs financieel wanbeleid. De Raad is tevens van oordeel dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur aan appellant is te wijten. Zijn stelling dat hij destijds op een gegeven moment met dusdanige psychische problemen kampte dat hij niet meer in staat was het bedrijf te leiden is niet met enig medisch bewijsstuk onderbouwd. Bovendien had het op zijn weg gelegen om ingeval van ziekte te zorgen voor adequate vervanging. De bezwaren die appellant naar voren heeft gebracht tegen de notitie van
E. Jonkman van 15 september 1997 doen niet af aan het oordeel van de Raad, nu de Raad zich in zijn oordeelsvorming met name heeft laten leiden door het verslag van de curator, waarbij de Raad opmerkt dat hij de bewordingen van genoemde notitie voor rekening van de schrijver daarvan laat.
Hetgeen appellant overigens naar voren heeft gebracht kan de Raad evenmin tot een ander oordeel brengen.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de uitspraak van de rechtbank waarbij het beroep ongegrond is verklaard, voor bevestiging in aanmerking komt.
Nu gedaagde nadien is teruggekomen van het bedrag waarvoor hij appellant aansprakelijk heeft gesteld en het bestreden besluit in zoverre niet handhaaft, zal de Raad in zoverre zelf voorzien in de zaak en bepalen dat het bedrag waarvoor appellant aansprakelijk wordt gesteld, in totaal f 232.381 ofwel € 105.449,90 beloopt.
Nu gedaagde het besluit op bezwaar ten dele niet handhaaft acht de Raad termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellant in eerste aanleg en in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op respectievelijk € 644,- en € 644,- voor verleende rechtsbijstand, in totaal € 1.288,-.
De Raad ziet voorts aanleiding te bepalen dat gedaagde aan appellant het betaalde griffierecht in eerste aanleg en in hoger beroep dient te vergoeden.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt het besluit op bezwaar voorzover daarbij het bedrag waarvoor appellant aansprakelijk is gesteld is bepaald op f 246.393,25, en bepaalt dat bedrag op f 232.381 ofwel € 105.449,90;
Bevestigt de aangevallen uitspraak;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant, tot een bedrag groot € 1.288,- te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellant het betaalde recht van € 102,10 vergoedt.
Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. M.C.M. van Laar en mr. A.W.M. Bijloos als leden, in tegenwoordigheid van R.E. Lysen als griffier en uitgesproken in het openbaar op 13 januari 2005.
(get.) B.J. van der Net.
(get.) R.E. Lysen.