Uitspraak
E N K E L V O U D I G E K A M E R
03/1663 WW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellant], wonende te [woonplaats], appellant
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.
Bij besluit van 12 december 2001 heeft gedaagde beslissende op het bezwaarschrift van appellant tegen het besluit van 20 augustus 2001, waarbij appellant is medegedeeld dat hij met ingang van 24 mei 2001 recht heeft op een loongerelateerde WW-uitkering, gebaseerd op een arbeidspatroon van gemiddeld 32,5 arbeidsuren per week en met een dagloon van f 125,33 (lees: f 126,33), het bezwaar ongegrond verklaard.
De rechtbank Arnhem heeft bij uitspraak van 21 februari 2003, registratienummer 02/168, het namens appellant tegen dat besluit ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Appellant is bij gemachtigde mr. M.E. Stefels, advocaat te Utrecht, op bij beroepschrift van 4 april 2003 aangevoerde gronden van die uitspraak bij de Raad in hoger beroep gekomen. Bij brief van 29 november 2004 zijn namens appellant nadere stukken ingezonden.
Gedaagde heeft een verweerschrift, gedateerd 8 mei 2003, ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 9 december 2004, waar appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. Stefels, voornoemd, terwijl gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. J.H. Nuyens, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
Appellant is met ingang van 7 januari 1992 in dienst getreden als productiemedewerker bij [werkgeefster] te [vestigingsplaats]. Na uitval in verband met ziekte op 7 september 1998 heeft appellant met ingang van 6 september 1999 een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering ontvangen. Ingaande 24 mei 2001 is deze uitkering ingetrokken. Bij besluit van 20 augustus 2001 heeft gedaagde appellant met ingang van 24 mei 2001 een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (hierna: WW) toegekend waarbij het WW-dagloon is vastgesteld op f 125,33 (lees: f 126,33). Appellant kan zich in de hoogte van het dagloon niet vinden op de grond dat het niet reëel is om bij de berekening uit te gaan van een arbeidsomvang van 32,5 uur per week zoals opgegeven door de werkgever, aangezien uit de stukken blijkt van een aanzienlijk aantal overuren. Indien er sprake is van structureel overwerk dient naar de mening van appellant bij het bepalen van de omvang van de arbeid uitgegaan te worden van een gemiddelde.
Bij het bestreden besluit van 12 december 2001 heeft gedaagde de bezwaren van appellant ongegrond verklaard en daarbij overwogen dat appellant werkte op basis van een vast loon op grond waarvan het WW-dagloon berekent dient te worden conform artikel 7 van Pro de Dagloonregels Invoeringswet stelselherziening sociale zekerheid (hierna: Dagloonregels IWS). De vergoeding voor overwerkuren blijft daarbij gelet op artikel 1, derde lid, onder g van de Dagloonregels WW in principe voor de dagloonvaststelling buiten beschouwing tenzij de overwerkuren gelijkgesteld kunnen worden met de arbeidsuren. Aangezien niet voldaan is aan de voorwaarden voor gelijkstelling als genoemd in artikel 4a, tweede lid, van het Besluit van 18 december 1986, Stcrt. 1986, 248 en 1987, 45 nr. 86/8052 van de toenmalige Sociale verzekeringsraad, thans het Lisv, zoals nadien gewijzigd (hierna: Besluit Gelijkstelling), zijn deze uren bij de berekening van het dagloon buiten beschouwing gelaten.
De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep ongegrond verklaard en als oordeel uitgesproken dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat gedaagde van een onjuiste arbeidsomvang is uitgegaan. Tevens heeft de rechtbank noch in de wet en regelgeving noch in de jurisprudentie aanknopingspunten kunnen vinden voor de met een beroep op het rechtsvermoeden gedane stelling van appellant dat gedaagde bij het bepalen van het dagloon van een grotere arbeidsomvang had behoren uit te gaan.
In hoger beroep is namens appellant betwist dat de extra uren als overwerk dienen te worden aangemerkt. Het totaal aantal door appellant gewerkte uren moet gelden als arbeidsomvang op grond waarvan het dagloon dient te worden vastgesteld.
De Raad is tot de volgende beoordeling gekomen.
Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW is voor de beantwoording van de vraag of een werknemer werkloos is, onder meer bepalend of de werknemer ten minste vijf of tenminste de helft van zijn arbeidsuren per kalenderweek heeft verloren. Onder arbeidsuren per kalenderweek dient ingevolge het tweede lid van dit artikel te worden verstaan het aantal uren waarin de werknemer in de 26 kalenderweken onmiddellijk voorafgaande aan het intreden van het verlies van arbeidsuren gemiddeld per week als werknemer arbeid heeft verricht. Ingevolge het zevende lid is gedaagde bevoegd voor de berekening van het aantal arbeidsuren, bedoeld in het tweede lid, uren waarin geen arbeid is verricht gelijk te stellen met arbeidsuren en uren waarin arbeid is verricht buiten beschouwing te laten. Regels dienaangaande zijn gesteld in het hiervoor genoemde Besluit Gelijkstelling. In artikel 4a van dat Besluit is bepaald dat voor de berekening van het aantal arbeidsuren bedoeld in artikel 16, tweede lid, van de WW buiten beschouwing worden gelaten de uren waarin de werknemer overwerk heeft verricht. Ingevolge het tweede lid van artikel 4a wordt onder overwerk niet verstaan de uren:
a) waarin de werknemer krachtens arbeidsovereenkomst of CAO verplicht was arbeid te verrichten en die uren zonder die verplichting als overuren zouden moeten worden aangemerkt; of
b) waarin de werknemer meer dan de normale arbeidstijd arbeid heeft verricht en die uren inherent zijn aan de functie.
Appellant werkte bij zijn werkgever in de avonddienst voor 32,5 uur per week. Op enig moment is hij daarnaast, in aansluiting op zijn avonddienst, tevens in de nachtdienst voor 37,5 uur per week gaan werken tot zijn uitval op 7 september 1998. De Raad stelt vast dat er geen sprake is van een toepasselijke CAO, noch dat appellant op grond van zijn arbeidsovereenkomst gehouden zou zijn in voorkomende gevallen meer dan 32,5 arbeidsuren per week te maken, zodat in beginsel van een normale arbeidstijd van 32,5 uur per week moet worden uit gegaan. De extra uren die volgens appellant meegenomen dienen te worden betreffen uren die appellant in de avonddienst gemaakt heeft. Hoewel dit aantal uren aanzienlijk is, is in het onderhavig geval onvoldoende aannemelijk geworden dat er sprake is geweest van een situatie waarin deze meeruren onderdeel zijn gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst in die zin dat de werkgever van appellant op grond van deze praktijk appellant kon verplichten tot de langdurig en structureel verrichte meeruren op de wijze en in de omvang zoals deze feitelijk door appellant zijn gewerkt. Derhalve doet zich geen situatie voor als bedoeld in artikel 4a, tweede lid, onder a, van het Besluit Gelijkstelling.
Evenmin doet zich naar het oordeel van de Raad een situatie voor als bedoeld in artikel 4a, tweede lid, onder b, van het Besluit Gelijkstelling. Hiertoe overweegt de Raad dat de door appellant gewerkte meeruren niet inherent zijn aan zijn functie van productiemedewerker. Daarbij wil de Raad niet onvermeld laten het gegeven dat appellant bij zijn aanvraag WW heeft opgegeven 32,5 uur per week gewerkt te hebben, terwijl voorts niet is gebleken van loondoorbetaling van die meeruren nadat appellant in 1998 was uitgevallen.
Gelet op het voorgaande doet geen van de uitzonderingsgevallen als bedoeld in artikel 4a, tweede lid, van het Besluit Gelijkstelling zich voor, zodat gedaagde zich naar het oordeel van de Raad terecht en op goede gronden op het standpunt heeft kunnen stellen dat de door appellant buiten de normale arbeidstijd verrichte werkzaamheden dienen te worden aangemerkt als overwerk, die ingevolge het bepaalde in artikel 1, derde lid, onder g van de Dagloonregels IWS voor de dagloonvaststelling buiten beschouwing blijven.
In weerwil van hetgeen namens appellant omtrent de arbeidsomvang in hoger beroep naar voren is gebracht, kan de Raad niet anders concluderen dan dat de meeruren die appellant gewerkt heeft, niet het karakter van overwerk hebben verloren en dat zij terecht niet zijn meegenomen in de berekening van het dagloon van appellant. Het namens appellant gedane beroep op het rechtsvermoeden maakt dat niet anders.
Aangezien de Raad ook overigens geen grond heeft kunnen vinden op grond waarvan de berekening van het dagloon van appellant voor onjuist zou moeten worden gehouden, komt de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking.
De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. G. van der Wiel, in tegenwoordigheid van R.E. Lysen als griffier en uitgesproken in het openbaar op 20 januari 2005.
(get.) G. van der Wiel
(get.) R.E. Lysen