Uitspraak
E N K E L V O U D I G E K A M E R
03/2126 ALGEM
03/5393 WW
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
Bij het bestreden besluit van 15 februari 2002 (hierna: besluit I) heeft gedaagde onder ongegrondverklaring van het bezwaar van appellant tegen het primaire besluit van 16 juli 2001, zich primair op het standpunt gesteld dat de arbeidsverhouding tussen appellant en het [naam besloten vennootschap] (hierna: [naam besloten vennootschap]) ingaande 1 februari 2000 niet dient te worden aangemerkt als een privaatrechtelijke dienstbetrekking, zodat er geen sprake is van verzekeringsplicht op grond van artikel 3 van Pro de sociale werknemersverzekeringswetten. Subsidiair is gedaagde van mening dat appellant niet werkzaam is in een arbeidsverhouding als genoemd in artikel 5, aanhef en onder d, van deze wetten jo artikel 5 van Pro het Koninklijk Besluit d.d. 24 december 1986, Stb. 1986, 655.
Bij het bestreden besluit van 7 januari 2003 (hierna: besluit II) heeft gedaagde appellants bezwaren tegen zijn besluit van 21 oktober 2002 ongegrond verklaard. Bij laatstgenoemde besluit heeft gedaagde aan appellant meegedeeld dat ten onrechte aan hem krachtens artikel 61 van Pro de Werkloosheidswet (WW) uitkering is toegekend en dat de aan hem over de periode 1 februari 2001 tot en met 23 april 2001 betaalde uitkering ten bedrage van € 8.919,37 wordt teruggevorderd.
De rechtbank Utrecht heeft bij uitspraken van 28 maart 2003, reg. nr. 02/658, en 26 september 2003, reg. nr. 03/426, appellant zijn beroepen tegen voornoemde bestreden besluiten ongegrond verklaard.
Op bij beroepschriften aangevoerde gronden is mr. M. Degelink, werkzaam bij D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V. te Amsterdam, namens appellant tegen die uitspraken bij de Raad in hoger beroep gekomen.
Gedaagde heeft verweerschriften ingediend.
De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 5 januari 2005, waar appellant - daartoe ambtshalve opgeroepen - in persoon is verschenen. Gedaagde heeft zich - daartoe ambtshalve opgeroepen - laten vertegenwoordigen door N.M.D. van Beek, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
De Raad ontleent aan de aangevallen uitspraak de volgende feiten.
“Eiser was vanaf 1983 in zijn eenmanszaak [naam eenmanszaak] werkzaam als zelfstandig assurantietussenpersoon. Op 25 januari 2000 is eiser met [naam besloten vennootschap] overeengekomen om met ingang van 1 februari 2000 als ondersteund buitendienst adviseur bij [naam besloten vennootschap] in dienst te treden voor een periode van drie jaren. Het overeengekomen bruto maandsalaris bedroeg f 4600,-. Op 28 januari 2000 is eiser met [naam besloten vennootschap] overeengekomen dat eiser zijn gehele assurantieportefeuille en het daartoe behorende cliëntenbestand per 1 februari 2000 verkoopt en levert aan [naam besloten vennootschap] en dat de koopsom van de assurantieportefeuille f 100,- bedraagt. Blijkens artikel 3.2 van de koopovereenkomst omvat de levering van het cliëntenbestand door eiser aan [naam besloten vennootschap] om en nabij 230 cliënten per jaar met een maximaal provisiebelang van 23.500,- per jaar. In artikel 3.3 van de koopovereenkomst is bepaald dat verkoper het in bijlage 1 van de koopovereenkomst gespecificeerde cliëntenbestand van de verkochte en geleverde assurantiënportefeuille als houder voor koper onder zich houdt tot aan het moment dat hij de feitelijke macht over deze portefeuille aan koper verschaft. In artikel 3.4 van de koopovereenkomst is bepaald dat de feitelijke macht aan koper wordt verschaft op het moment dat de betreffende cliënt uit de assurantieportefeuille ermee instemt dat koper als intermediair door de betreffende verzekering(en) gaat dienen. In artikel 3.5 van de koopovereenkomst dient de feitelijke macht, als bedoeld en omschreven in artikel 3.3, binnen een periode van drie jaren vanaf 1 februari 2000 en aldus uiterlijk op 31 januari 2003 aan koper verschaft te worden onder voorwaarden gesteld in artikel 3.3. In artikel 3.6 van de koopovereenkomst is bepaald dat de aan de verzekeringen gekoppelde risico’s binnen het cliëntenbestand van de assurantieportefeuille voor rekening van verkoper komen tot aan het moment dat verkoper de feitelijke macht overdraagt aan koper. In het kader van eisers aanvraag om een uitkering op grond van Werkloosheidswet na het per 7 maart 2001 uitgesproken faillissement van [naam besloten vennootschap] heeft verweerder onderzocht of eiser bij [naam besloten vennootschap] verzekeringsplichtige arbeid heeft verricht. Nadat de inspecteur L.A.C.M. Beuger op 4 juli 2001 [namen directeuren], beiden directeuren, van [naam besloten vennootschap], had gehoord en hij omtrent zijn bevindingen aan verweerder had gerapporteerd, heeft verweerder [naam besloten vennootschap] bij besluit van 16 juli 2001 meegedeeld dat eiser met ingang van 1 februari niet verplicht verzekerd was ingevolge de werknemersverzekeringen. Naar aanleiding van het door eiser tegen dat besluit gemaakte bezwaar heeft verweerders inspecteur B. Menges eiser op 6 september 2001 bezocht. In diens op 20 september 2001 uitgebrachte rapport is onder meer te lezen dat eiser de waarde van de door hem verkochte assurantieportefeuille op circa f 200.000,- schatte.”.
Gedaagde heeft het bezwaar van appellant bij besluit I ongegrond verklaard, omdat uit bovengenoemde onderzoeken was gebleken dat de voor het aannemen van een verzekeringsplichtige arbeidsverhouding benodigde elementen niet aanwezig waren, zulks primair op grond van artikel 3 van Pro de sociale werknemersverzekeringswetten en subsidiair op grond van artikel 5, aanhef en onder d, van deze wetten jo artikel 5 van Pro het KB.
Bij de aangevallen uitspraak van 28 maart 2003 heeft de rechtbank gedaagde hierin gevolgd.
Het geschil betreft allereerst de vraag of dit besluit in rechte stand kan houden.
De Raad beantwoordt die vraag bevestigend en heeft hiertoe het volgende overwogen.
Voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking moet zijn voldaan aan drie voorwaarden, te weten de verplichting van de werknemer tot persoonlijke dienstverrichting, de verplichting van de werkgever tot loonbetaling en het bestaan van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer.
De Raad stelt hierbij voorop dat blijkens vaste jurisprudentie van deze Raad voor de beantwoording van de vraag hoe de arbeidsverhouding tussen appellant en FBZ moet worden geduid, niet bepalend is hoe deze verhouding door partijen zelf wordt gekwalificeerd, maar dat deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden. Eerst indien voldaan is aan de drie genoemde voorwaarden, is er sprake van een arbeidsovereenkomst.
De Raad is met de rechtbank van oordeel dat appellant niet in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot [naam besloten vennootschap] heeft gestaan als bedoeld in artikel 3 van Pro de hierboven genoemde wetten. Blijkens het onderzoeksrapport van 20 september 2001, waarbij de inlichtingen van appellant zelf zijn verkregen, bestonden in de praktijk zijn werkzaamheden in de eerste weken na 1 februari 2000 uit persoonlijke en telefonische contacten met buitendienstmedewerkers van [naam besloten vennootschap]; bracht hij regelmatig bezoeken aan kantoor; waren de contacten in aanvang frequent in verband met de overdracht van de polissen aan [naam besloten vennootschap]; bepaalde hij zelf het tijdstip waarop de overdracht van de polissen plaatsvond; heeft hij in de periode van 1 februari 2000 tot september 2000 zijn werkzaamheden in een wisselend aantal arbeidsuren verricht; diende hij de werkzaamheden persoonlijk te verrichten, omdat de over te dragen polissen eigendom waren van hem c.q. de verzekeringsmaatschappij; heeft hij vanaf september 2000 nagenoeg geen werkzaamheden meer verricht voor [naam besloten vennootschap] zonder dat hij hierop door [naam besloten vennootschap] is aangesproken en heeft [naam besloten vennootschap] hem onafhankelijk van het aantal uren maandelijks de afgesproken vergoeding betaald, ook vanaf september 2000.
De Raad merkt op dat het beeld dat uit dit rapport naar voren komt overeenstemt met de verklaringen van de heren [namen directeuren], beiden voormalig directeur van [naam besloten vennootschap], zoals opgenomen in het rapport van Gak Nederland B.V. d.d. 4 juli 2001. Uit deze rapportage komt naar voren dat per 1 februari 2000 de verzekeringsportefeuille van appellant is gekocht en dat per gelijke datum appellant voor een periode van 3 jaar in dienst is getreden van [naam besloten vennootschap] om aldus het overnamebedrag in de vorm van salaris uit te kunnen smeren over 36 maanden zonder dat hier daadwerkelijk werkzaamheden tegenover stonden.
De Raad komt, gelet op de hiervoor in de rapporten genoemde feiten en omstandigheden in onderling verband en in samenhang bezien met hetgeen appellant en [naam besloten vennootschap] in de koopovereenkomst zijn overeengekomen, alsmede op grond van het verhandelde ter terechtzitting, tot de conclusie dat er vanaf 1 februari 2000 geen sprake is geweest van een gezagsrelatie of van een verplichting tot persoonlijke dienstverrichting. Niet gebleken is, noch contractueel noch feitelijk, dat [naam besloten vennootschap] ter zake toezicht kon uitoefenen of werkopdrachten kon geven. Appellant voerde zijn opdracht tot het overdragen van de polissen naar eigen inzicht uit, had de vrije hand in hoe hij de buitendienstmedewerker zou begeleiden, kon hij zelf zijn werktijden bepalen en behoefde hij geen verantwoording af te leggen aan [naam besloten vennootschap].
De in eerste aanleg overgelegd emails doen daaraan niet af. Immers, uit deze emails valt niet op te maken dat appellant van de zijde van [naam besloten vennootschap] opdrachten of instructies kreeg die los stonden van de overdracht van de polissen welke hij verplicht was op te volgen.
De Raad merkt hierbij op dat, zo er al naast de werkzaamheden welke te maken hebben met de overdracht van de polissen, zoals overeengekomen bij de koopovereenkomst, persoonlijke arbeid is verricht de Raad onvoldoende aanknopingspunten heeft gevonden voor het oordeel dat appellant daartoe verplicht was in het kader van een arbeidsrelatie met [naam besloten vennootschap]. Het in dit kader overgelegde plan inzake een werkwijze voor dossierbehandeling moet in dat licht worden bezien.
Ten aanzien van de maandelijkse betalingen is voor de Raad tenslotte niet komen vast te staan dat deze in verhouding stonden met verrichte arbeid. Immers, blijkens de verklaring van appellant zelf heeft hij vanaf 1 februari 2000 zeer onregelmatig gewerkt en vanaf september 2000 zelfs helemaal niet meer, zonder dat dit van invloed is geweest op de maandelijkse betalingen van f 4600,-- bruto.
Dit alles leidt tot de conclusie dat niet voldaan is aan de drie voorwaarden voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking noch voor een met een dienstbetrekking gelijk te stellen arbeidsverhouding ingevolge artikel 5, aanhef en onder d, van de sociale werknemersverzekeringswetten jo artikel 5 van Pro het KB.
Ten slotte moet de vraag beantwoord worden of gedaagde bij besluit II terecht heeft besloten de uitkering krachtens artikel 61 van Pro de WW vanwege het ontbreken van verzekeringsplicht van appellant terug te vorderen ten bedrage van € 8.919,37 als ten onrechte genoten WW-uitkering.
De Raad beantwoordt deze vraag, evenals de rechtbank in haar uitspraak van 26 september 2003, bevestigend en onderschrijft het standpunt van de rechtbank alsmede de overwegingen die de rechtbank daaraan ten grondslag heeft gelegd. Hetgeen van de zijde van appellant in hoger beroep naar voren is gebracht, in essentie een herhaling van hetgeen in eerste aanleg dienaangaande is aangevoerd, heeft de Raad niet tot een andersluidend oordeel kunnen brengen.
Uit het vorenoverwogene volgt dat het hoger beroep niet kan slagen en dat de aangevallen uitspraken voor bevestiging in aanmerking komt.
Ten slotte acht de Raad geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
Derhalve dient te worden beslist zoals hierna is vermeld.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraken.
Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter, in tegenwoordigheid van R.E. Lysen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2005.
(get.) B.J. van der Net.
(get.) R.E. Lysen.