Uitspraak
03/4240 CSV
03/4241 ALGEM
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, appellant,
en
[gedaagde], gevestigd te [vestigingsplaats], gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoerings-organisatie werk en inkomen treedt in deze gedingen de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder appellant tevens verstaan het Lisv.
Appellant heeft op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 11 juli 2003, kenmerk 01/312 en 02/858.
Namens gedaagde hebben mr. drs. G. Benning en mr. drs. R. van der Vight, belasting-adviseurs bij Benning & Partners, bij brieven van 9 december 2003 verweerschriften ingediend, waarop appellant heeft gereageerd.
Desgevraagd heeft appellant nog een nader stuk ingezonden.
De gedingen zijn behandeld ter zitting van 16 december 2004, waar appellant zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. J.A. Buur en mr. D.B. Smaalders, werkzaam bij het Uwv, en waar voor gedaagde zijn verschenen Benning en Van der Vight.
II. MOTIVERING
Gedaagde heeft ten doel de handel en assemblage in alsmede het ontwerpen en doen produceren van drukmachines en aanverwante apparatuur. [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hadden in de periode van 1 april respectievelijk 1 mei 1994 tot en met 31 december 1995 via hun persoonlijke vennootschappen ieder 30,3% van de aandelen van gedaagde in handen. Het restant van de aandelen (9,1%) was in handen van ABN-AMRO Participaties B.V. (hierna: ABN-AMRO). Op 7 oktober 1995 is [betrokkene 2] als directeur ontslagen en per 1 januari 1996 heeft ABN-AMRO zijn aandelen overgeno-men, zodat ABN-AMRO op die datum in het bezit is gekomen van 39,4% van de aandelen.
Naar aanleiding van een bij gedaagde gehouden looncontrole, waarvan de resultaten zijn neergelegd in een rapport van 24 januari 1996, heeft appellant zich op het standpunt gesteld dat [betrokkenen] (hierna: betrokkenen) in de jaren 1994 en 1995 voor gedaagde in een verzekeringsplichtige arbeidsverhouding werkzaam zijn geweest. Als gevolg hiervan zijn aan gedaagde over genoemde jaren correctienota’s uitgereikt. Tevens heeft appellant over die jaren boetenota’s opgelegd en is hij overgegaan tot registratie van een administratief verzuim.
De tegen deze besluiten gemaakte bezwaren heeft appellant bij besluit van 3 januari 1997 ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 14 januari 2000 heeft de rechtbank het tegen het besluit van 3 januari 1997 ingestelde beroep gegrond verklaard. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat dit besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient te worden vernietigd nu appellant - gelet op de in de circulaire van 16 juli 1993, C 93.07, van de door de Federatie van bedrijfsverenigingen (hierna: FBV) opgestelde derde richtlijn - onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de positie van ABN-AMRO binnen gedaagde. De rechtbank heeft appellant opdracht gegeven tot het nemen van een nieuw besluit.
Appellant heeft in deze uitspraak berust en heeft ter uitvoering van deze uitspraak een besluit van 13 december 2000 genomen.
In dat besluit heeft gedaagde onder meer het volgende standpunt ingenomen:
"Volgens de derde richtlijn van de Circulaire C 93.07 van de FBV is voor het niet verzekerd zijn vereist dat de directeuren en/of aandeelhouders een gelijk aantal stemmen kunnen uitbrengen. Blijkens de toelichting heeft de richtlijn betrekking op zowel de verzekering van de directeur-aandeelhouder als op die van de aandeelhouder, niet zijnde tevens directeur. Aangezien in casu geen sprake is van gelijke aandelenverhoudingen kunnen de directeuren en/of aandeelhouders geen gelijk aantal stemmen uitbrengen. Derhalve is de derde richtlijn naar de mening van het Lisv niet van toepassing.".
Naar aanleiding van een in mei 2000 bij gedaagde uitgevoerde looncontrole heeft appellant tevens in verband met de verzekeringsplicht van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] over de jaren 1996 tot en met 1999 correctienota’s en boetenota’s opgelegd. Ook in dit geval heeft appellant een administratief verzuim geregistreerd. Bij besluit op bezwaar van 18 juli 2001 heeft appellant deze besluiten gehandhaafd.
Gedaagde heeft bij de rechtbank beroep ingesteld tegen de besluiten van 13 december 2000 en 18 juli 2001. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de tegen deze besluiten ingestelde beroepen, met bepalingen omtrent proceskosten en griffierecht, gegrond verklaard, deze besluiten vernietigd en de primaire besluiten herroepen. De rechtbank heeft ten aanzien van het besluit van 13 december 2000 onder meer het volgende overwogen, waarbij voor eiseres gedaagde en voor verweerder appellant moet worden gelezen:
" De rechtbank constateert dat verweerder niet heeft voldaan aan de opdracht die de rechtbank hem gegeven heeft in de uitspraak van 14 januari 2000. Ook de beslissing op bezwaar van 13 december 2000 geeft onvoldoende blijk van een deugdelijke motivering ten aanzien van de vastgestelde verzekeringsplicht en met name de toepasselijkheid van de derde FBV-richtlijn. Verweerder heeft gesteld dat onderzoek is verricht naar de aard van het aandeel van ABN-AMRO in de BV van eiseres, de resultaten van dit onderzoek zijn echter niet overgelegd. De rechtbank kan dan ook geen oordeel geven over de grondigheid van het onderzoek en de juistheid van de daaraan verbonden conclusies. De bestaande onzekerheid over wat de positie van ABN-AMRO nu exact heeft ingehouden, moet, gelet op de loop van de procedure, volledig voor rekening van verweerder blijven.".
Vorenstaande feiten en omstandigheden hebben volgens de rechtbank tevens als consequentie dat zowel het besluit van 13 december 2000 als het besluit van 18 juli 2001 geen stand kunnen houden.
Appellant heeft zich gemotiveerd tegen deze uitspraak gekeerd.
De Raad komt tot de volgende beoordeling.
De Raad is uit de stukken gebleken dat appellant conform de door de rechtbank gegeven opdracht onderzoek heeft gedaan naar de positie van ABN-AMRO binnen gedaagde. In het kader van dit onderzoek heeft appellant [betrokkene 3] gehoord en zijn [betrokkene 1] en de gemachtigden van gedaagde benaderd voor commentaar, hetgeen zij om hen moverende redenen hebben geweigerd. De constatering van de rechtbank dat zij over deze onderzoeksresultaten geen oordeel kan vellen omdat deze niet zouden zijn overgelegd, kan de Raad niet volgen. De onderzoeksresultaten bevinden zich namelijk in het door de rechtbank aan de Raad overgelegde zogenoemde B-dossier. Voorts stelt de Raad vast dat de rechtbank, blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting van de rechtbank, op de hoogte was van het gesprek dat de inspecteur van appellant in het kader van zijn onderzoek met [betrokkene 3] heeft gehad. Indien de rechtbank niet in het bezit was van de onderzoekresultaten dan had het naar het oordeel van de Raad in de gegeven omstandig-heden op haar weg gelegen om appellant hierom te vragen.
Het vorenstaande brengt mee dat de rechtbank de besluiten van 13 december 2000 en 18 juli 2001 ten onrechte wegens een motiveringsgebrek heeft vernietigd, zodat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven.
De Raad ziet zich thans gesteld voor de vraag of de besluiten van 13 december 2000 en 18 juli 2001 stand kunnen houden.
Met betrekking tot de bij besluit van 13 december 2000 gehandhaafde correctienota’s over de jaren 1994 en 1995
De Raad is, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 21 oktober 2004, in de zaak 03/926, LJN AR 4532, met appellant van oordeel dat de derde richtlijn van de FBV-circulaire niet van toepassing is, nu gelet op de aandelenverdeling geen sprake is van gelijkgerechtigde mede-eigenaren. De omstandigheid dat gedaagde aan ABN-AMRO (preferente) aandelen heeft geleverd enkel ter verkrijging van een financiering, doet aan het vorenstaande niet af. Daarbij merkt de Raad op dat deze aandelen ABN-AMRO het recht gaven om - gelijk de andere aandeelhouders - stemmen uit te brengen in de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava). Hiermee staat vast dat ABN-AMRO invloed kon uitoefenen op binnen gedaagde genomen besluiten, zoals bijvoorbeeld ontslag en schorsing van (statutair) directeuren.
Volgens de op 16 december 1994 gewijzigde statuten kunnen besluiten tot ontslag van (statutair) directeuren slechts worden genomen met een meerderheid van ten minste tweederde van de stemmen. Niet is gesteld en ook is de Raad niet gebleken dat de statuten vóór 16 december 1994 op dit punt andersluidend waren. Hieruit volgt, mede gelet op artikel 19, derde lid, van de statuten dat [betrokkene 3] als statutair directeur ten tijde hier in geding - gelet op zijn belang van 30,3% in de aandelen van gedaagde - een binnen de ava genomen besluit tot zijn ontslag niet kon tegenhouden. Deze omstandigheid leidt er toe dat in beginsel moet worden aangenomen dat [betrokkene 3] in een gezagsverhouding tot gedaagde werkzaam was. De Raad is voorts niet gebleken van bijzondere feiten en omstandigheden op grond waarvan het redelijkerwijs niet aannemelijk is te achten dat gezagsuitoefening zal plaatsvinden. In de positie van ABN-AMRO binnen gedaagde is
- gelet op het hiervoor overwogene - een dergelijke omstandigheid in ieder geval niet gelegen. De Raad acht in dit verband nog van belang te vermelden dat gedaagde een raad van commissarissen heeft die onder meer als (wettelijke) taak heeft toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene zaken en over de bevoegdheid beschikt om een bestuurder te schorsen. Door de ava kan bovendien een gedelegeerd commissaris worden benoemd, belast met het dagelijkse toezicht op de directie. Ook deze in artikel 12, vierde lid, en artikel 18, achtste lid, van de statuten opgenomen bevoegdheden wijzen op het bestaan van een gezagsverhouding tussen gedaagde en haar bestuurders.
De Raad stelt voorts vast dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1], volgens het uittreksel van het handelsregister van 26 juli 1994, niet bij gedaagde in dienst zijn geweest als statutair directeur. Anders dan door gedaagde is aangenomen, stonden deze personen derhalve niet onder (direct) gezag van de ava, maar onder het gezag van de directie. De Raad stelt hierbij vast dat het aandelenbezit van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] van ieder 30,3% niet tot gevolg heeft dat zij niet geconfronteerd konden worden met enige vorm van gezags-uitoefening van de kant van de directie.
Naar het oordeel van de Raad is ook aan de overige voorwaarden van het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking voldaan, te weten de verplichting tot persoonlijke dienstverrichting en de verplichting tot loonbetaling. Gedaagde heeft dan ook terecht over de aan betrokkenen over de jaren 1994 en 1995 verstrekte vergoedingen premies geheven. Hieruit volgt dat het besluit van 13 december 2000 wat de correctienota’s betreft stand kan houden.
Met betrekking tot de bij besluit van 13 december 2000 gehandhaafde boetenota over het jaar 1994
Met het voorgaande staat vast dat gedaagde ten aanzien van betrokkenen niet heeft voldaan aan de voor haar op grond van artikel 10, aanhef en onderdeel b, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering geldende verplichtingen, zodat gedaagde gehouden was een boete op te leggen. De stelling van gedaagde dat in het onderhavige geval geen sprake is van opzet dan wel grove schuld, kan de Raad niet volgen. Daarbij merkt de Raad op dat bij de werkgever de verantwoordelijkheid ligt om zich ervan te vergewissen of van door hem in verband met arbeid verstrekte vergoedingen loonopgave moet worden gedaan. De omstandigheid dat de rechtbank gedaagde in het gelijk heeft gesteld, biedt, mede gelet op het hiervoor vermelde, andersluidende oordeel van de Raad onvoldoende grondslag voor het oordeel dat geen opzet dan wel grove schuld kan worden aangenomen.
Het vorenstaande heeft tot gevolg dat gedaagde terecht een boete heeft opgelegd ter hoogte van 25% van de verschuldigde premie en is overgegaan tot het registreren van het administratief verzuim.
Ten aanzien van de gestelde schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamen-tele vrijheden (EVRM), overweegt de Raad dat sedert de brief van 10 april 1996, waarbij de boete werd aangekondigd, inmiddels 8 jaar en 8 maanden zijn verstreken. De Raad is van oordeel dat deze termijn dermate lang is dat sprake is van schending van de redelijke termijn. De Raad vindt hierin aanleiding om onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de opgelegde boete op nihil te stellen.
Met betrekking tot de bij besluit van 13 december 2000 gehandhaafde boetenota over het jaar 1995
Tussen partijen is niet in geschil dat gedaagde tegen de boetenota over het jaar 1995 geen bezwaar heeft gemaakt. Appellant heeft door deze boetenota in bezwaar (ambtshalve) te beoordelen in strijd gehandeld met artikel 7:11, eerste lid, van de Awb. Het besluit van 13 december 2001 kan derhalve in zoverre geen stand houden.
Met betrekking tot de bij besluit van 18 juli 2001 gehandhaafde correctienota’s over de jaren 1996 tot en met 1999
In de hier in geding zijnde periode waren de aandelen in gedaagde voor 30,3% middellijk in handen van [betrokkene 1], voor 30,3% middellijk in handen van [betrokkene 3] en voor 39,4% in handen van ABN-AMRO.
Deze gewijzigde aandelenverhouding heeft niet tot gevolg dat de zeggenschap binnen de ava in die zin is veranderd dat de Raad ten aanzien van het aannemen van een gezagsver-houding tot een ander oordeel moet komen dan die hij heeft ingenomen met betrekking tot het besluit van 13 december 2000. [betrokkene 3] stond gelet op zijn minderheidsbelang ook vanaf 1996 onder gezag van de ava, zoals [betrokkene 1] ook nog steeds onder het gezag stond van de directie.
Uit het vorenstaande vloeit voort dat de correctienota’s over de jaren 1996 tot en met 1999 stand kunnen houden.
Met betrekking tot de bij besluit van 18 juli 2001 gehandhaafde boetenota’s over de jaren 1996 tot en met 1999
Appellant heeft op basis van de aard en de ernst van de gedraging over de genoemde jaren boetes opgelegd ter hoogte van 50% van het verschuldigde bedrag aan premie. Daarbij is vastgesteld dat hier sprake is van een tweede verzuim. Appellant heeft in beroep bij de rechtbank meegedeeld dat de hoogte van de boete op grond van het met ingang van 1 april 2002 in werking getreden Besluit toepassing bestuurlijke boeten Coördinatiewet Sociale Verzekering 2002 ter zake van de aan de orde zijnde gedraging 37,5% van het verschuldigde bedrag aan premie bedraagt, waarmee vaststaat dat een voor gedaagde gunstiger boeteregime is gaan gelden waaraan op grond van artikel 15, eerste lid, derde volzin, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten toepassing moet worden gegeven.
De Raad komt gelet op het vorenstaande tot het oordeel dat de boetenota’s over de jaren 1996 tot en met 1999 niet in stand kunnen worden gelaten. De Raad ziet aanleiding om onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb de opgelegde boete vast te stellen op 37,5% van de verschuldigde premie. Daarbij merkt de Raad op dat de door gedaagde aangevoerde omstandigheden niet tot het oordeel leiden dat de boetenota’s ook op andere gronden onjuist zijn te achten. Met betrekking tot de grief omtrent de schending van de redelijke termijn overweegt de Raad dat de termijn sedert de aankondiging van de boetes op 20 juni 2000 niet dermate lang is dat hier sprake is van schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM.
Gezien het voorgaande zal de Raad, doende hetgeen de rechtbank had behoren te doen, de beroepen gegrond verklaren en de besluiten van 13 december 2000 en 18 juli 2001 ten dele vernietigen, zoals hieronder in rubriek III nader is aangegeven.
Proceskosten
Allereerst merkt de Raad op dat gedaagde geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling, zodat slechts de vergoeding van de proceskosten van gedaagde in hoger beroep bij de Raad ter beoordeling voorligt.
De Raad ziet aanleiding om appellant te veroordelen in de proceskosten van gedaagde tot een bedrag groot € 644,-- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep. Ten aanzien van de stelling van gedaagde dat de proceskostenveroordeling zou moeten worden aangepast aan de werkelijk gemaakte kosten, overweegt de Raad dat in artikel 8:75 van Pro de Awb de exclusieve mogelijkheid aan de bestuursrechter wordt geboden om een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Voor een (aanvullende) vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten langs de weg van bijvoorbeeld artikel 8:73 van Pro de Awb is om die reden geen plaats. Bij een veroordeling op de voet van artikel 8:75 van Pro de Awb dient voorts toepassing te worden gegeven aan het Besluit proceskosten bestuursrecht dat een limitatief karakter heeft en het in dat besluit opgenomen stelsel van forfaitaire vergoedingen. Van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht is de Raad niet gebleken. De door gedaagde opgevoerde kosten komen derhalve niet integraal voor vergoeding in aanmerking.
Beslist wordt derhalve als volgt.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak behoudens voorzover daarbij is beslist inzake de vergoeding van griffierecht en proceskosten;
Verklaart de beroepen gegrond;
Vernietigt het besluit van 13 december 2000 voorzover daarbij de boetenota over het jaar 1994 is gehandhaafd en voorzover daarbij over de boetenota over het jaar 1995 is beslist;
Vernietigt het besluit van 18 juli 2001 voorzover daarbij de boetenota’s over de jaren 1996 tot en met 1999 zijn gehandhaafd;
Bepaalt dat de boete over het jaar 1994 wordt vastgesteld op nihil en dat de boetes over de jaren 1996 tot en met 1999 worden verminderd naar 37,5% van de verschuldigde premie;
Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een bedrag van € 644,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.
Aldus gewezen door mr. drs. N.J. van Vulpen-Grootjans als voorzitter en mr. R.C. Stam en mr. M.C.M. van Laar als leden, in tegenwoordigheid van W.J.M. Fleskens als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 februari 2005.
(get.) N.J. van Vulpen-Grootjans.
(get.) W.J.M. Fleskens.
EK0402