Uitspraak
03/698 WAO + 03/1907 WAO
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.
Bij besluit van 23 april 2001 heeft gedaagde aan appellant meegedeeld dat de uitkeringen ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) met ingang van 1 januari 1997 op nihil worden gesteld. Het daartegen gemaakte bezwaar is ongegrond verklaard bij het besluit van
18 april 2002, hierna: het bestreden besluit. Gedaagde heeft besloten de werking van het besluit van 23 april 2001, dat blijkens het bestreden besluit tevens ziet op de uitkering van appellant ingevolge de Algemene arbeidsongeschiktheidswet (AAW) tot 1 januari 1998, te beperken tot 1 januari 2000.
Bij besluit van 27 april 2001 heeft gedaagde aan appellant meegedeeld dat de teveel betaalde uitkering ingevolge de WAO over de periode van 1 januari 1997 tot en met 1 januari 2001 wordt teruggevorderd. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij het hiervoor genoemde bestreden besluit gegrond verklaard, voorzover het betreft de terugvordering over het jaar 2000. Gedaagde heeft het besluit van 27 april 2001 herroepen in die zin dat de periode waarop de terugvordering ziet wordt gesteld op 1 januari 1997 tot 1 januari 2000. Gedaagde heeft het bedrag aan terugvordering in die zin bijgesteld.
De rechtbank Roermond heeft bij uitspraak van 24 december 2002, nummer AWB 02/549 WAO, het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.
Namens appellant is drs. M.A.A. Strijbosch, werkzaam als belastingadviseur bij Brood & Van Ewijk accountants te Venlo, op bij aanvullend beroepschrift vermelde gronden van die uitspraak in hoger beroep gekomen, welk beroep is geregistreerd onder nummer 03/698.
Bij besluit van 11 juli 2002 heeft gedaagde appellant meegedeeld dat de uitkeringen ingevolge de WAO en de WAZ worden ingetrokken omdat appellant per 1 januari 2000 minder dan 15% respectievelijk 25% arbeidsongeschikt in de zin van de WAO en de WAZ wordt geacht. Bij besluit van 15 juli 2002 - gewijzigd bij het besluit van 17 juli 2002 ten aanzien van het terugvorderingsbedrag - heeft gedaagde de ten onrechte betaalde uitkering over de periode van 1 januari 2000 tot en met
31 december 2000 teruggevorderd. De gemaakte bezwaren heeft gedaagde ongegrond verklaard bij het besluit op bezwaar van 21 oktober 2002.
De rechtbank Roermond heeft bij uitspraak van 11 april 2003, nummer AWB 02/1178 WAO, het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.
Namens appellant is drs. M.A.A. Strijbosch, voornoemd, op bij beroepschrift vermelde gronden van die uitspraak in hoger beroep gekomen, welk hoger beroep is geregistreerd onder nummer 03/1907.
Gedaagde heeft verweerschriften ingediend.
De gedingen zijn gevoegd en behandeld ter zitting van de Raad op 16 november 2004, waar voor appellant is verschenen J.P.H. van Ewijk, kantoorgenoot van de gemachtigde van appellant, en waar namens gedaagde is verschenen mr. J.A. Moor, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
Aan de orde is de vraag of het oordeel van de rechtbank over het bestreden besluit in rechte kan standhouden.
Appellant heeft zich op 29 december 1995 arbeidsongeschikt gemeld voor zijn functie als directeur van [naam B.V.] Bij besluit van 18 maart 1997 heeft gedaagde appellant ingaande 27 december 1996 uitkering toegekend ingevolge de WAO en de AAW, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%. Per 1 januari 1998 is de AAW-uitkering omgezet in een WAZ-uitkering.
Appellant is blijkens een arbeidskundige herbeoordeling die is neergelegd in het rapport van 9 september 1997 steeds gedeeltelijk werkzaam gebleven als directeur grootaandeelhouder van [naam B.V.], welke onderneming zich onder meer bezig houdt met het exploiteren van vijf horeca-ondernemingen. De mate van arbeidsongeschiktheid is gelet op de loonwaarde van de arbeidsprestatie van appellant, bij besluit van 10 september 1997 onveranderd bepaald op 50%.
Appellant heeft blijkens de inlichtingenformulieren voor onder meer de AAW/WAO, WAZ en de Toeslagenwet, van 11 mei 1998 en 26 oktober 1998 aan gedaagde opgegeven voor zijn werkzaamheden als directeur van [naam B.V.] een loon van
f. 7.000,00 per maand te ontvangen dat hem via [naam B.V.] wordt uitbetaald.
Uit het rapport werknemersfraude van 5 februari 2001 van de Opsporingsdienst Regio Oost van de toenmalige uitvoeringsinstelling van gedaagde is onder meer gebleken dat [naam B.V.], slechts 70% van de totale omzet heeft verantwoord in de bedrijfsadministratie. De resterende 30% van de omzet werd niet verantwoord. Deze zwarte omzet wordt volgens genoemd rapport gebruikt om zwarte lonen en zwarte inkopen van te betalen. Tijdens de verhoren is verklaard dat appellant uit de niet verantwoorde zwarte omzet zwarte loonbetalingen heeft ontvangen.
Hierna is medisch en arbeidskundig onderzoek gevolgd. Blijkens de rapportages van arbeidsdeskundige J.P. Huysman en P.M.J. Kursten van 14 maart 2001 en van 25 juli 2001 blijkt dat de som van de vermelde inkomsten en de niet opgegeven inkomsten het maatmaninkomen in de jaren 1997 tot en met 2000 overstijgt. Volgens het rapport van bezwaararbeids- deskundige T. van den Broeke van 5 juli 2002 is er gelet op de totale inkomsten uit arbeid na 1 januari 2000 geen verlies aan verdienvermogen vast te stellen. Vervolgens zijn de in rubriek I van deze uitspraak vermelde primaire besluiten en de bestreden besluiten genomen.
De rechtbank heeft de namens appellant ingestelde beroepen bij haar uitspraken van 24 december 2002 en van 11 april 2003, met reg.nrs. AWB 02/549 WAO en AWB 02/1178 WAO, ongegrond verklaard.
Appellant kan zich met deze uitspraken niet verenigen en heeft in hoger beroep ontkend dat hij daadwerkelijk extra inkomsten uit de gerealiseerde zwarte omzet van zijn bedrijven heeft ontvangen. Hij acht dit niet voldoende bewezen. Subsidiair is appellant van mening dat geen sprake is van inkomsten uit arbeid maar van extra inkomsten uit vermogen. De inkomsten vloeien voort uit het feit dat appellant eigenaar is van de onderneming en het beter renderen daarvan. De belastingdienst heeft de inkomsten volgens appellant als uit vermogen gekwalificeerd.
Het oordeel van de Raad in geding AWB 02/549 WAO.
Nu appellant geen grieven heeft aangevoerd tegen de terugvordering zal de Raad zich beperken tot het oordeel over de niet uitbetaling van de uitkeringen ingevolge het eerste lid onder a van de artikelen 33 van de AAW, 44 van de WAO en 58 van de WAZ.
Uit het frauderapport van 5 februari 2001 en de daarbij gevoegde getuigenverklaringen blijkt naar het oordeel van de Raad genoegzaam dat sprake is geweest van door appellant genoten zwarte inkomsten die niet zijn opgegeven aan gedaagde. De getuigen hebben steeds eenduidig en op consistente wijze verklaard dat slechts 70% van de omzet in de bedrijfsadministratie werd verantwoord en dat het resterende deel werd gebruikt voor zwarte loonbetalingen en zwarte inkopen. Appellant heeft dit bovendien in eerste instantie blijkens het proces-verbaal van 10 oktober 2000 bevestigd. Aan het feit dat appellant hierop is teruggekomen en het feit dat hij ook in de strafrechtelijke procedure heeft ontkend dat hij zwarte inkomsten genoot kan de Raad niet de betekenis hechten die appellant daaraan gehecht wil zien. De Raad acht van doorslaggevend belang dat de beschikbare getuigenverklaringen steeds met elkaar in overeenstemming zijn. De Raad heeft voorts geen aanknopingspunten aangetroffen voor het oordeel dat de getuigenverklaringen niet in vrijheid zijn afgelegd. Daarnaast heeft de gemachtigde van appellant ter zitting verklaard dat appellant voorafgaande aan de verhoren nog overleg heeft gehad met zijn adviseurs, zodat appellant heeft kunnen nadenken over hetgeen hij zou verklaren. De Raad heeft overigens ter zitting van de vertegenwoordiger van het Uwv vernomen dat appellant strafrechtelijk is veroordeeld voor het niet voldoen aan de mededelingsverplichting.
Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat deze inkomsten aangemerkt dienen te worden als inkomsten uit arbeid. Zoals de Raad eerder heeft overwogen, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 2 mei 2001, gepubliceerd in RSV 2001/150, is voor de toepassing van genoemd artikel vereist dat de in aanmerking te nemen inkomsten uit arbeid zijn verkregen. De Raad overweegt voorts dat volgens zijn vaste jurisprudentie bij het beantwoorden van de vraag of een zelfstandige in zijn bedrijf arbeid heeft verricht in beginsel de in het kader van de fiscale wetgeving gemaakte keuze van betrokkene tot uitgangspunt dient te worden genomen, tenzij sprake is van zodanige bijzondere omstandigheden dat de fiscale keuze niet tot uitgangspunt genomen kan worden. Appellant heeft zijn standpunt dat de belastingdienst de inkomsten heeft aangemerkt als opbrengst van vermogen niet met stukken onderbouwd. Voor zover daarvan dient te worden uitgegaan, is de Raad van oordeel dat in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de zwarte inkomsten bezwaarlijk anders kunnen worden gezien dan als inkomsten uit arbeid. Het is genoegzaam aannemelijk geworden dat appellant ondernemersactiviteiten, zoals het nemen van beheers- en beleidsbeslissingen, heeft verricht. Zo heeft appellant zich onder meer met het personeelsbeleid bezig gehouden en een werknemer aangenomen voor de werkzaamheden waartoe hij zich niet in staat acht. Tevens kan er in dit kader op gewezen worden dat appellant zijn personeel aanwijzingen heeft gegeven over de wijze waarop de omzet verantwoord diende te worden. Deze werkzaamheden heeft appellant als ondernemer verricht en overstijgen naar het oordeel van de Raad het enkele vermogensbeheer. Bovendien kan er, zoals de rechtbank ook heeft gedaan, op gewezen worden dat de zwarte inkomsten zijn verkregen uit dezelfde ondernemersactiviteiten als waaruit de wel verantwoorde arbeidsinkomsten zijn genoten.
De aangevallen uitspraak komt dan ook voor bevestiging in aanmerking.
Het oordeel van de Raad inzake het geding met nummer AWB 02/1178 WAO.
In hoger beroep heeft appellant geen grieven aangevoerd tegen de terugvordering zodat de Raad zich zal beperken tot het oordeel over de intrekking van de uitkeringen op grond van het tweede lid van de artikelen 44 van de WAO en 58 van de WAZ. Appellant heeft in dit kader dezelfde grieven aangevoerd als hierboven weergegeven zodat de Raad in verband daarmee volstaat met een verwijzing naar hetgeen hierboven is overwogen.
De Raad overweegt voorts het volgende. Ingevolge het tweede lid van artikel 44 van de WAO en artikel 58 van de WAZ wordt de in het eerste lid bedoelde arbeid na afloop van drie jaar aangemerkt als arbeid als bedoeld in artikel 18, vijfde lid, van de WAO en artikel 2, vierde lid, van de WAZ. Met deze bepalingen wordt voor die situaties waarin de termijn van drie jaar is geëindigd de fictie opgenomen dat vanaf dat moment de in die periode verrichte arbeid wordt geacht algemeen geaccepteerde arbeid te zijn. Dit betekent niet dat werkzaamheden waarmee zwarte inkomsten worden verworven als algemeen geaccepteerde arbeid dienen te worden beschouwd maar dat deze daarmee voor de toepassing van de kortingsbepalingen worden gelijk gesteld. De Raad heeft reeds in gelijke zin geoordeeld in zijn uitspraak van 8 augustus 2003, LJN nummer AO5312.
Al het voorgaande leidt eveneens tot een bevestiging van deze aangevallen uitspraak.
De Raad ziet geen aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraken.
Aldus gegeven door mr. K.J.S. Spaas als voorzitter en mr. J.W. Schuttel en mr. C.W.J. Schoor als leden, in tegenwoordigheid van H.H.M. Ho als griffier en uitgesproken in het openbaar op 8 februari 2005.
(get.) K.J.S. Spaas.
(get.) H.H.M. Ho.