Uitspraak
03/5029 CSV
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellante], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellante heeft mr. O.N.I.M. Notté, verbonden aan RSW belastingadviseurs te Helmond, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 16 september 2003 met kenmerk 02/1311.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van 20 januari 2005, waar appellante zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. Notté en gedaagde door mr. H.J. Gansekoele, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
Voor een overzicht van de in dit geding relevante feiten en omstandigheden verwijst de Raad in de eerste plaats naar de aangevallen uitspraak. De Raad vermeldt hier slechts de volgende, voor de beoordeling van het hoger beroep van belang zijnde gegevens.
Appellante is een groothandel in benodigdheden voor zwembaden, whirlpools, waterbehandelingssystemen en aanverwante artikelen. De vennootschap vormt een fiscale eenheid met [vennootschap 1] en [vennootschap 2] (hierna: [vennootschap 2]). De aandelen van appellante zijn in handen van [vennootschap 1], van welke vennootschap [vennootschap 2] bestuurder en enig aandeelhouder is. Tot en met 1999 waren [aandeelhouder 1], [aandeelhouder 2] en [aandeelhouder 3] via hun persoonlijke vennootschappen ieder voor 1/3 deel aandeelhouder van [vennootschap 2]. Op 18 mei 2000 zijn de aandelen die [aandeelhouder 3] via zijn persoonlijke vennootschap in [vennootschap 2] hield verkocht aan [vennootschap 2]. De koopsom voor deze aandelen, f 3.000.000,--, is voor tweederde gefinancierd door middel van een rekening-courantkrediet bij de Rabobank tot een bedrag van f 2.000.000,-- en voor het overige door een rentedragende lening van [besloten vennootschap van aandeelhouder 3] aan [vennootschap 2]. De Rabobank heeft als eis gesteld dat deze lening wordt achtergesteld bij alle vorderingen van deze bank. Aan [aandeelhouder 3] is via zijn persoonlijke vennootschap het recht van toestemming gegeven voor aanvullende financiering door [vennootschap 2]. [Aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] zijn bestuurder van [vennootschap 2] gebleven.
Op 9 april 2001 is bij appellante een looncontrole uitgevoerd betreffende de jaren 1996 tot en met 2000. Naar aanleiding hiervan heeft de looninspecteur vanaf 18 mei 2000 verzekeringsplicht aangenomen voor [aandeelhouder 3]. Bij de looncontrole is voorts gebleken dat appellante in 2000 in het kader van een PC privé-regeling met enkele werknemers een overeenkomst heeft gesloten, op grond waarvan een renteloze lening is verstrekt welke wordt afgelost door middel van verlaging van het brutoloon. Bij de uitvoering van deze PC privé-regeling is niet voldaan aan alle voorwaarden voor acceptatie van de regeling; in het bijzonder is de verlaging van het brutoloon niet consequent doorgevoerd bij de vaststelling van de vakantie-uitkering over het jaar 2000. In verband hiermee heeft de looninspecteur de verlaging van het premieloon over 2000 niet geaccepteerd en het premieloon over dat jaar alsnog verhoogd met f 21.865,--.
In verband met de uitkomsten van de looncontrole heeft gedaagde over onder meer het jaar 2000 correctienota’s opgelegd, een boete van 1% opgelegd over het jaar 2000 en een verzuim geregistreerd.
Bij besluit van 24 april 2002, voorzover hier van belang, heeft gedaagde de namens appellante tegen de correctienota en de boetenota over het jaar 2000 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het tegen dat besluit ingestelde beroep ongegrond verklaard.
In hoger beroep heeft appellante de juistheid van die uitspraak bestreden. Met betrekking tot de verzekeringsplicht van [aandeelhouder 3] heeft zij aangevoerd dat deze gezien de, aan hem toe te rekenen, financiële afspraken tussen appellante en [de besloten vennootschap van aandeelhouder 3] een volstrekt andere positie binnen appellante innam dan een werknemer. Wat betreft de PC privé-regeling heeft appellante gesteld dat de fout die is gemaakt bij de uitvoering van de PC privé-regeling bij de uitbetaling van het vakantiegeld in mei 2001 had kunnen worden hersteld en dat de looninspecteur dit tijdens de looncontrole had moeten aangeven. Voorts had een eventuele correctie volgens appellante niet over 2000, maar over 2001 moeten worden toegepast, nu het vakantiegeld eerst in 2001 is uitgekeerd. In het verlengde hiervan dient ook de boetenota te vervallen.
Met betrekking tot deze beroepsgronden overweegt de Raad het volgende.
a) de verzekeringsplicht van [aandeelhouder 3]
Uit het looncontrole rapport en het tijdens de bezwaarprocedure opgestelde rapport van 8 maart 2002 komt naar voren dat [aandeelhouder 3] tot 1 januari 2000 technisch directeur van appellante was. Nadat hij te kennen had gegeven zich als directeur-grootaandeelhouder uit de onderneming te willen terugtrekken, zijn tussen [aandeelhouder 3], [aandeelhouder 2] en [aandeelhouder 1] afspraken gemaakt over de wijze waarop de afwikkeling van de betrokkenheid van [aandeelhouder 3] vorm zou krijgen. Als uitvloeisel van de gemaakte afspraken heeft [aandeelhouder 3] zijn aandelen op 18 mei 2000 overgedragen en zijn werkzaamheden vanaf 1 januari 2000 afgebouwd, in die zin dat hij tot 1 september 2001 vier dagen en tot 1 juli 2002 drie dagen per week werkte tegen een vergoeding van f 10.000,-- per maand. [aandeelhouder 3] was vrij om te bepalen hoe hij de overeengekomen werkdagen invulde. Zijn werkzaamheden bestonden uit het overdragen van zijn technische kennis aan directie en medewerkers. [aandeelhouder 3] onderhield verder het documentatiesysteem betreffende onderdelen, legde telefonisch contact met klanten en adviseerde bij technisch moeilijke projecten. Periodiek had [aandeelhouder 3] werkoverleg met [aandeelhouder 2] en [aandeelhouder 1].
Naar het oordeel van de Raad bieden de over de arbeidsverhouding tussen [aandeelhouder 3] en appellante voorhanden gegevens onvoldoende feitelijke grondslag om aan te nemen dat in de hier relevante periode van 19 mei 2000 tot en met 31 december 2000 sprake is geweest van een gezagsverhouding tussen appellante en [aandeelhouder 3]. Bij dit oordeel heeft de Raad in aanmerking genomen dat het terugtreden van [aandeelhouder 3] als voormalig directeur-grootaandeelhouder uit de onderneming geleidelijk heeft plaatsgevonden en dat tijdens dit proces, hoewel [aandeelhouder 3] zijn aandelen reeds had overgedragen en geen bestuurder meer was, materieel niet aanstonds sprake is geweest van een positiewisseling. Op grond van zijn technische kennis, welke gezien de aard van de onderneming voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van cruciaal belang moest worden geacht en blijkens de afspraken met de overblijvende bestuurders ook werd geacht, bleef [aandeelhouder 3] gedurende bedoelde afbouwperiode nog een belangrijke positie houden binnen de onderneming. Verder kon [aandeelhouder 3] op grond van de substantiële lening aan appellante een aanzienlijke invloed uitoefenen op de financiële bedrijfsvoering en behield hij daarmee tevens een financieel en zakelijk belang bij het welslagen van de onderneming. Daaraan doet niet af dat deze lening als uitvloeisel van de eis van de Rabobank als financier van de [fiscale eenheid] is achtergesteld bij het bankkrediet. De Raad heeft voorts laten meewegen dat [aandeelhouder 3] bij de werkzaamheden welke hij voor appellante bleef verrichten gelet op de specifieke aard daarvan en zijn deskundigheid op dat terrein geheel zelfstandig te werk kon gaan en zijn werktijd vrij kon invullen. De omstandigheid dat [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] na de aandelenoverdracht naar eigen inzicht het toekomstbeleid van de vennootschap konden uitstippelen en dat [aandeelhouder 3] geen bemoeienis meer had met de leiding van de onderneming, is naar het oordeel van de Raad bij het licht van de hiervoor vermelde gegevens van onvoldoende gewicht om er niettemin van uit te gaan dat tussen appellante en [aandeelhouder 3] sprake was van een gezagsverhouding.
Het voorgaande brengt mee dat niet is voldaan aan de vereisten voor het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking als bedoeld in artikel 3 van Pro de werknemersverzekeringswetten, zodat het besluit van 24 april 2002 niet kan worden gedragen door de primaire grondslag.
Naar het oordeel van de Raad voldoet de arbeidsverhouding van [aandeelhouder 3] aan de materiële vereisten van laatstgenoemd artikel, te weten dat persoonlijk arbeid wordt verricht op doorgaans twee dagen per week, de arbeidsverhouding is aangegaan voor een aaneengesloten periode van ten minste 30 dagen en het bruto inkomen doorgaans per week ten minste 40% van het minimumloon bedraagt. De Raad is evenwel tot het oordeel gekomen dat [aandeelhouder 3] de arbeid heeft verricht in de zelfstandige uitoefening van een bedrijf of beroep als bedoeld in artikel 8 van Pro het KB. Daartoe overweegt de Raad in de eerste plaats dat ten aanzien van [aandeelhouder 3] als voormalig directeur-grootaandeelhouder van een vennootschap niet als eis kan worden gesteld dat hij meer dan een opdrachtgever heeft. Nu [aandeelhouder 3]’ positie binnen appellante in het jaar 2000 feitelijk is te kenschetsen als die van een ondernemer die bezig is met het afbouwen van zijn activiteiten als zelfstandige, is de Raad van oordeel dat zijn werkzaamheden in die periode moeten worden beschouwd als arbeid welke is verricht in de zelfstandige uitoefening van een bedrijf. Het vorenstaande brengt mee dat evenmin sprake is van een met een dienstbetrekking gelijkgestelde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 5 van Pro de werknemersverzekeringswetten. De conclusie moet dan ook zijn dat ten onrechte verzekeringsplicht voor [aandeelhouder 3] is aangenomen.
De PC privé-regeling
Ingevolge artikel 4 van Pro de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) behoort tot het loon al hetgeen uit dienstbetrekking wordt genoten. In artikel 5 van Pro de CSV is bepaald dat loon wordt beschouwd te zijn genoten op het tijdstip waarop het a) betaald of verrekend is, ter beschikking van de werknemer is gesteld of rentedragend is geworden, dan wel b) vorderbaar en tevens inbaar is geworden.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, aanhef en onder y (tekst van 1 januari 1997 tot 24 augustus 2004) van de CSV behoren niet tot het loon de verstrekking en terbeschikkingstelling van computers en bijbehorende apparatuur, alsmede vergoedingen van de kosten daarvan, voor zover de waarde in het economisch verkeer van de computers en de apparatuur tezamen in het kalenderjaar en de twee voorafgaande kalenderjaren niet meer bedraagt dan € 2.269,-- en niet aannemelijk is dat zij niet mede dienen ter vervulling van de dienstbetrekking.
Zoals blijkt uit de in het Besluit PC Privé van 30 september 1998 (Stcrt. 1998, 196) en de mededeling M 00.028 van 15 maart 2000 neergelegde beleidsregels van gedaagde met betrekking tot de toepassing van deze bepaling wordt, indien een PC privé-regeling erin voorziet dat de werknemer als eigen bijdrage in de kosten van vergoeding van een computer afziet van een deel van het brutoloon, dit bedrag niet als loon in de zin van artikel 4 van Pro de CSV aangemerkt. Daarbij geldt onder meer als voorwaarde dat ten aanzien van die werknemers de verlaging van het contractloon consequent wordt doorgevoerd in de vaststelling van het vakantiegeld.
Appellante heeft niet betwist dat de aan deze werknemers over het jaar 2000 toekomende aanspraak op vakantiegeld niet is vastgesteld op basis van het verlaagde brutoloon en dat daarmee niet is voldaan aan een van de voorwaarden om de eigen bijdrage van de werknemer buiten het premieloon te laten.
Anders dan appellante heeft betoogd, behoorde het tot de eigen verantwoordelijkheid van appellante om naar aanleiding van de bevinding tijdens de looncontrole dat de verlaging van het brutoloon niet was doorgevoerd in het vakantiegeld, deze onjuiste vaststelling van het vakantiegeld van de betreffende medewerkers nog tijdig, vóór de uitbetaling van dit vakantiegeld medio 2001 ongedaan te maken.
De stelling van appellante dat het in aanmerking te nemen loonbestanddeel eerst in 2001 is genoten kan de Raad niet volgen. De omstandigheid dat de PC privé-regeling niet op de juiste wijze blijkt te zijn toegepast brengt mee dat het bedrag waarmee het premieloon over het jaar 2000 is verlaagd alsnog in dat jaar geacht wordt te zijn genoten. Daarbij is niet van belang dat het vakantiegeld in 2001 vorderbaar en inbaar geworden, zodat het op grond van artikel 5, aanhef en onder b, van de CSV in dat jaar geacht wordt te zijn genoten.
Het voorgaande brengt mee dat het bedrag waarmee het brutoloon is verlaagd over dat jaar als een premieloonbestanddeel moet worden aangemerkt.
De Raad voegt aan het vorenstaande toe dat herstel van de gemaakte fout door middel van het alsnog verlagen van het vakantiegeld niet mogelijk is, aangezien het premieloonbestanddeel al in 2000 is genoten en dit niet met terugwerkende kracht ongedaan kan worden gemaakt.
De boete
Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat over het jaar 2000 uitsluitend premie over een premieloon van f 21.865,-- diende te worden nageheven. Gelet op het feit dat gedaagde een boete heeft opgelegd van 1% van de verschuldigde premie en in aanmerking genomen dat ingevolge het bepaalde in artikel 7 van Pro het Boetebesluit werkgevers Coördinatiewet Sociale Verzekering een boete lager dan € 45,-- niet wordt opgelegd, kan het besluit van 24 april 2002 niet in stand blijven, voorzover daarbij de boetenota over het jaar 2000 is gehandhaafd.
Slotoverwegingen
De Raad concludeert dat het hoger beroep slaagt voorzover dit is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de verzekeringsplicht van [aandeelhouder 3]. De Raad zal met vernietiging van de aangevallen uitspraak en doende hetgeen de rechtbank had behoren te doen, het beroep tegen het besluit van 24 april 2002 gegrond verklaren en dit besluit wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht vernietigen voorzover daarbij de correctienota en de boetenota over het jaar 2000 zijn gehandhaafd. Gedaagde zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.
De Raad acht voorts termen aanwezig om gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellante, welke worden begroot op € 644,-- in beroep en op € 644,-- in hoger beroep, wegens verleende rechtsbijstand.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep gegrond;
Vernietigt het besluit van 24 april 2002, voorzover daarbij de correctienota en de boetenota over het jaar 2000 zijn gehandhaafd;
Bepaalt dat gedaagde een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.288,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellante het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 566,27 vergoedt.
Aldus gewezen door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. drs. N.J. van Vulpen-Grootjans en mr. C.P.M. van de Kerkhof als leden, in tegenwoordigheid van M. Renden als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 maart 2005.
(get.) B.J. van der Net.
(get.) M. Renden.
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van het begrip loon in de artikelen 4 tot en met 8 van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen.