Uitspraak
03/6453 ALGEM
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellante], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellante is hoger beroep ingesteld tegen de tussen partijen op 13 november 2003 met kenmerk 02/1906 door de rechtbank Breda gewezen uitspraak.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 3 maart 2005, waar appellante zich met bericht niet heeft doen vertegenwoordigen. Gedaagde heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W. Zwanink, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.
II. MOTIVERING
Appellante houdt zich sinds 1 januari 1997, voorheen onder de naam [naam B.V. 1] en sinds 30 oktober 1998 onder de naam [appellante], bezig met dienstverlening op het gebied van management en consultancy.
Naar aanleiding van een namens gedaagde bij appellante gehouden looncontrole over de jaren 1995 tot en met 2000, waarvan de bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 4 oktober 2001, heeft gedaagde de voor de werkzaamheden van de directieleden [directielid 1] (hierna: [directielid 1]) en [directielid 2] (hierna: [directielid 2]) gedurende het jaar 1997 en [directielid 3] (hierna: [directielid 3]) over de periode 3 maart 1999 tot en met 30 juni 2000 in deze jaren uitbetaalde bedragen op grond van primair artikel 3 en Pro subsidiair artikel 5 van Pro de sociale werknemersverzekeringswetten aangemerkt als premieplichtig loon.
Voorts zijn de voor de werkzaamheden van [interimmanager 1], [interimmanager 2], [interimmanager 3], [interimmanager 4] en andere interimmanagers in de jaren 1996 tot 1 september 1998 uitbetaalde bedragen op grond van artikel 5, aanhef en onder d, van voornoemde wetten juncto artikel 3 van Pro het Koninklijk Besluit van 24 december 1986 (Stb. 1986,655), de zogenoemde tussenkomstbepaling, als premieplichtig loon aangemerkt.
Voor de arbeidsverhouding van [interimmanager 1] geldt deze premieplicht op basis van het genoemde artikel ook ná
1 september 1998.
Terzake hiervan heeft gedaagde op 7 december 2001 over de genoemde jaren correctienota’s en op 17 december 2001 boetenota’s aan appellante opgelegd.
Bij besluit op bezwaar van 28 augustus 2002 (hierna: het bestreden besluit) heeft gedaagde de bezwaren van appellante gegrond verklaard voorzover gericht tegen de correcties en boetes welke met betrekking tot [interimmanager 1] zien op de periode ná 1 september 1998 en voorzover gericht tegen de boetes over de jaren 1996 tot en met 1999 met betrekking tot de niet met naam genoemde interimmanagers. Voor het overige zijn de bezwaren ongegrond verklaard.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het besluit vernietigd, en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven met bepalingen inzake de vergoeding van griffierecht en proceskosten.
Zij heeft daartoe overwogen dat aan het bestreden besluit een motiveringsgebrek kleeft nu de primaire besluiten, die bij het bestreden besluit zijn gehandhaafd, mede betrekking hebben op het jaar 1996 terwijl appellante is opgericht per 1 januari 1997.
In hoger beroep heeft appellante het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de verzekeringsplicht van de directieleden en de interimmanagers [interimmanager 1], [interimmanager 2], [interimmanager 3] en [interimmanager 4] en de daaruit voortvloeiende correcties en boetes bestreden. Nu aan [interimmanager 4] alleen in 1996 betalingen waren gedaan en dat jaar niet meer in geding is, zal de Raad hem verder buiten beschouwing laten.
Met betrekking tot de directieleden [directielid 1], [directielid 2] en [directielid 3] is appellante van mening dat sprake is geweest van gezamenlijk ondernemerschap. De formele stemverhouding binnen de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna: AVA) vormt weliswaar een belangrijke indicatie voor een verantwoordingsverplichting, maar is volgens appellante zeker niet beslissend. Met verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 17 februari 2000 (RSV 2000/70) kan volgens appellante het criterium ‘wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering’ niet op zichzelf staan, doch dient te worden aangevuld met een criterium van materiële aard. Voorts blijkt uit de opvolging van [directielid 1] en [directielid 2] door [directielid 3] dat vervanging heeft plaatsgevonden. De betaalde relatief geringe managementvergoedingen kunnen niet worden gezien als contraprestatie voor de verrichte werkzaamheden. Wat betreft de boetes heeft appellante aangevoerd dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat appellante bij gedaagde inlichtingen heeft ingewonnen met betrekking tot de eventuele verzekeringsplicht voor de directieleden. Zij is van mening dat zij een zogenoemd pleitbaar standpunt heeft. Er kan niet worden gesproken van opzet of grove schuld.
Appellante heeft verder aangevoerd dat T. Dirkse, toenmalig inspecteur in dienst van GAK Nederland B.V., met zijn rapport van 12 maart 1998 bij haar het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat er in dit geval ten aanzien van de interimmanagers een niet-premieplichtige situatie bestond.
De Raad overweegt als volgt.
Er is sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 3 van Pro de sociale werknemersverzekeringswetten als de volgende drie elementen aanwezig zijn: de verplichting van de werknemer om de arbeid persoonlijk te verrichten, de verplichting van de werkgever om loon te betalen en een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer.
Het oordeel van de Raad strekt zich, gezien het looncontrolerapport en de correctienota over het jaar 2000, uit over de periode 1 januari 1997 tot en met 30 juni 2000.
[directielid 1] en [directielid 2] vormden de directie van appellante van 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997 en
- samen met [directielid 4] - vanaf 1 juli 2000. Vanaf 8 januari 1999 bezaten ze beiden (middellijk) 13,3% van de aandelen in appellante en maakten deel uit van de AVA. Voor [directielid 1] en [directielid 2] is verzekeringsplicht aangenomen voor het jaar 1997. Voor de periode vanaf 1 juli 2000 zou blijkens het loonrapport een nader onderzoek worden verricht.
[directielid 3] was statutair directeur van 1 januari 1998 tot en met 30 juni 2000. Voor [directielid 3] is verzekeringsplicht aangenomen vanaf 3 maart 1999 tot en met 30 juni 2000, in welke periode hij (middellijk) 12,6% van de aandelen van appellante bezat.
De Raad verenigt zich in grote lijnen met het oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen.
Op grond van de over de arbeidsverhoudingen tussen appellante en [directielid 1], [directielid 2] en [directielid 3] ter beschikking staande gegevens is ook voor de Raad genoegzaam komen vast te staan dat sprake is van privaatrechtelijke dienstbetrekkingen en terecht verzekeringsplicht is aangenomen voor de genoemde periodes.
Wat betreft de managementvergoedingen is de Raad van oordeel dat mogelijke andere niet als loon aan te merken voordelen die de directieleden naast deze vergoeding uit hun arbeid hebben genoten niet afdoen aan het loonkarakter van de betalingen zoals die uit de managementovereenkomsten voortvloeiden.
Anders dan appellante meent, is met de opvolging door [directielid 3] van [directielid 1] en [directielid 2] niet de verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting van laatstgenoemden weerlegd. Vervanging ziet immers op het tijdelijk waarnemen van de functie van een ander, terwijl bij opvolging de functie geheel wordt overgedragen. De Raad merkt op dat de persoonlijke vennootschappen geen personeel met de kwalificaties van de directieleden in dienst hadden en er in de praktijk geen sprake geweest van vervanging. Aan het vereiste van de verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting is derhalve voldaan.
De Raad kan appellante niet volgen in haar standpunt dat sprake was van gezamenlijk ondernemerschap.
[directielid 1] en [directielid 2] waren in 1997 geen aandeelhouders. Zij stonden onder gezag van de AVA en konden tegen hun wil worden geschorst en ontslagen, en met hun onwelgevallige besluiten worden geconfronteerd.
[directielid 3] was vanaf 3 maart 1999 minderheidsaandeelhouder.
Indien een directeur/aandeelhouder van een besloten vennootschap in verband met de statutaire bepalingen en de eigendomsverhoudingen met betrekking tot de aandelen in de AVA geen doorslaggevende invloed heeft op de benoeming, de schorsing en in het bijzonder het ontslag van directeuren, in casu van zichzelf, moet in beginsel worden aangenomen dat hij werkzaam is in een gezagsrelatie tot de besloten vennootschap.
Ofschoon niet valt uit te sluiten dat er sprake kan zijn van bijzondere feiten of omstandigheden op grond waarvan het redelijkerwijs niet aannemelijk is dat een dergelijke gezagsuitoefening zal plaatsvinden ten aanzien van een directeur die geen doorslaggevende stem heeft in de AVA, is de Raad van oordeel dat er in het onderhavige geval onvoldoende materiële aanwijzingen bestaan voor het aanwezig achten van een zodanige uitzonderingssituatie. Van gezamenlijk ondernemerschap in de zin van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder is gezien de aanwezigheid van aandeelhouders die niet tevens directeur zijn geen sprake.
In de door appellante aangehaalde uitspraak van de Raad is overwogen dat de uitoefening van werkzaamheden die van wezenlijke betekenis zijn voor de bedrijfsvoering van een werkgever onder omstandigheden een aanwijzing kan vormen voor het bestaan van een gezagsverhouding, maar dat een gezagsverhouding bij gebreke van andere aanwijzingen niet is gegeven. Wat de directieleden betreft zijn de werkzaamheden van wezenlijke betekenis voor de bedrijfsvoering en vormt hun verhouding tot de AVA respectievelijk de aandelenverhouding een voldoende aanwijzing om een gezagsverhouding vast te stellen.
Met betrekking tot de verzekeringsplicht van de drie met name genoemde interimmanagers tot 1 september 1998 verwijst de Raad naar zijn tussen partijen gewezen uitspraak van 30 juli 2003 met kenmerk 01/1198 en 01/1289. Dit oordeel is ook in de onderhavige zaak van toepassing.
Wat betreft de opgelegde boete van 25% is de Raad van oordeel dat appellante ten aanzien van de verzekeringsplicht voor de directieleden geen zogenoemd pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Het had op de weg van appellante gelegen om zich bij onzekerheid hieromtrent tot gedaagde te wenden om nader geïnformeerd te worden. Tegenover de ontkenning van gedaagde heeft appellante niet aangetoond dat zij bij gedaagde informatie heeft ingewonnen. Indien de werkgever nalaat zich over eventuele verzekeringsplicht te laten voorlichten, neemt hij het risico onjuiste loonopgaven te doen. In dit geval is terecht de kwalificatie opzet/grove schuld van toepassing geacht en is de opgelegde boete van 25% gerechtvaardigd.
Het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel ten aanzien van de verzekeringsplicht voor de interimmanagers kan evenmin tot een andere uitkomst leiden. Volgens vaste rechtspraak van de Raad ontstaat verzekerings- en premieplicht van rechtswege en heeft een eventuele schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur zoals het vertrouwensbeginsel daarop geen invloed. Met betrekking tot de naheffing van premies is niet gebleken van ondubbelzinnige en ongeclausuleerde schriftelijke mededelingen van gedaagde aan appellante waaraan appellante een in rechte te honoreren vertrouwen zou kunnen ontlenen dat gedaagde ten aanzien van de interimmanagers niet zou overgaan tot vaststelling en naheffing van premies. Blijkens het rapport van T. Dirkse heeft deze veeleer een uiteenzetting gegeven van de bestaande regelgeving.
De conclusie van de Raad is dat de aangevallen uitspraak, voorzover aangevochten, moet worden bevestigd.
De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak voorzover aangevochten.
Aldus gewezen door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. M.C.M. van Laar en mr. drs. C.M. van Wechem als leden, in tegenwoordigheid van M. Renden als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 april 2005.
(get.) B.J. van der Net.
(get.) M. Renden.